臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上訴字第1336號
107年度上訴字第1340號
上 訴 人
即 被 告 邱治維
選任辯護人 王品懿律師（法扶律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法
院107年度訴字第263、440號中華民國107年6月19日第一審判決
（起訴及追加起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第
24295、30409、25140號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、邱治維明知海洛因及甲基安非他命分別為毒品危害防制條例 第2 條第2 項第1 、2 款所列第一、二級毒品，不得持有、 販賣，竟分別有下列意圖營利，販賣毒品犯行：㈠、基於販賣第二級毒品之犯意，於民國105年12月間某日，以 其使用不詳廠牌及門號行動電話之微信(WeChat)通訊軟體， 與黃建榮聯繫後，相約在臺中市東勢區東關路7段菸酒公賣 局後方，由邱治維以新臺幣（下同）1000元價格，販賣重量 不詳之第二級毒品甲基安非他命1小包予黃建榮，而完成交 易。
㈡、基於販賣第二級毒品之犯意，於106年3月8日前之3月初，以 上開行動電話中之微信(WeChat)通訊軟體，與羅○靖（89年 8月生，真實姓名年籍詳卷）聯繫後，相約在臺中市東勢區 東關路7段菸酒公賣局後方，以1000元價格，販賣重量不詳 之第二級毒品甲基安非他命1小包予羅○靖，而完成交易。㈢、基於販賣第一級毒品之犯意，於106年2月初，以上開行動電 話中之Line及臉書Messenger通訊軟體，與楊茂生聯繫後， 相約在臺中市東勢區新盛國小圍牆旁的土地公廟處，以3000 元價格，販賣約0.06公克之第一級毒品海洛因1小包予楊茂 生，而完成交易。
㈣、基於販賣第一級毒品之犯意，於106年6月底某日，以前開行 動電話中之Line及臉書Messenger通訊軟體，與楊茂生聯繫 後，相約在臺中市東勢區石圍橋旁的土地公廟，以1000元價 格，販賣約0.02公克之第一級毒品海洛因1小包予楊茂生， 而完成交易。
㈤、基於販賣第二級毒品之犯意，於106年2月18日12時37分至同 日15時11分許，以其所持用之小米廠牌（搭配門號00000000 00號SIM卡1張）中之Line通訊軟體，與張國洲聯繫後，相約 在臺中市○○區○○街000號旁土地公廟，以1000元價格，
販賣約0.5公克之第二級毒品甲基安非他命1小包予張國洲， 而完成交易。
㈥、基於販賣第二級毒品之犯意，於106年2月19日11時45分至同 日15時17分許，以其所持用之小米廠牌（搭配門號00000000 00號SIM卡1張）中之Line通訊軟體，與張國洲聯繫後，相約 在臺中市石岡區和盛街營林巷口之和盛公園，以1000元價格 ，販賣約0.5公克之第二級毒品甲基安非他命1小包予張國洲 ，而完成交易。
㈦、基於販賣第二級毒品之犯意，於106年2月20日21時4分至同 日23時5分許，以其所持用之小米廠牌（搭配門號000000000 0號SIM卡1張）中之Line通訊軟體，與張國洲聯繫後，相約 在臺中市東勢區第三橫街與第三橫街119巷路口，以1000元 價格，販賣約0.5公克之第二級毒品甲基安非他命1小包予張 國洲，而完成交易。
㈧、基於販賣第二級毒品之犯意，於106年2月21日19時40分至同 日23時23分許，以其所持用之小米廠牌（搭配門號00000000 00號SIM卡1張）中之Line通訊軟體，與張國洲聯繫後，相約 在臺中市○○區○○路0號全家便利商店後方之新盛里土地 公廟，以1000元價格，販賣約0.5公克之第二級毒品甲基安 非他命1小包予張國洲，而完成交易。
㈨、基於販賣第二級毒品之犯意，於106年2月25日5時1分至同日 9時3分許，以其所持用之小米廠牌（搭配門號0000000000號 SIM卡1張）中之Line通訊軟體，與張國洲聯繫後，相約在臺 中市○○區○○路000號臺灣菸酒公司後方，以1000元價格 ，販賣約0.5公克之第二級毒品甲基安非他命1小包予張國洲 ，而完成交易。
㈩、基於販賣第二級毒品之犯意，於106年3月3日18時41分至同 日18時46分許，以其所持用之小米廠牌（搭配門號00000000 00號SIM卡1張）中之Line通訊軟體，與張國洲聯繫後，相約 在臺中市東勢區圓樓前街東勢高工舊址處，以1000元價格， 販賣約0.5公克之第二級毒品甲基安非他命1小包予張國洲， 而完成交易。
、基於販賣第二級毒品之犯意，於106年3月6日19時42分至同 日19時56分許，以其所持用之小米廠牌（搭配門號00000000 00號SIM卡1張）中之Line通訊軟體，與張國洲聯繫後，相約 在臺中市○○區○○○○○街000號果菜市場後門處，以100 0元價格，販賣約0.5公克之第二級毒品甲基安非他命1小包 予張國洲，而完成交易。
、基於販賣第二級毒品之犯意，於106年2月21日20時17分至同 日20時49分許，以其所持用之小米廠牌（搭配門號00000000
00號SIM卡1張）中之臉書Messenger通訊軟體，與陳俊宏聯 繫後，相約在臺中市○○區○○路0段000號之統一超商豐贊 門市處，以1000元價格，販賣重量不詳之第二級毒品甲基安 非他命1小包予陳俊宏，而完成交易。
