臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上訴字第1334號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 劉定豐
選任辯護人 周仲鼎律師
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法
院107年度訴緝字第49號中華民國107年 6月13日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺中地方檢察署103年度偵字第31283號、104 年度
偵字第7942號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、劉定豐明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）係毒品危害防 制條例第2條第2項第3 款所規範之第三級毒品，不得非法持 有及販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於 民國103年12月8日某時許，在郭育愷位於臺中市○○區○○ 巷000 弄00○00號之租屋處，以新臺幣（下同）23萬元之價 格，向郭育愷購入第三級毒品愷他命2包（驗前總毛重1021. 07公克、驗前純質淨重974.27公克、驗餘總淨重993.42公克 ）【郭育愷此販賣第三級毒品部分，業經判處有期徒刑5年6 月，併科罰金20萬元確定】，擬伺機販售予不特定人，以賺 取價差牟利。惟劉定豐未及售出，即於103年12月11日凌晨2 時10分許，在臺中市○○區○○路0 段00號前為警查獲，並 在劉定豐所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車（登記車 主：劉定豐之母田曉秀）上，扣得上開向郭育愷購入如附表 一編號1、2所示之第三級毒品愷他命。
二、宋禹逸（微信暱稱： Van）因違反毒品危害防制條例案件為 警查獲，經其允諾配合查緝毒品，而於103 年12月10日前數 日，以通訊軟體微信與劉定豐（微信暱稱：黑桃 A）聯絡購 買第三級毒品愷他命10公斤。劉定豐因貪圖可從中分得5 萬 元之仲介報酬，遂與郭育愷【郭育愷此販賣第三級毒品部分 ，業經判處有期徒刑4年4月，併科罰金35萬元確定】、劉家 凱【劉家凱此販賣第三級毒品部分，業經判處有期徒刑3年1 0 月，併科罰金20萬元確定】、真實姓名年籍均不詳綽號「 凱威」、「老 K」之成年男子，共同基於販賣第三級毒品愷 他命以營利之犯意聯絡，介紹宋禹逸與郭育愷（微信暱稱： 發啦粒）聯繫毒品交易事宜，嗣由某真實姓名年籍不詳之成 年男子，依「凱威」、「老K」之指示，於103年12月10日某 時許，駕駛車牌號碼000-0000號租賃小客車（登記車主：聯 邦國際租賃股份有限公司；起訴書誤載為RAD-0978號自小客
車），後車廂裝載附表二編號 1所示之第三級毒品愷他命10 包（驗前總毛重9981.50公克、驗前純質淨重9371.65公克、 驗餘總淨重9864.38公克），至臺中市○○區○○路0段00號 之悅豪汽車旅館 606號房，郭育愷、劉家凱再於同日晚間11 時許，前往上開悅豪汽車旅館 606號房，換由渠等駕駛該租 賃小客車，至臺中市○○區○○○○路 000號之水月雅緻休 閒旅館507室，欲以225萬元之價格，與宋禹逸進行第三級毒 品愷他命交易。惟郭育愷及劉家凱於103年12月11日凌晨0時 5 分許，駕車抵達後，隨即為埋伏警員當場逮捕，渠等販賣 第三級毒品之犯行因而未遂。經郭育愷及劉家凱同意執行搜 索後，在該車牌號碼000-0000號租賃小客車上，扣得附表二 編號1所示之第三級毒品愷他命10包，及附表二編號2至14所 示之物；警員另依郭育愷及劉家凱之供述，於103 年12月11 日凌晨2時10分許，在臺中市○○區○○路0段00號前，將駕 駛車牌號碼000-0000號自用小客車之劉定豐及其同行友人高 德儒（另為不起訴處分）拘提到案，並經劉定豐、高德儒同 意執行搜索後，在該車牌號碼000-0000號自用小客車上，除 扣得附表一編號1、2所示之第三級毒品愷他命【犯罪事實一 部份】，另扣得附表一編號 3至17所示之物。劉定豐另於同 日上午 7時10分許，帶同警員至其位於臺中市○○區○○○ ○街00號11樓之1 租屋處執行搜索，並扣得附表三編號1至4 所示之物。
三、案經臺中市政府警察局第五分局、海岸巡防總局中部地區巡 防局雲林機動查緝隊報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起 訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力：
刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞 證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證 據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適 當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第15 9條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法 第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事 人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據 資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承 認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場 。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人 之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈 底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可
知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。查本案以下 採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳 述而屬傳聞證據者，檢察官、上訴人即被告劉定豐（下稱被 告）及選任辯護人於本院準備期日時均表示無意見（見本院 卷第64至65頁反面），且檢察官、被告、辯護人就該等審判 外之陳述，均未於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異 議，本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及 證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以 之作為證據為適當，依據上開說明，應認該等證據自均具有 證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院準備程 序、審理時均坦承不諱（見103年度偵字第31283號卷一【下 稱①卷】第57至60頁，103年度偵字第31283號卷二【下稱② 卷】第39至40頁、第173頁反面，原審104 年度訴字第826號 卷一【下稱④卷】第50頁反面至51頁、原審107 年度訴緝字 第49號卷【下稱⑦卷】第37至38頁），本院卷第63頁及反面 、第89頁反面至90頁反面），核與同案被告郭育愷、劉家凱 於警詢、偵訊、原審準備程序之供述（見①卷第49至50頁、 第53頁反面，②卷第35頁反面、第44頁反面至第45頁，④卷 第49頁反面至50頁）、證人宋禹逸於警詢及偵訊時之證述（ 見①卷第41至42頁，②卷第28頁及反面）相符，並有臺中市 政府警察局第五分局指認犯罪嫌疑人紀錄表【指認人：宋禹 逸，被指認人：劉定豐、劉家凱、郭育愷】（見①卷第43至 44頁）、被告與同案被告郭育愷、證人宋禹逸之行動電話通 訊軟體WeChat訊息翻拍照片18張（見①卷第61至78頁）、公 路監理電子閘門資料2份（見②卷第78、142頁）、同意搜索 證明書、海岸巡防總局中部地區巡防局搜索扣押筆錄、扣押 物品目錄表各3份（見①卷第79至85頁、第97至101頁、第10 3至106頁）、搜索現場及扣押物品照片17張（見①卷第113 至117頁、第122至123頁、②卷第15頁、104年度偵字第7942 號卷【下稱③卷】第35頁）、車牌號碼000-0000號租賃小客 車責付保管領據1 份（見②卷第88頁）、同案被告郭育愷之 103 年12月11日警詢錄音勘驗筆錄、行動電話通訊軟體語音 留言內容勘驗筆錄（見原審104年度訴字第826號卷二【下稱 ⑤卷】第25頁反面至第32頁反面、第188至191頁）、水月雅 緻休閒旅館停車場搜索過程錄影勘驗筆錄（見⑤卷第187至1 88頁）在卷可稽；及附表一編號1至3、附表二編號1、9至11 、14所示之物扣案為證。又扣案如附表一編號1至2、附表二 編號1 所示之物，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，
