臺灣彰化地方法院彰化簡易庭民事簡易判決
107年度彰簡字第42號
原 告 陳富榮
訴訟代理人 王素珍律師
複 代理 人 朱坤棋律師
黃榮裕
被 告 陳建宏
陳厚志
陳人嘉
陳聰林
上 一 人 陳築頤 住彰化縣○○市○○路0段00號
訴訟代理人
被 告 陳明川 住彰化縣○○鎮○○路00號
陳進添 住彰化縣○○鎮○○路000巷00弄00號
陳進益 住同上
上列當事人間所有權移轉登記事件，本院於民國107年10月12日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告先位及備位之訴均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分
民事訴訟法第262條規定「原告於判決確定前，得撤回訴之全 部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之 撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為 之。以言詞所為訴之撤回，應記載於筆錄，如他造不在場，應 將筆錄送達。訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表 示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前 項筆錄或撤回書狀送達之日起，十日內未提出異議者，視為同 意撤回」。經查：原告起訴狀列陳智強為共同被告，嗣於民國 107年4月25日言詞辯論期日，陳智強未為本案之言詞辯論前， 同時以言詞及書狀撤回對陳智強之訴，此有筆錄及撤回書狀可 稽（本院卷第72、74頁），依前開條文，已生訴之撤回效力， 不必得陳智強同意。陳智強雖於前開期日第1次到場並隨即提 出異議，仍無礙於前開效力。是陳智強已因訴之撤回而脫離訴 訟，不必再就此部分之訴判斷，合先敘明。
被告陳建宏、陳進添、陳進益未於言詞辯論期日到場，被告陳 聰林未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所 列各款情形，爰依職權由原告一造辯論而為判決。
貳、實體部分
原告先位聲明：被告應各將附表一所示土地所有權應有部分移 轉登記為原告所有，備位聲明：被告應各將附表一所示金錢給 付原告。陳述：
㈠先位之訴部分：
1.坐落彰化縣○○鎮○○段000地號土地（下稱系爭土地） 於103年10月31日重測前，編定為塗厝厝段嘉寶潭小段387 地號土地。原告所有嘉寶段853之1地號土地，與附表一、 二所示同段853之2、853之3、853之4、853之5、853之6地 號土地，均係依106年7月25日確定之臺灣高等法院臺中分 院105年度上易字第307號民事判決（下稱分割共有物前案 ），分割自系爭土地。
2.分割前系爭土地原為陳慶、陳炉、陳水雄、陳和、陳添福 、陳枝梨共有。陳慶、陳炉、陳水雄、陳和、陳添福與陳 枝梨於71年12月2日訂立契約書（下稱71年契約書），約 定由陳慶、陳炉、陳水雄、陳和、陳添福將分割前系爭土 地其中9坪出賣予陳枝梨，並由陳枝梨給付價金新臺幣（ 下同）36,000元，以該契約書兼充收據。陳水雄死亡後， 其應有部分由被告陳建宏、陳厚志繼承取得；陳添福死亡 後，其應有部分由被告陳人嘉繼承取得；陳和之應有部分 因拍賣由李安祥取得，李安祥再出賣予被告陳人嘉取得； 陳炉死亡後，其應有部分由被告陳聰林、陳明川繼承取得 ；陳慶死亡後，其應有部分由被告陳進添、陳進益繼承取 得；陳枝梨死亡後，其應有部分由陳吳卻繼承取得，陳吳 卻再出賣予原告取得。
3.分割前系爭土地經前開應有部分之得喪變更後，共有人為 兩造。兩造於102年12月20日就分割前系爭土地訂立共有 物分割協議書（下稱102年協議書），而為分割協議，其 第1條第㈡款約定「因取得編號6部分之共有人（指原告） 前已向編號1至編號5部分之共有人（指被告）承購其中面 積範圍共9坪之土地，並依約交付價金完竣。是系爭土地 分割之結果，應由編號6部分土地取得較編號1至編號5部 分增加9坪面積之土地，並依此比例變更權利範圍（實際 比例以登記簿為主）」。
