臺灣高等法院臺南分院刑事判決 八十九年度上訴字第一二八一號 Ａ
上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙 ○ ○
被 告 甲 ○ ○
共 同
指定辯護人 本院公設辯護人 丙 ○ ○
右上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院八十九年度
訴字第一四九號中華民國八十九年八月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方
法院檢察署八十九年度偵字第一三○四、一五三三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○與成年人陳彥霖（另案經臺灣嘉義地方法院判處有期徒刑八年）共同基於 意圖營利之概括犯意聯絡，於民國八十九年一月間某日，由乙○○與丁國立以電 話談妥買賣第二級毒品甲基安非他命之約定，以新台幣（下同）三千元之價格販 賣甲基安非他命一包與丁國立，陳彥霖再依乙○○之指示於八十九年一月三十日 凌晨某時，至嘉義市○○○路舊嘉義市政府附近之約定地點，以信封內夾帶甲基 安非他命，將甲基安非他命一包交付丁國立，丁國立將三千元交付陳彥霖，陳彥 霖再將販賣所得三千元交付乙○○。嗣丁國立於八十九年二月三日下午一時許， 在嘉義縣中埔鄉○○村○鄰○○○街為警查獲施用甲基安非他命犯行，供出甲基 安非他命係向乙○○及陳彥霖購買，經警方授意，打電話向乙○○佯稱欲購買三 千元之甲基安非他命，乙○○同意以三千元之價格販賣甲基安非他命一包與丁國 立，陳彥霖再依乙○○之指示，於同日下午三時十分許，仍以信封內夾帶甲基安 非他命，攜帶甲基安非他命一包至嘉義市○○路唱將ＫＴＶ前欲交付與丁國立之 際，為警當場查獲而販賣未遂，並扣得甲基安非他命一包（淨重一‧０九公克， 包裝重０‧三二公克，臺灣嘉義地方法院檢察署八十九年度保管字第三八一號） 及乙○○所有供其與陳彥霖共同犯罪所用之信封一只。二、案經嘉義縣警察局中埔分局、嘉義市警察局第二分局報請台灣嘉義地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、關於被告乙○○有罪部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○否認右揭犯行，辯稱：伊未叫陳彥霖將甲基安非他命交 付與丁國立云云。惟查：被告乙○○於八十九年一月間某日，與丁國立以電話談 妥買賣甲基安非他命之約定，以三千元之價格販賣甲基安非他命一包與丁國立， 而由陳彥霖依被告乙○○之指示，於八十九年一月三十日凌晨，至嘉義市○○○ 路舊嘉義市政府附近之約定地點，以信封內夾帶甲基安非他命，將甲基安非他命 一包交與丁國立，丁國立則將三千元價金交付陳彥霖，陳彥霖再將該價金三千元 交與被告乙○○；丁國立嗣於八十九年二月三日下午一時許，在嘉義縣中埔鄉○ ○村○鄰○○○街為警查獲施用甲基安非他命犯行，供出甲基安非他命係向被告
乙○○及陳彥霖購買，經警方授意，打電話向被告乙○○佯稱欲購買三千元之甲 基安非他命，被告乙○○同意以三千元之價格販賣甲基安非他命一包與丁國立， 陳彥霖再依被告乙○○之指示，於同日下午三時十分許，仍以信封內夾帶甲基安 非他命，攜帶甲基安非他命一包至嘉義市○○路唱將ＫＴＶ前欲交與丁國立之際 ，為警當場查獲之事實，業據丁國立、陳彥霖於警訊及偵查中證述明確（見本案 中埔分局警卷第二頁正反面、第三頁反面、第四頁反面，原審八十九年度訴字第 一О一號偵查卷八十九年二月三日訊問筆錄），彼此所供互核相符，並有甲基安 非他命一包、信封影本一只可資佐證。而扣於原審八十九年度訴字第一О一號之 晶體一包經送鑑定結果，確為甲基安非他命，淨重一‧０九公克，包裝重０‧三 二公克，此有法務部調查局第00000000號檢驗通知書影本附卷可稽。且 本件係丁國立因施用甲基安非他命案件為警查獲後，供出甲基安非他命來源，經 警方授意，打電話與被告乙○○再次聯絡佯稱欲購買三千元之甲基安非他命，被 告乙○○指示陳彥霖於八十九年二月三日下午三時十分許，仍以信封內夾帶甲基 安非他命，攜帶甲基安非他命一包至嘉義市○○路唱將ＫＴＶ前欲交付與丁國立 之際，為警當場查獲等情，亦據嘉義縣警察局中埔分局警備隊警員蘇俊憲於原審 審理時證述明確。且共犯陳彥霖因共同連續販賣第二級毒品，經原審判處有期徒 刑八年，有八十九年度訴字第一О一號刑事判決在卷足憑。足徵丁國立、陳彥霖 上開證述情節，堪以採信。丁國立於原審審理時改稱：伊係向「阿賓」之人購買 甲基安非他命，「阿賓」是否係被告乙○○伊不確定云云，陳彥霖於原審審理時 改稱：伊並未於八十九年一月三十日替被告乙○○送甲基安非他命與丁國立，八 十九年二月三日係被告乙○○請伊送信封與丁國立，伊不知裡面有甲基安非他命 云云，係迴護及卸責之詞，不足採取。又販賣安非他命刑責甚重，治安機關查緝 甚嚴，苟無利可圖，被告乙○○及陳彥霖當無冒險平白販賣之理，是被告陳彥霖 有牟利之意圖至為灼然。被告乙○○所辯係卸責之詞，不足採信，其犯行堪以認 定。