、基於販賣第二級毒品之犯意，於106年3月2日8時35分至同日 10時09分許，以其所持用之小米廠牌（搭配門號0000000000 號SIM卡1張）中之臉書Messenger通訊軟體，與陳俊宏聯繫 後，相約在臺中市○○區○○路00○0號陽山水果行對面路 口處，以1000元價格，販賣重量不詳之第二級毒品甲基安非 他命1小包予陳俊宏，而完成交易。
、基於販賣第二級毒品之犯意，於106年3月7日3時58分至同日 5時23分許，以其所持用之小米廠牌（搭配門號0000000000 號SIM卡1張）中之臉書Messenger通訊軟體，與陳俊宏聯繫 後，相約在臺中市○○區○○路000號臺灣菸酒公司前方處 ，以1000元價格，販賣重量不詳之第二級毒品甲基安非他命 1小包予陳俊宏，而完成交易。
二、案經臺中市政府警察局東勢分局移送臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴及追加起訴。
理 由
一、證據能力之說明：
㈠、按刑事訴訟法第159條之5規定被告以外之人於審判外之陳述 ，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。經查，檢察官、 上訴人即被告邱治維（下稱被告）及辯護人對本院下述所引 用之證據均表示沒有意見，關於人證部分，被告及辯護人均 表示捨棄詰問權，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本 院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復 具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，認為得為本 案之證據，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能 力。
㈡、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 而為之規範，本案判決以下所引用之非供述證據，無刑事訴 訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依 法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人均不爭執各 該證據之證據能力，且與本案待證事實具有自然之關聯性， 亦查無依法應排除其證據能力之情形，依法自得作為證據。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、被告於原審法院及本院審理時，對上開犯罪事實，均坦承不 諱（原審訴字第263號卷第21至29頁、本院卷第111至113頁 ），核與證人黃建榮、羅○靖、楊茂生於警詢（警卷第8至9 頁、第12至13頁反面、偵字第30409號卷《下稱偵二卷》第 18頁至第21頁）、證人陳俊宏、張國洲於警詢及偵訊證述情 節相符（他卷第3至6頁、第9至10頁、第33至39頁、第47至 55頁、第60至76頁、第81頁至反面、第84至85頁、偵字第 25140號卷《下稱偵三卷》第178頁）、並有指認犯罪嫌疑人 紀錄表（警卷第10至11頁、第15至16頁、偵二卷第24至26頁 ）、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（核交卷 第6頁、偵二卷第30頁、偵三卷第162頁、第165頁）、現場 照片2張（偵二卷第27頁）、臺中市政府警察局東勢分局委 託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表（偵二卷第28頁）、採集 尿液（送驗）採證同意書（偵二卷第29頁）、Messenger對 話訊息譯文（偵三卷第77至79頁）、Messenger對話訊息擷 取內容（偵三卷第80至105頁）、Line對話訊息譯文（偵三 卷第106至111頁）、Line對話訊息擷取內容（偵三卷第112 至154頁）、臺中市政府警察局東勢分局搜索、扣押筆錄、 扣押物品目錄表（偵三卷第156至158頁）、扣案物照片2張 （偵三卷第159頁）、臺中市政府警察局東勢分局偵查隊委 託尿液代號、真實姓名對照表（偵三卷第161頁、第164頁） 、車輛詳細資料報表（偵三卷第166頁）、臺中市政府警察 局東勢分局106年12月12日中市警東分偵字第1060024032號 函（偵三卷第183頁）在卷可稽，被告之自白核與事實相符 ，足以採信。