4.兩造訂立102年協議書後，被告陳進益復於103年間將其分 割前系爭土地應有部分出賣予陳智強取得。陳智強取得應 有部分後，提起分割共有物前案訴訟，由陳智強與被告陳 建宏、陳厚志、陳人嘉、陳聰林、陳明川、陳進添依確定 判決各自取得如附表二、附圖所示土地，然被告迄今仍未 依102年協議書履行移轉9坪土地予原告之義務。系爭土地
既已分割，則依102年協議書約定之9坪面積換算，被告仍 分別負有移轉如附表一所示應有部分予原告之義務。 5.兩造訂立102年協議書後，發生更新71年契約書之效力， 原告之請求權未罹於消滅時效。
6.陳枝梨訂立71年契約書，及原告訂立102年協議書，目的 均非為取得道路用地，無改為請求移轉分割後系爭土地或 853之10地號土地之必要。
7.分割共有物前案係以102年協議書未記載共有人各自分得 之面積及測量，又未就整筆土地協議，而認定不生協議分 割之效力，非謂該協議書無效。
8.本院106年度訴字第1165號拆屋還地事件確定判決，係認 原告依102年協議書買受之9坪土地並無具體範圍，自非買 受分割前系爭土地之特定部分。是原告買受之標的物，為 相當於9坪之土地。
9.為此依買賣及102年協議書之法律關係，請求判決如先位 聲明所示。
㈡備位之訴部分：
1.102年協議書第1條第㈢款約定「各共有人應取得與持分面 積相當之土地，並同意增減壹平方公尺作為地政機關作業 之公差範圍。立協議書人現占用面積逾越持分面積者，應 由占有人向土地所有人以每坪4萬元購買之」。如被告因 出賣或其他原因，致不能移轉如附表一所示應有部分予原 告者，因係可歸責於被告之事由致給付不能，依民法第22 6條第1項規定，其等仍應賠償原告所受損害即附表一所示 金錢。
2.為此依買賣及102年協議書之法律關係，請求判決如備位 聲明所示。
被告陳厚志聲明：原告之訴駁回。陳述：
㈠被告之父陳水雄與陳枝梨訂立71年契約書後，可能未取得價 金，始不願移轉分割前系爭土地所有權。
㈡102年協議書之約定，以協議分割為要件，然系爭土地係因 分割共有物前案而分割，被告無履行該協議書之義務。被告陳人嘉聲明：原告之訴駁回。陳述：
㈠被告係以買賣為原因取得分割前系爭土地所有權，非因繼承 而取得，其後係依分割共有物前案訴訟取得如附表二所示土 地。
㈡否認71年契約書之真正。
㈢102年協議書無效。
被告陳明川聲明：原告之訴駁回。陳述：
㈠71年契約書之出賣人欄筆跡相同，否認真正。縱認真正，原
告之請求權已罹於消滅時效。
㈡102年協議書因未經公證而無效，分割共有物前案亦認其不 生效力。
㈢被告係以買賣為原因取得分割前系爭土地所有權，非因繼承 而取得。
㈣原告僅得請求移轉分割後系爭土地，不得向被告請求移轉各 自取得之土地。
㈤被告如應給付金錢，應按公告地價計算，不得依102年協議 書約定之每坪4萬元單價計算。
被告陳聰林未於最後言詞辯論期日到場，據其以前到場所為聲 明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免 假執行。陳述：
㈠否認71年契約書之真正，原告請求無理由： 1.71年契約書形式上雖記載出賣人陳許友治、陳慶、陳炉、 陳水雄、陳和、陳添福，承買人陳枝梨，然僅陳許友治姓 名下方記載「（以下簡稱甲方）」字樣，應認為甲方僅指 陳許友治，而不含陳慶、陳炉、陳水雄、陳和、陳添福。 2.71年契約書雖謂「乙方付與甲方之陳許友治新台幣參萬陸 仟元正」，然未表明乙方已向陳慶、陳炉、陳水雄、陳和 、陳添福給付價金。
3.71年契約書末段僅記載「受委託人代書黃東家」，由黃東 家用印，而無買賣雙方之簽章。自難認契約書已成立生效。 ㈡縱認71年契約書真正，原告請求仍無理由： 1.71年契約書之出賣人為陳慶、陳炉、陳水雄、陳和、陳添 福，買受人為陳枝梨，僅買受人或其繼承人得向出賣人或 其繼承人請求履行。原告係以贈與為原因輾轉取得分割前 系爭土地之應有部分，基於債之相對性原則，其無從依買 賣及102年協議書之法律關係，請求被告履行。 2.71年契約書於成立生效後即可行使請求權，原告遲至106年 12月28日始起訴請求，已罹於消滅時效。