確實均為第三級毒品愷他命成分，有內政部警政署刑事警察 局104年3月9日刑鑑字第1040006092號鑑定書1份（見②卷第 12至14頁）在卷可參。上開犯罪事實一有關被告意圖販賣第 三級毒品愷他命而於103年12月8日某時許，在郭育愷位於臺 中市○○區○○巷000 弄00○00號之租屋處，以23萬元之價 格，向郭育愷購入第三級毒品愷他命2 包部分，出賣該第三 級毒品愷他命之郭育愷並經本院判處有期徒刑5年6月，併科 罰金20萬元確定；犯罪事實二販賣第三級毒品愷他命未遂之 共犯郭育愷經本院判處有期徒刑4年4月，併科罰金35萬元確 定，共犯劉家凱經本院判處有期徒刑 3年10月，併科罰金20 萬元確定，並有本院107 年度上訴字第458號、第465號刑事 判決書、最高法院107 年度台上字第3323號判決書附卷可佐 （見本院卷第38至54頁、第80至81頁），從而，被告所為犯 罪事實一、二之販賣第三級毒品未遂犯行之自白，足認與事 實相符，洵堪採信。
二、公訴意旨雖認被告及同案被告郭育愷、劉家凱，係與同案被 告李重慶及某真實姓名年籍不詳之成年人，共同基於販賣第 三級毒品愷他命之犯意聯絡，先由李重慶於103 年12月10日 某時在北臺灣某地，將附表二編號1 所示之第三級毒品愷他 命放置在車牌號碼000-0000號租賃小客車之後車廂，並指示 真實姓名年籍不詳之成年人，將該車駕駛至悅豪汽車旅館60 6 號房，再換由郭育愷、劉家凱將上開租賃小客車駕駛至水 月雅緻休閒旅館507 室，進行第三級毒品愷他命交易，事成 後，李重慶將給予郭育愷、劉家凱各3 萬元之報酬等語，並 經臺灣臺中地方檢察署檢察官以104 年度偵字第2540號追加 起訴同案被告李重慶。經查，同案被告郭育愷雖於警詢、偵 查中及原審準備程序時均稱其毒品來源為同案被告李重慶， 惟其於審判中改稱略以：伊不認識李重慶，只有見過2、3次 面，當時李重慶被押在臺北，伊是與「凱威」、「老 K」聯 繫，不清楚上開毒品是否為李重慶販賣，伊的認知是車子是 李重慶的，開車下來的年輕人是幫李重慶做事，先前所言僅 為推測，是為了避免供出「凱威」、「老 K」等語（見④卷 第98頁反面至第115頁）。又同案被告李重慶於原審104年度 訴字第1176號【下稱⑨卷】案準備程序及本案審理時陳稱： 103年12月 8日至同月12日，伊因為簽賭欠了150萬，而被綽 號「凱威」的男子在內共5、6名男子押在三重仁安街，伊把 車子押給他們讓他們去處理，沒想到他們把車子開去載毒品 等語（見⑨卷第32頁反面至第33頁、④卷第 115頁反面）。 再經原審勘驗同案被告郭育愷所持用iPHONE行動電話中，與 真實姓名年籍不詳、通訊軟體微信暱稱「周詩帆」者之語音
留言內容，其2人於103年12月19日晚間討論車牌號碼000-00 00號租賃小客車排氣量、型號相關事宜，此有原審勘驗結果 在卷可憑（見⑤卷第188頁反面至第190頁）。同案被告郭育 愷並於原審審理時供承：周詩帆在辦理貸款，「凱威」他們 要變賣掉那輛車等語（見⑤卷第 191頁），足認同案被告李 重慶上開所言非虛，是同案被告郭育愷欲販賣予證人宋禹逸 之第三級毒品愷他命來源，應為真實姓名年籍不詳、綽號「 凱威」、「老 K」之成年男子，同案被告李重慶就犯罪事實 二部分之販賣第三級毒品未遂犯行，自非共犯，其被訴共同 販賣第三級毒品未遂等犯行，亦經原審另以106 年度訴緝字 第137號【下稱⑩卷】判決無罪確定（見⑩卷第97至107頁） 。是公訴意旨此部分事實認定尚有未洽，應予更正。三、我國就販賣毒品行為之查緝一向執法甚嚴，並科以重刑，且 販賣第三級毒品愷他命係違法行為，不可公然為之，亦無公 定價格，容易分裝及增減份量，每次買賣之價量，可能隨時 依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否 充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能 風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利 得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販 賣之人以「價差」或「量差」或「調降純度」謀取利潤之方 式或有差異，然其意圖營利之販賣行為則屬相同，並無二致 。兼參酌毒品量微價高，販賣者有暴利可圖，茍非意圖販賣 營利，一般人豈會甘冒重刑而販賣毒品。且依被告於警詢時 供稱：伊介紹宋禹逸向郭育愷購買毒品，可以從中獲取5 萬 元酬庸等語（見①卷第59頁）；及於原審準備程序時供稱： 伊於103年12月8日向郭育愷購買愷他命，因為聽說春吶會漲 價，所以先買起來，準備之後要賣等語（見④卷第50頁反面 ），足認被告所為販賣第三級毒品未遂犯行，其主觀上均有 營利意圖至明。