㈡、按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖， 且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是 否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價 或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉 讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決參照）。又 販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命均係違法 行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份 量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、 需求量及對行情認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買 者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其 標準，非可一概而論，其販賣之利得，除被告坦承犯行或價 量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中 牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，加以我國 對第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之施用或販 賣，查緝甚嚴，販賣第一、二級毒品毒品海洛因及甲基安非
他命之刑度極重，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒 重刑而販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命， 足認被告於犯罪事實一㈠至所為，確有意圖營利而販賣第 一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，可以認 定。
㈢、綜上所述，本案事證明確，被告如犯罪事實一㈠至之販賣 毒品犯行，均足以認定，應依法論科。
㈣、被告於本院供稱：不知道證人羅Ｏ靖為未滿18歲之人，伊覺 得羅Ｏ靖看起來像20歲出頭，剛出社會的樣子，看起來比較 成熟等語。證人羅Ｏ靖於本院證稱：在本案向被告購買毒品 那段時間，認識被告。是經朋友黃建榮介紹認識被告，那時 候自己看起來像成年人。未與被告一起出遊、喝酒、吃飯聊 天過，未曾告訴被告真正年齡等語（本院卷第115頁）。 依羅Ｏ靖證述情節，僅於購買毒品時與被告見面，未曾一起 出遊、吃飯聊天，未曾告訴被告其年齡，並自述自己看起來 像成年人之情節，被告上開「覺得羅Ｏ靖看起來像20歲出頭 」之供詞，可以採信。是被告販賣甲基安非他命予羅Ｏ靖之 犯罪，主觀上無販賣予未滿18歲少年之認識。三、被告上訴理由不可採之說明：
㈠、被告上訴意旨略以：①「查毒品危害防制條例第17條第1項 規定，以立法方式對被告減輕或免除其刑，旨在鼓勵被告就 其所涉案件之毒品供出來源，期能早日破獲該案，並藉由落 實該案毒品之追查，有效絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫… 。又鑑於該規定早日破獲、落實追查以斷絕供給之規範目的 ，其所謂查獲，凡職司偵查程序之公務員因職務上之機會， 或因其個人之經驗、閱歷，認有犯罪嫌疑，而對嫌疑人依法 採取任何調查、追緝之手段，足認已對其啟動偵查犯罪程序 者，即屬之，至蒐集所得之證據是否足以證明嫌疑人犯罪， 則非所問，縱罪證猶嫌不足而有待進一步追查，亦應於後續 偵查、審判程序補充行之，要難因此謂其尚未破獲」最高法 院101臺上字第2941號、同院101臺上字第1699號、同院101 臺上字第709號判決均揭明此旨。被告邱治維於106年8月8日 第一次警詢供稱：「我販賣給羅Ｏ靖及黃建榮的第二級毒品 均係我向劉金洋所購買，住在臺中市東勢區果菜市場附近， 大約57年次，人瘦高禿頭，我大約是從104年10月份起就陸 陸續續跟劉金洋購買安非他命毒品，交易方式是每當我有需 要的時候，我都會打電話給他（電話號碼忘記了），然後我 們都約在豐原區國道4號下后豐大橋旁停車場，每次向劉金 洋購買2000至5000元不等的安非他命毒品」；於106年10月 12日偵訊時供稱：「…我還有另外一件毒品案件，比本件還
早問警詢筆錄，但還沒有開過偵查庭，上一件的藥腳跟本件 不同，也是東勢分局的，我上一件已經有供出2個上手，我 都是用公共電話打給我上手，或是去特定地點找上手，或是 去上手家，但是我沒有被借提出去指認購毒地點，上手的名 字是劉金洋、邱俊源（音譯）」，而邱俊源有經員警訊問並 否認犯行，堪認檢調機關當已分案啟動偵查程序；劉金洋部 分則未見檢調機關有何調查作為，參諸上開最高法院判決意 旨，被告所提出之情資是否足以證明嫌疑人郭政忠犯罪，並 非重點，縱罪證猶嫌不足而有待進一步追查，亦應於後續偵 查、審判程序補充行之，要難因此謂尚未破獲邱俊源、劉金 洋為毒品來源。法院審理實務上多以「向檢察署函詢，經檢 察署函覆起訴與否」作為認定是否成立毒品危害防制條例第 17條第1項「查獲」要件之判別標準，目的係用以過濾部分 毒品被告僅提供年籍、基本資料、聯繫方式不詳等無法追查 之人做為毒品來源，為避免該項減刑規定遭濫用，而從判決 中累積而成之限縮解釋標準。上開作法於多數案件中固屬得 宜，然查「經檢察署起訴」之條件究非法文所定減刑要件， 且縱經起訴日後亦可能判處無罪，故自不宜將「經檢察署起 訴」與否，作為認定該項「查獲」是否成立之唯一標準，洵 屬至然。