3.被告係依分割共有物前案訴訟取得如附表二所示土地，地 號與系爭土地已有不同，分割後系爭土地現由兩造維持共 有，原告未請求移轉分割後系爭土地，卻向被告請求移轉 各自取得之土地，係以損害被告為目的，為權利濫用。 4.71年契約書既謂買賣之標的物為「後段九坪」，當指分割 前系爭土地之北側範圍，即陳枝梨占有使用之9坪土地， 其訂約之目的，係為買受其占有使用之上開範圍土地。而 原告依分割共有物前案訴訟取得之853之1地號土地，即為 102年協議書所稱編號6，與陳枝梨占有使用之9坪土地相 鄰。如原告得向被告請求移轉各自取得之土地，其亦應移
轉分割後系爭土地之應有部分。
5.被告陳聰林依分割共有物前案訴訟取得853之4、853之10 地號土地，前者其上有同段93建號建物，後者其上則有未 辦理所有權第1次登記建物。如被告負有移轉853之4地號 土地應有部分之義務，將須拆除地上之合法建物；如移轉 853之10地號土地應有部分，雖須拆除無建號之建物，對 被告而言，損失較小。兩者利害權衡後，不應命被告移轉 853之4地號土地應有部分。
6.原告曾於分割共有物前案訴訟表明，同意就分割前系爭土 地分割方法再為協議，自不得依102年協議書請求履行。被告陳建宏、陳進添、陳進益未於言詞辯論期日到場，亦未提 出書狀作何聲明或陳述。
兩造不爭執之事實：
㈠系爭土地於103年10月31日重測前，係編定為塗厝厝段嘉寶 潭小段387地號土地。
㈡原告所有嘉寶段853之1地號土地，與附表一、二所示同段85 3之2、853之3、853之4、853之5、853之6地號土地，均係依 106年7月25日確定之分割共有物前案，分割自系爭土地。 ㈢兩造於102年12月20日就分割前系爭土地訂立102年協議書， 其第1條第㈠款至第㈢款約定「㈠共有人等共有坐落於彰化 縣○○鎮○○○段○○○○段0000地號土地，茲經合意，願 按附圖所示內容及方法，各依持分比例及現狀使用位置分割 為單獨所有，其面積依地政機關之登記簿為準。各有共有人 原有持分如下：1.編號1部分由陳進益及陳進添取得，權利 範圍各1/12。2.編號2部分由陳明川取得，權利範圍1/6。3. 編號3部分由陳聰林取得，權利範圍1/6。4.編號4部分由陳 人嘉取得，權利範圍1/6。5.編號5部分由陳建宏及陳厚志取 得，權利範圍各1/12。6.編號6部分由陳富榮取得，權利範 圍1/6。㈡因取得編號6部分之共有人（指原告）前已向編號 1至編號5部分之共有人（指被告）承購其中面積範圍共9坪 之土地，並依約交付價金完竣。是系爭土地分割之結果，應 由編號6部分土地取得較編號1至編號5部分增加9坪面積之土 地，並依此比例變更權利範圍（實際比例以登記簿為主）。 ㈢各共有人應取得與持分面積相當之土地，並同意增減壹平 方公尺作為地政機關作業之公差範圍。立協議書人現占用面 積逾越持分面積者，應由占有人向土地所有人以每坪4萬元 購買之」。上開協議書未經公證，亦未向地政機關辦理已有 分割協議之登記。
㈣兩造訂立102年協議書時，分割前系爭土地之共有人為兩造 ；嗣被告陳進益於103年間將其分割前系爭土地應有部分出
賣予陳智強取得。陳智強取得應有部分後，提起分割共有物 前案訴訟，由原告、陳智強及被告陳建宏、陳厚志、陳人嘉 、陳聰林、陳明川、陳進添取得附表一、二及附圖所示土地 。其中附圖編號G部分即為分割後系爭土地，由上開共有人 按應有部分比例繼續維持共有。
㈤被告陳聰林依分割共有物前案訴訟所取得853之4地號土地， 其上有同段93建號建物。
本院之判斷：
㈠原告先位、備位之訴均係依買賣及102年協議書之法律關係 請求被告給付，非依71年契約書之法律關係請求被告給付。 則71年契約書已否成立生效，其當事人或繼受人是否享有同 時履行抗辯權或得為時效抗辯等情，與原告得否依首揭法律 關係請求被告給付，無必然關連。本件主要爭點在於： 1.兩造訂立之102年協議書是否無效？