四、綜上所述，被告上開犯行均事證明確，堪以認定，皆應予依 法論科。
參、論罪科刑部分：
一、本件被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項業於104年2 月4 日經總統公布修正，而於同年2月6日生效，修正前毒品 危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級 毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下 罰金」，修正後毒品危害防制條例第4條第3項則規定：「製 造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併 科新臺幣七百萬元以下罰金」，修正後其法定刑自「五年以 上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，提高為「
七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」。經 比較新、舊法律，修正後毒品危害防制條例第4條第3項之規 定，並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定 ，本件被告所為販賣第三級毒品未遂部分犯行，自應適用被 告行為時之修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定。二、按所謂販賣，除有特別情形外，必須出賣人將販賣標的物移 轉於買受人，使其取得該物之所有權，始足當之，倘標的物 尚未移轉交付於買受人，自難謂販賣行為已經完成。就刑事 法之販賣罪而言，亦唯有出賣人將販賣物之所有權交付移轉 於買受人，始具備販賣罪構成要件之所有要素，而為犯罪既 遂。如行為人僅實行犯意，而購入標的物，尚未將之移轉交 付於買受人，充其量祇是犯罪行為之著手，難認已達於犯罪 既遂之程度。亦即販賣行為之既、未遂，端賴標的物之是否 交付而定。以販賣毒品為例，倘販入後未及賣出，或已著手 出賣但尚未完成交付者，均因未完全實現販賣毒品犯罪之構 成要件而僅屬未遂（最高法院102年度台上字第961號判決意 旨參照）。又俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品 買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱 獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕， 事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未 遂（最高法院100 年度台上字第4498號判決意旨參照）。是 核被告就上開犯罪事實所為，均係犯修正前毒品危害防制條 例第4條第6項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。被告持有 第三級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，為其販賣第三 級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
三、被告就犯罪事實二部分之販賣第三級毒品未遂犯行，與同案 被告郭育愷、劉家凱、綽號「凱威」、「老 K」之成年男子 等人間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。四、被告所犯上開販賣第三級毒品未遂罪，共2 罪，其犯意各別 ，行為互殊，應予分論併罰。縱該2 罪係同時被查獲，但數 罪時間不同，仍不影響其為數罪之本質認定，是被告上訴狀 主張本案2罪被查獲時間相近，應論以一罪（見本院卷第4頁 ），自無可採。
五、被告上揭販賣第三級毒品犯行，均已著手於販賣第三級毒品 犯罪行為之實行，惟未及售出即為警查獲，皆為未遂犯，均 應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。六、被告就其所犯販賣第三級毒品未遂犯行，於偵查及審判中均 已自白犯行，有卷附警詢、偵訊及審理筆錄可稽，爰均依毒 品危害防制條例第17條第2項之規定，遞減輕其刑。七、被告於原審辯護意旨雖以：被告前無刑事犯罪之前案紀錄，