若因個別承辦檢察官因公務忙閒有別、工作積極與 否等因素而遲未起訴，而認定被告邱治維無從適用該項減刑 規定，非但使客觀之法律評價介入主觀之人為操控，更與該 項規定用於鼓勵被告就其所涉案件之毒品供出來源，期能早 日破獲該案，並藉由落實該案毒品之追查，有效絕毒品之供 給，以杜絕毒品泛濫等立法目的淪為空談，確屬不當。綜上 ，被告邱治維於第一次警詢時，即供出毒品上手為邱俊源及 劉金洋，並提供詳盡資料供偵查機關調查，配合態度懇切真 摯，已坦然面對司法審判，原審判決就被告能否適用毒品危 害防制條例第17條1項部分，認事用法未臻完備，請就被告 毒品上手部分再為調查，另為適法判決。②本案被告犯罪情 節及所生危險或損害實屬輕微：本案被告觀念一時偏差誤入 歧途，然所販賣對象，亦同為身染毒品惡習之人，其所販賣 之數量，僅夠施用1至2次，且雖本案販賣次數14次，然張國 洲部分即佔8次之多，是上訴人販賣次數、數量、對象皆非 龐大，所生毒品散佈之惡害極其有限，與大盤毒梟多次、大 量而販賣毒品之情形有別。又被告所獲得之利益極其微薄， 其惡性及犯罪情節均屬輕微，對於他人及國家社會侵害之程 度非屬重大。被告於警詢、偵訊中及原審法院審理中，皆坦 承犯行，表示極為懊悔之意，犯罪後之態度良好。被告除均 坦承犯行外，於警詢中更積極主動提供本案被警方查獲之毒
品來源及毒品上手資料，被告犯後積極配合檢警調查，犯罪 後之態度良好：被告於106年8月8日第一次到案的警詢中便 有積極主動提供本案毒品來源及毒品上手資料，即邱俊源及 劉金洋，更將所有聯絡方式及相關資料提供給警方調查。並 詳細說明是以何方式提供毒品給他。是被告犯後除均坦承犯 行外，更係積極面對，配合檢警調查，犯罪後之態度良好。 綜上所述，被告之上開情狀皆已呈現於原審審判中，衡情被 告客觀上應足以引起一般同情，而認為即使予以宣告法定最 低度刑，猶嫌過重之情況，惟原審僅以「減刑後法定最低刑 度非高」寥寥數語、一筆帶過，實未審酌上訴人之一切情狀 ，即論斷被告無刑法第59條酌減其刑云云。認原審判決有上 開違背法令及未依刑法第59條規定酌減被告刑度量刑過重之 情形。
㈡、查原審判決已就被告販賣第一級毒品部分，審酌被告僅為量 小數微之毒品交易，獲取利益不大，因一時貪念，致罹重典 ，單純販賣毒品，及販賣之手段，從主觀惡性及客觀犯行加 以考量，其犯罪情狀，非不可憫恕，認依毒品危害防制條例 第17條第2項規定減其刑後，仍有情輕法重之情形，客觀上 足以引起一般之同情，依刑法第59條規定，就被告販賣第一 級毒品海洛因部分，即事實欄一㈢、㈣部分犯行，酌減被告 之刑。被告此部分上訴，嫌有誤會。
㈢、刑法第59條之得酌量減輕其刑者，必須犯罪另有特殊之原因 與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告 法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用；至於犯罪之動機 、犯罪之手段或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕 科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。被告販賣第二級毒 品甲基安非他命部分，即犯罪事實欄一㈠、㈡、㈤至部分 之犯罪，其法定刑徒刑部分為無期徒刑或7年以上有期徒刑 。被告經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑， 有期徒刑部分最低法定刑度為3年6月。審酌被告販賣第二級 毒品甲基安非他命之次數，多達12次，被告有關販賣第二級 毒品罪部分，並無宣告最低度刑度猶嫌過重之情形。上訴人 指摘原審判決未依刑法第59條酌減被告之刑，有違背法令， 量刑過重之情事，並非有據，其此部分上訴為無理由。㈣、毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第四條至第八條 、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體 供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯 或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出毒品 來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證
，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發 動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲 」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品 來源其事。是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲 之案情與被告供出毒品之來源無關，或有偵查（或調查）犯 罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為 被告所供販賣毒品來源之人，即與上開規定不符，無其適用 之餘地（最高法院103年台上字第1582號刑事判決參照）。 又雖供出毒品來源之上手，但並未提供具體確切事證，以致 不足以合理懷疑該毒品來源之上手為販賣毒品之人，而予起 訴，亦與上開規定不符，無上開減刑規定之適用。