2.原告於分割共有物前案訴訟後，得否請求被告各將附表一 所示土地所有權應有部分移轉登記為原告所有？ 3.被告如不負將附表所示土地所有權應有部分移轉登記為原 告所有之義務，應否將附表一所示金錢給付原告？ ㈡民法第71條規定「法律行為，違反強制或禁止之規定者，無 效。但其規定並不以之為無效者，不在此限」，第73條規定 法律行為，不依法定方式者，無效。但法律另有規定者，不 在此限」，第824條第1項規定「共有物之分割，依共有人協 議之方法行之」，第826條之1第1項前段規定「不動產共有 人間關於共有物使用、管理、分割或禁止分割之約定或依第 820條第1項規定所為之決定，於登記後，對於應有部分之受 讓人或取得物權之人，具有效力」。最高法院57年台上字第 1436號判例揭示，「關於買賣不動產之債權契約，乃非要式 行為，若雙方就其移轉之不動產及價金業已互相同意，則其 買賣契約即為成立。出賣不動產之一方，自應負交付該不動 產並使他方取得該不動產所有權之義務」，法律亦未規定買 賣或分割不動產之債權契約以公證為成立生效要件。經查： 1.依102年協議書約定內容，兩造係就分割前系爭土地，為 原物一部分割並以價金補償之協議。該協議書未經公證一 節，固為兩造不爭執，惟買賣或分割不動產之債權契約不 以公證為法定之成立生效要件，則被告陳明川辯稱，102 年協議書因未經公證而無效云云，依上開說明，自非可採 。
2.兩造訂立102年協議書時，分割前系爭土地之共有人為兩 造，未向地政機關辦理已有分割協議之登記，嗣被告陳進 益於103年間將其分割前系爭土地應有部分出賣予陳智強
取得一節，為兩造不爭執，則陳智強取得應有部分後，當 不受該協議書之拘束，得請求裁判分割。又分割共有物前 案係以102年協議書僅為原物一部分割，且未記載各自所 得面積及測量為由，認不生協議分割之效力，非謂該協議 書無效。被告陳厚志、陳人嘉、陳明川、陳聰林否認102 年協議書之效力，亦非可取。
㈢民法第199條規定「債權人基於債之關係，得向債務人請求 給付」，第824條第2項至第4項規定「分割之方法不能協議 決定，或於協議決定後因消滅時效完成經共有人拒絕履行者 ，法院得因任何共有人之請求，命為下列之分配：一、以原 物分配於各共有人。但各共有人均受原物之分配顯有困難者 ，得將原物分配於部分共有人。二、原物分配顯有困難時， 得變賣共有物，以價金分配於各共有人；或以原物之一部分 分配於各共有人，他部分變賣，以價金分配於各共有人。以 原物為分配時，如共有人中有未受分配，或不能按其應有部 分受分配者，得以金錢補償之。以原物為分配時，因共有人 之利益或其他必要情形，得就共有物之一部分仍維持共有」 。分割共有物之判決為形成判決，一經確定，除依民法第82 4條第4項規定，就共有物之一部分仍維持共有之情形外，原 來之共有關係即形消滅。經查：
1.兩造訂立102年協議書後，分割前系爭土地已因分割共有 物前案，由原告、陳智強及被告陳建宏、陳厚志、陳人嘉 、陳聰林、陳明川、陳進添取得附表一、二及附圖所示土 地，其中附圖編號G部分即為分割後系爭土地，由上開共 有人按應有部分比例繼續維持共有一節，為兩造不爭執。 2.102年協議書固難謂有無效之情形，然分割共有物前案具 有消滅分割前系爭土地共有關係之形成效力，兩造約定移 轉之標的物亦為分割前系爭土地，則除附圖編號G部分即 分割後系爭土地外，被告就其餘範圍，客觀上已無給付之 可能。是原告僅得依102年協議書，就分割後系爭土地請 求被告履行，其竟轉而於先位請求被告各將附表一所示土 地所有權應有部分移轉登記為原告所有，當屬無憑。 ㈣民法第226條規定「因可歸責於債務人之事由，致給付不能 者，債權人得請求賠償損害。前項情形，給付一部不能者， 若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部 之給付，請求全部不履行之損害賠償」。經查：系爭土地於 分割後僅面積減少，並未消滅，原告如依102年協議書，就 分割後系爭土地請求被告履行，自無給付全部不能之情形， 縱認有給付一部不能之情形，亦難認於原告無利益。原告尚 未以分割後系爭土地為標的物，先位請求被告履行，即以備