於偵查及審理階段均坦承犯行，犯後態度確實良好，請求依 刑法第59條規定，對被告從輕量刑等語（見④卷第60頁）。 惟按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕， 必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重 者，始有其適用。本件被告所犯修正前毒品危害防制條例第 4條第6項、第3 項販賣第三級毒品未遂罪，其法定最輕本刑 為五年以上有期徒刑，非同於販賣第一級毒品之法定本刑為 死刑或無期徒刑嚴峻，若不慎重適用刑法第59條規定，將使 法院無法審酌具體情形妥適量刑之情形，且縱無其他減刑規 定，就單次販賣第三級毒品犯行量處最低刑度之五年有期徒 刑，仍難認有何情輕法重或情堪憫恕之情形；況被告就本案 犯行復各依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2 項減輕及遞減輕其刑，且被告犯罪之動機、犯罪後之態度等 情狀，業經原審於法定刑科刑時所審酌，本院認被告所犯， 依一般國民社會感情，對照其可判處之刑度，難認有情輕法 重而有顯可憫恕之處，尚無從再依刑法第59條規定酌減其刑 ，附此說明。
八、沒收部分：
㈠查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日 修正公布並自105 年7月1日起施行，依刑法第2條第2項規定 ：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」 ，行為人行為時係在105年6月30日以前，如法院裁判時係在 105年7月1日以後，則關於沒收部分，應逕行適用105年7月1 日生效之相關規定，而毋須依刑法第2條第1項規定比較新舊 法後擇有利行為人之規定而為適用。又修正後刑法第11條規 定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定 者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，故 在105 年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、 抵償之規定，不再適用，此亦為刑法施行法第10條之3第2項 所明定，惟因毒品危害防制條例第18條、第19條規定業於10 5年6月22日修正公布，並自105年7月1日施行，是以，於105 年7月1日以後，如有依修正後毒品危害防制條例第18條、第 19條規定應予沒收銷燬或沒收之情形，應直接適用各該規定 ，而無刑法施行法第10條之3第2項規定之適用。 ㈡扣案如附表一編號1、2、附表二編號 1所示之第三級毒品愷 他命，應依刑法第38條第 1項規定宣告沒收。上開毒品之外 包裝乃用以包裹毒品，已因直接碰觸、沾染毒品而無法析離 ，均應視同為毒品，併依上述規定予以宣告沒收。至因鑑驗 所耗損之毒品部分，既已滅失，均不另為沒收之諭知。 ㈢扣案如附表一編號3所示之iphone 6白色行動電話1支（含門
號0000000000號SIM卡1枚），為被告於犯罪事實二部分，用 以聯繫同案被告郭育愷、證人宋禹逸聯繫毒品交易所用之物 ，業據被告於原審準備程序及審理時陳述在卷（見④卷第51 頁、⑦卷第38頁），並有行動電話通訊軟體WeChat訊息翻拍 照片18張（見①卷第61至78頁）可稽，應依毒品危害防制條 例第19條第 1項之規定宣告沒收。
㈣扣案如附表二編號9所示iphone銀色行動電話（不含SIM卡） 、編號10所示之ipod藍色行動電話各1支（不含SIM卡），係 同案被告郭育愷所有，供其聯繫毒品交易所用之物，業據同 案被告郭育愷於原審準備程序時自承在卷（見④卷第50頁反 面），並經原審勘驗屬實（見⑤卷第188頁反面至第191頁） 。又扣案如附表二編號11所示之裝載毒品咖啡紙箱1 個，係 裝載如附表二編號 1所示第三級毒品愷他命所用之物，有現 場照片1張在卷可稽（見①卷第115頁）。上開物品不問屬於 被告與否，應依毒品危害防制條例第19條第 1項之規定均予 以宣告沒收。
㈤末按沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之。宣告多 數沒收者，併執行之，刑法第40條第1項、第40條之2 第1項 分別定有明文。是本院爰就被告所犯各罪之沒收物，於裁判 時併宣告之。