因如不如 此解釋，則會造成被告為求減刑，隨意供出某人為毒品上手 ，卻無具體事證，造成無辜之人遭受訟累，而被告卻可受刑 之惠，非立法之本旨。本院依被告之供述，函詢臺中市政府 警察局東勢分局，查明被告接受該分局沈玟宏、李和倫偵查 佐詢問調查時，曾供毒品來源為劉金洋、邱俊源，是否因而 破獲起訴？該局函覆：有關被告邱治維為本分局查獲時，確 實有向警方供述其海洛因及安非他命之來源為劉金洋、邱俊 源，惟本分局並未依其供述查獲劉金洋到案；另邱俊源部分 ，本分局依法通知到案說明，邱俊源矢口否認有販賣毒品給 邱治維，有該分局107年8月30日中市東分偵字第1070020084 號函檢送員警職務報告書可憑，亦即未因被告之供述而查獲 邱俊源、劉金洋為販賣毒品予被告之來源上手。本院依職權 調閱劉金洋前科資料，查知有關劉金洋販賣毒品之案件起訴 書即臺灣臺中地方檢察署107年偵字第2401、2402、3808號 毒品危害防制條例起訴書，依起訴書記載，劉金洋於106年 11月27日販賣海洛因予謝連成，劉金洋並無販賣毒品予本案 被告邱治維，此有上開起訴書可憑（本院卷第80頁，劉金洋 被訴後，由原審法院以107年度訴字第1219號案件受理，檢 察官另於107年5月22日以107年度毒偵字第847號追加起訴書 追加劉金洋毒品危害防制條例第11條第4項之加重持有第二 級毒品罪嫌及第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌，由原審 法院以107年度訴字第1520號案受理，並與107年度訴字第 1219號案件合併審理）。是被告雖有向警方供出其毒品來源 為劉金洋、邱俊源，但並未據以查獲，無從依上開條例第17 條第1項規定減刑。
㈤、辯護人聲請傳訊證人偵查佐沈玟宏、李和倫、警詢紀錄人邱 俊仁，證明被告於106年8月8日、106年10月13日東勢警察分 局受偵訊時，曾供出毒品上手邱俊源、劉金洋，其偵辦進度 為何？查被告於東勢警察分局受偵訊時，雖曾供出毒品來源
為邱俊源、劉金洋，但並未查獲邱俊源、劉金洋有販賣毒品 予被告之事實，已據東勢警察分局函覆明白，無傳訊上開證 人必要。東勢警察分局既未因被告之供述查獲邱俊源、劉金 洋販賣毒品予被告，並移送臺灣臺中地方檢察署偵辦，自無 必要向該署函查毒品上手邱俊源、劉金洋分案案號及偵辦進 度如何之必要，併此敘明。
四、論罪科刑駁回上訴之說明：
㈠、按海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第 1、2款所列管之第一、二級毒品，均不得非法持有或販賣。 是核被告如犯罪事實一㈠、㈡、㈤至所示所為，均係犯毒 品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；如犯罪事 實一㈢㈣所為，均係犯同條例第4條第1項之販賣第一級毒品 罪。被告各次基於販賣之目的而持有第一級毒品海洛因、第 二級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別為其販賣之高度 行為所吸收，均不另論罪。
㈡、被告所犯12次販賣第二級毒品罪、2次販賣第一級毒品罪， 犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢、被告於販賣甲基安非他命予羅○靖時，主觀上認其為成年人 ，因此被告如犯罪事實一㈡販賣第二級毒品甲基安非他命予 少年羅○靖之犯罪，毋庸依兒童及少年福利與權益保障法第 112條第1項前段加重其刑，併此敘明。
㈣、被告就如犯罪事實一㈠至所示販賣第一、二級毒品犯行， 業據其於偵查、原審法院及本院審理時均自白在卷，應依毒 品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。㈤、刑法第59條之減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀 可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用 ；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後 ，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定減輕事由，仍 應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑 法第59條規定酌減其刑，最高法院88年度臺上字第1862號判 決意旨可資參照。查：販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑 或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰 金」。雖被告就如犯罪事實一㈢、㈣所示犯行，已依毒品危 害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，業據前述，然因 販賣第一級毒品罪，其法定刑為死刑、無期徒刑，別無其他 自由刑之規定，刑度可謂重大。而同為販賣第一級毒品之人 ，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者， 亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無 而為販賣者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬 有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為死刑