位之訴，請求於被告無法將附表一所示土地所有權應有部分 移轉登記為原告所有時，給付附表一所示金錢，不符民法第 226條規定，亦屬無憑。
㈤從而原告依買賣及102年協議書之法律關係，請求判決如先 位、備位聲明所示，均無理由，應予駁回。
㈥本件判決事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結 果無影響，不另論述。
㈦訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 107 年 11 月 7 日
彰化簡易庭 法 官 廖政勝
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀，並按應送達於他造之人數提出繕本或影本，及繳納第二審裁判費。中 華 民 國 107 年 11 月 7 日
書記官 彭品嘉
附表一
┌──┬───┬─────────────┬──────┐
│編號│被告 │應移轉登記之土地 │應給付之金錢│
├──┼───┼─────────────┼──────┤
│ 1 │陳建宏│彰化縣和美鎮嘉寶段853之2地│ 36,000元│
│ │ │號土地所有權應有部分22584 │ │
│ │ │分之595 │ │
├──┼───┼─────────────┼──────┤
│ 2 │陳厚志│彰化縣和美鎮嘉寶段853之2地│ 36,000元│
│ │ │號土地所有權應有部分22584 │ │
│ │ │分之595 │ │
├──┼───┼─────────────┼──────┤
│ 3 │陳人嘉│彰化縣和美鎮嘉寶段853之3地│ 72,000元│
│ │ │號土地所有權應有部分11876 │ │
│ │ │分之595 │ │
├──┼───┼─────────────┼──────┤
│ 4 │陳聰林│彰化縣和美鎮嘉寶段853之4地│ 72,000元│
│ │ │號土地所有權應有部分10972 │ │
│ │ │分之595 │ │
├──┼───┼─────────────┼──────┤
│ 5 │陳明川│彰化縣和美鎮嘉寶段853之5地│ 72,000元│
│ │ │號土地所有權應有部分11268 │ │
│ │ │分之595 │ │
├──┼───┼─────────────┼──────┤
│ 6 │陳進添│彰化縣和美鎮嘉寶段853之6地│ 36,000元│
│ │ │號土地所有權應有部分6302分│ │
│ │ │之85 │ │
├──┼───┼─────────────┼──────┤
│ 7 │陳進益│彰化縣和美鎮嘉寶段853之6地│ 36,000元│
│ │ │號土地所有權應有部分6302分│ │
│ │ │之85 │ │
└──┴───┴─────────────┴──────┘
附表二
┌──┬──────────────┬─────────┐
│編號│地號 │所有權人 │
├──┼──────────────┼─────────┤
│ 1 │彰化縣○○鎮○○段000○0地號│陳建宏、陳厚志共有│
├──┼──────────────┼─────────┤
│ 2 │彰化縣○○鎮○○段000○0地號│陳人嘉 │
├──┼──────────────┼─────────┤
│ 3 │彰化縣○○鎮○○段000○0地號│陳聰林 │
├──┼──────────────┼─────────┤
│ 4 │彰化縣○○鎮○○段000○0地號│陳明川 │
├──┼──────────────┼─────────┤
│ 5 │彰化縣○○鎮○○段000○0地號│陳進添、陳智強共有│
└──┴──────────────┴─────────┘