㈥不予沒收部分：
⒈按毒品危害防制條例第19條第2項規定：「犯第4條之罪所使 用之水、陸、空交通工具沒收之。」係採相對義務沒收，必 屬犯人所有供該條例第4 條之罪所使用之水、陸、空交通工 具，始應予宣告沒收（最高法院106年度台上字第282號判決 參照）。是毒品案件中關於查獲之第一、二級毒品及供犯同 條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項 之罪所用之物及販賣毒品罪所使用之交通工具之沒收，上開 毒品危害防制條例第18條、第19條應屬刑法沒收規定之特別 規定，自應優先適用，且行為人觸犯販賣毒品罪所使用之交 通工具，應屬行為人所有，法院方得予以義務沒收。扣案如 附表二編號14所示之車牌號碼000-0000號租賃小客車1 部， 為出租人聯邦國際租賃股份有限公司所有，此有行車執照影 本、汽車出租單、車輛租賃契約書各1 份在卷可稽（見②卷 第90至91頁、第94至98頁）。是上開車輛雖為被告與同案被 告郭育愷、劉家凱等人販賣第三級毒品所用之交通工具，依 上開說明，尚不能予以宣告沒收。
⒉扣案如附表二編號2至5所示之現金共計23萬7700元，其中23 萬部分為同案被告郭育愷為犯罪事實一部分販賣第三級毒品 犯行所得價款，另7700元為被告郭育愷個人所用之金錢，此
經同案被告郭育愷於原審準備程序時供陳明確（見④卷第50 頁）；其餘如附表一編號 4至17、附表二編號6至8、12、13 所示之物、附表三編號1至4所示之物，亦查無證據足證與被 告本件販賣第三級毒品未遂犯行之犯罪事實相關，故皆不得 在本案宣告沒收，附此說明。
肆、本院認定：
原審判決認被告上開犯罪事實一、二均罪證明確，並審酌被 告無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，知悉毒品愷他命具有 成癮性，服用後會產生依賴性，且戒解不易，為牟取不法之 利益，鋌而走險購入第三級毒品愷他命，擬伺機販售予不特 定人施用；復貪圖仲介報酬，介紹證人宋禹逸向同案被告郭 育愷購買第三級毒品愷他命，且本件扣案第三級毒品愷他命 數量甚大，已對社會治安造成潛在威脅，所為實屬不該；惟 念其犯後坦承犯行，態度尚佳，知所悔悟；兼衡其自陳具高 職畢業學歷之智識程度，現任貿易公司業務人員、每月收入 約5萬5000元至6萬元、未婚、無需撫養之未成年子女之生活 狀況（見⑦卷第38頁反面）等一切情狀，適用刑事訴訟法第 299條第1項前段，毒品危害防制條例第 4條第6項、第3項（ 修正前）、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項前 段、第2項、第11條、第28條、第25條第2項、第51條第 5款 、刑法第38條第1項、第40條之2 第1項規定，就犯罪事實一 販賣第三級毒品未遂部分量處有期徒刑2年4月，就扣案如附 表一編號1至2所示之物均諭知沒收；就犯罪事實二共同販賣 第三級毒品未遂部分量處有期徒刑3年6月，就扣案如附表一 編號3、附表二編號 1、9至11所示之物均諭知沒收；並就上 開所處有期徒刑定應執行有期徒刑4年6月，其採證及認事用 法均無違誤，量刑亦屬妥適，被告與其辯護人認原審判決量 刑過重，又忽略被告於犯罪事實二中擔任媒介角色，情節不 輕於共犯劉家凱，並引用共犯劉家凱其他與本案情節無關之 罪責，認原審就被告所定之應執行刑較劉家凱為重，且以被 告所犯上開犯罪事實一、二經查緝時點相近，認應論一罪， 而指摘原審判決不當，自無理由，應予駁回。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告基於販賣第三級毒品之犯意，於103年9 月間某日在桃園市長長久久酒店，自某真實姓名年籍不詳之 成年人處，以2 萬5000元之價格販入如附表四編號1 所示含 微量第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成分之咖啡包95 包。被告將之藏放在其駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客 車之後車廂，惟尚未及售出之際即遭警查獲，販賣第三級毒 品之行為因而未遂。因認被告此部分所為，涉犯毒品危害防