或無期徒刑，且處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下 之罰金，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑 ，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀 之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處 ，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量 刑，能斟酌至當，符合比例原則。況且在被告坦承犯行之情 形下，雖已依前揭減刑規定減輕其刑，惟就其個案販賣毒品 之情節輕重，如不能再考量有無上揭所述刑法第59條酌量減 輕其刑之情形，則使被告在即便未坦承犯行之情況，仍可依 刑法第59條之規定酌量減輕其刑，顯然有失衡平，亦無異喪 失鼓勵被告就犯行自白之立法意旨。本件被告雖無視國家對 於杜絕毒品危害之禁令而販賣第一級毒品，行為固屬不當， 應予非難，然僅為量小數微之毒品交易，所獲取之利益非如 販賣大量毒品者之動輒數十萬、數百萬元之龐大，其因一時 貪念，致罹重典，犯罪情節較諸販毒集團尚屬零星小額，且 被告係單純販賣交易毒品，亦無施用強暴、脅迫之不法手段 ，是依其客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量，其犯罪情 狀，認顯非不可憫恕，且縱經依前揭減刑規定各減輕其刑後 ，仍嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大 毒梟之惡行有所區隔，堪認均屬情輕法重，在客觀上足以引 起一般之同情，難認無可憫恕之處，爰依刑法第59條規定， 就被告所犯如犯罪事實一㈢、㈣販賣第一級毒品海洛因犯行 ，分別酌量再遞減輕其刑。
㈥、原審審理後，認被告如事實欄所示販賣第一級毒品海洛因、 販賣第二級毒甲基安非他命之犯行，事證明確，應依法論科 。並適用毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2 項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第51條第5款、第 38條之1第1項、第3項、第38條之2第2項、第40條之2第1項 等規定，就被告上開販賣第一級毒品、販賣第二級毒品之犯 行，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。 就被告犯罪事實一㈢、㈣販賣第一級毒品海洛因犯行部分， 認縱依上開自白減輕規定減輕其刑，仍有法重情輕之情形， 依刑法第59條規定酌減其刑後，審酌被告無視國家對於杜絕 毒品犯罪之禁令，持有大量第一、二級毒品，復販賣第一、 二級毒品戕害他人健康，足使施用者導致精神障礙、性格異 常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，危害社 會治安，惡性非輕，且不思以正當途徑合法掙取金錢，圖以 販賣毒品獲利，惟於偵審中亦均坦承犯行，犯後態度尚佳， 暨審酌被告各次販賣之對象、數量、金額、犯罪之動機、手 段、目的，及被告自承職業為貨車助手、國中肄業之智識程
度、貧寒之經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表原判決主 文欄所示之刑，並定其應執行刑有期徒刑拾年陸月。並以1. 被告於警詢時供稱：分別以小米手機中之Line及Messenger 軟體與犯罪事實一㈤至部分之購毒者聯繫等語（他卷第19 至31頁），從而扣案小米行動電話1支（含所插用門號00000 00000號SIM卡1張），即為被告持以為犯罪事實一㈤至所 用之物，爰依修正後毒品危害防制條例第19條第1項之規定 ，不問是否屬於被告或共犯所有，於附表編號5至14所示各 主文項下宣告沒收。2.被告向犯罪事實一㈠至所示之購毒 者所收取之現金，均屬被告犯罪所得，且未扣案，均應依刑 法第38條之1第1項及第3項規定，分別於附表編號1至14所示 各主文項下宣告沒收，並於全部或一部不能或不宜執行沒收 時，追徵其價額。3.另以犯罪事實一㈠至㈣部分所使用之手 機型號及門號為何，無從證明，且未扣案，欠缺刑法上之必 要性，依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。認事用 法均無不當，量刑亦屬妥適。被告以上詞上訴，指摘原審判 決未依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕被告之刑， 及未依刑法第59條規定酌減被告之刑，有違背法令、量刑過 重，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳燕瑩提起公訴，檢察官楊凱婷追加起訴，檢察官謝岳錦到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 10 月 16 日