二、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所定之第二級毒品。核 被告乙○○於八十九年一月三十日所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之 販賣第二級毒品既遂罪；其於八十九年二月三日所為，係犯毒品危害防制條例第 四條第五項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪，此部分公訴人認係既遂，尚有誤 會。被告乙○○與陳彥霖間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。其販賣完成 前持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告乙 ○○先後二次犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之 ，為連續犯，以情節較重之販賣第二級毒品既遂一罪論。除本刑無期徒刑不得加 重外，並加重其刑。原審適用上開法條，審酌被告乙○○將甲基安非他命出售， 戕害他人身心，及其品行、犯罪之動機、目的、手段、犯罪後態度等一切情狀， 量處有期徒刑八年二月，另扣於原審八十九年度訴字第一О一號案件中之甲基安 非他命一包（淨重一‧０九公克，包裝重０‧三二公克，臺灣嘉義地方法院檢察 署八十九年度保管字第三八一號），係查獲之毒品，予以宣告沒收銷燬之；信封 一只係被告乙○○所有，販賣安非他命所用之物，予以宣告沒收。又被告乙○○ 與陳彥霖販賣甲基安非他命所得三千元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第
十九條第一項宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，其認事用 法均無不合，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨猶執前詞否認犯罪，為無理由，應予 駁回。
乙、關於被告甲○○無罪部分及被告乙○○不另為無罪之諭知部分：一、公訴意旨略以：被告甲○○與乙○○共同基於營利之概括犯意，自八十八年十二 月底某日起至八十九年二月十三日上午十一時止，共同連續向年籍不詳之人購買 毒品安非他命後，在嘉義市○○○街一０四號三樓居所，以電子磅秤分裝成每小 包後，多次販賣予綽號「牛仔」、「貓仔」等人施用，因認被告等涉有毒品危害 防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌云云。二、公訴人認被告甲○○及乙○○有販賣第二級毒品犯行，無非以被告乙○○購買安 非他命後，再予分裝之事實，業據被告甲○○於警訊時供述相符，且被告甲○○ 、乙○○二人於遭警緝獲時，尚有綽號「牛仔」、「貓仔」之人打被告乙○○之 行動電話向被告乙○○購買安非他命，並有電子磅秤及數量龐大之分裝袋扣案為 其論據。
三、被告甲○○、乙○○於警訊及偵審中均否認右揭犯行，甲○○辯稱：伊與乙○○ 每人各出五千元，由甲○○出面向綽號「黑豬」購買安非他命後供二人施用，並 非供販賣等語。查依案卷證據資料顯示，並無綽號「牛仔」、「貓仔」或其他人 指證被告甲○○與乙○○有販賣安非他命之犯行，已難以推定被告等犯罪。且依 卷附嘉義市警察局第二分局刑事組小隊長簡龍華所製作之報告（見八十九年度偵 字第一三０四號偵查卷第十七頁）記載：於八十九年二月十三日上午十一時許， 警員簡龍華訊問被告乙○○時，有綽號「牛仔」、「貓仔」打00000000 00號行動電話問有沒有「貨」，行動電話均係警員簡龍華所接聽，警員簡龍華 先問你要買多少，綽號「牛仔」稱我要買二千元，「貓仔」稱其勒戒出來後已沒 有再使用，只是問一下等語，查該綽號「牛仔」、「貓仔」之人縱有打0000 000000號行動電話問有沒有「貨」云云，然所稱之「貨」是否即係安非他 命已有可疑，況被告甲○○、乙○○均未接聽彼等所打之電話，自未與彼等有何 安非他命交易之接觸，是公訴人認被告甲○○與乙○○於八十九年二月十三日上 午十一時止，出售安非他命與綽號「牛仔」、「貓仔」云云，亦屬無據。至在嘉 義市○○○街一○四號三樓現場雖查獲安非他命毛重五‧三公克，惟被告甲○○ 、乙○○均未供述渠等合資購買安非他命係欲出售圖利，而被告甲○○、乙○○ 均有施用安非他命之犯行，為渠等於警訊時供明，現場又查獲二組以上之施用工 具，則被告甲○○與乙○○合資購買安非他命係為供己施用等語，尚非無據。又 扣案之電子磅秤一個、分裝袋大型五十個、中型一包、小型一包，被告甲○○、 乙○○均否認屬渠等所有，亦無證據足資證明屬被告甲○○、乙○○所有，且依 扣押物品清單之記載，其中有殘留安非他命粉末之小型袋五個，亦無法推定被告 等係販賣安非他命。
四、本件關於此部分不能證明被告甲○○、乙○○犯罪，原審為被告甲○○無罪之諭 知，被告乙○○部分則因與前述有罪部分有裁判上一罪之關係，不另為無罪之諭 知，並無不合。檢察官上訴意旨以販賣第二級毒品罪最重刑罰為無期徒刑，遭查 獲者否認尚恐不及，豈有於至自承犯行？且查獲時並有電子磅秤及數量龐大分裝
袋扣案，復有綽號「牛仔」打被告二人行動電話，要向被告二人購買二千元之毒 品等情，顯見被告二人並非僅係吸毒而已云云，指摘原判採證不當，為無理由， 應予駁回。
五、被告甲○○經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。六、扣案之安非他命毛重五‧三公克、吸食器二個、分裝袋大型五十個、中型一包、 小型一包、玻璃球管十一個、分裝塑膠吸管三支、塑膠吸管二支、塑膠軟管六條 、酒精灯一個、電子磅秤一個及行動電話二支，與本案無關，爰不在本案諭知沒 收，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 十一月 七 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第三庭
審判長法官 黃 聰 明
法官 林 勝 木
法官 楊 省 三
右正本證明與原本無異。
乙○○部分如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。甲○○部分檢察官如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴書。 法院書記官 陳 嘉 琍
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 八 日