刑事第三庭 審判長法 官 胡 忠 文
法 官 邱 顯 祥
法 官 趙 春 碧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 卓 佳 儀
中 華 民 國 107 年 10 月 16 日
附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期
徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
附表：
┌──┬─────┬───────────────────────┐
│編號│犯罪事實 │原判決主文 │
├──┼─────┼───────────────────────┤
│1 │犯罪事實一│邱治維販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。未扣│
│ │㈠ │案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，於全部│
│ │ │或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 │
├──┼─────┼───────────────────────┤
│2 │犯罪事實一│邱治維販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。未扣│
│ │㈡ │案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，於全部│
│ │ │或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 │
├──┼─────┼───────────────────────┤
│3 │犯罪事實一│邱治維販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年拾月。未扣│
│ │㈢ │案之販賣第一級毒品所得新臺幣參仟元沒收，於全部│
│ │ │或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 │
├──┼─────┼───────────────────────┤
│4 │犯罪事實一│邱治維販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年捌月。未扣│
│ │㈣ │案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，於全部│
│ │ │或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 │
├──┼─────┼───────────────────────┤
│5 │犯罪事實一│邱治維販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。扣案│
│ │㈤ │之小米廠牌行動電話壹支（搭配門號○000000000000│
│ │ │000000號SIM 卡壹枚）沒收；未扣案之販賣第二級毒│
│ │ │品所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或│
│ │ │不宜執行沒收時，追徵其價額。 │
├──┼─────┼───────────────────────┤
│6 │犯罪事實一│邱治維販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。扣案│
│ │㈥ │之小米廠牌行動電話壹支（搭配門號○000000000000│
│ │ │000000號SIM 卡壹枚）沒收；未扣案之販賣第二級毒│
│ │ │品所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或│
│ │ │不宜執行沒收時，追徵其價額。 │
├──┼─────┼───────────────────────┤
│7 │犯罪事實一│邱治維販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。扣案│
│ │㈦ │之小米廠牌行動電話壹支（搭配門號○000000000000│
│ │ │0000號SIM卡壹枚）沒收；未扣案之販賣第二級毒品 │
│ │ │所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不│
│ │ │宜執行沒收時，追徵其價額。 │
├──┼─────┼───────────────────────┤
│8 │犯罪事實一│邱治維販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。扣案│
│ │㈧ │之小米廠牌行動電話壹支（搭配門號○000000000000│
│ │ │000000號SIM 卡壹枚）沒收；未扣案之販賣第二級毒│