制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第 154 條第2 項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被 告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之 證據；如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定犯罪事實所 憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達 於通常一般之人均不致有懷疑，而得確信其為真實之程度者 ，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有 合理之懷疑存在時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最 高法院30年台上字第816 號、40年台上字第86號、76年台上 字第4986號判例參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯上揭販賣第三級毒品未遂犯行，無非係 以被告之供述及扣案如附表四編號1 所示含微量第三級毒品 3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成分之咖啡包95包為主要論據。 四、訊據被告固坦承有於103年9月間某日在桃園市長長久久酒店 ，向真實姓名年籍不詳之酒店經紀人，販入如附表四編號 1 所示含微量第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成分之咖 啡包95包（見③卷第39頁、④卷第50頁反面、⑦卷第37頁反 面），惟堅詞否認有何販賣第三級毒品未遂犯行，並辯稱： 伊當時有喝毒咖啡之習慣，每天要喝5、6包，因為一次買多 一點比較便宜，伊以每包250元之價格，購買100包，打算慢 慢施用，不是要賣，因為封起來都是完好的，想說放車上沒 關係等語（見③卷第 9頁、第39頁及反面、第48頁及反面） 。經查：
㈠被告於104年3月19日下午 1時20分許，帶同臺中市政府警察 局第五分局警員，在停放於第五分局地下室停車場之車牌號 碼000-0000號自用小客車後車廂，扣得附表四編號1 所示含 第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮之咖啡包95包及其包 裝箱1 個等節，有臺中市政府警察局第五分局同意搜索證明 書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、搜索現場及扣 案物品照片11張（見③卷第10至18頁）在卷可稽。又扣案如 附表四編號1 所示之物，經送內政部警政署刑事警察局鑑定 結果，隨機抽取編號鑑定，檢出微量第三級毒品3,4-亞甲基 雙氧甲基卡西酮成分（微量係純度未達1%，無法據以估算純 質淨重），此有內政部警政刑事警察局104年4月24日刑鑑字 第0000000000號鑑定書在卷可憑（見③卷第27頁）。此部分 事實，堪先認定。
㈡按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，如當事人係意圖 營利而販入毒品，尚未及賣出者，應論以販賣毒品未遂罪。 另意圖販賣而持有毒品罪，則係指行為人以意圖販賣營利以 外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣者而言。故在行 為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其所持有之毒品是 否有或何時有販賣營利之意思，攸關其究應成立單純持有毒 品、意圖販賣而持有毒品，或販賣毒品未遂罪責。且因上述 三項犯罪行為所表徵之持有毒品外觀大致相同，故行為人主 觀上之意圖如何，自應以嚴格之證據予以證明。再持有毒品 之原因不僅一端，基於販賣營利之目的販入毒品而持有，或 基於非營利之目的而取得毒品並持有（例如受他人寄藏而持 有毒品，或供自行施用、轉讓他人或幫助他人施用毒品而購 入等），皆有可能，如無積極證據，自不得單憑行為人持有 毒品之數量多寡，或其所辯非基於營利目的而販入毒品之辯 解不能成立，遽行推定其係基於販賣營利之意圖而販入毒品 或有營利販賣之意圖（最高法院105 年度台上字第1085號判 決意旨參照）。又意圖販賣而持有毒品罪，乃行為人以意圖 販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣。若 行為人於持有毒品之始終，均無販賣營利之意圖，則僅論以 單純持有毒品犯行。故於行為人持有毒品並未賣出即遭查獲 之情形，其持有之毒品，是否基於販賣營利之意思而販入， 攸關應否成立販賣毒品、意圖販賣而持有毒品、甚或單純持 有毒品罪責之判斷，事實審法院對於此項主觀意圖之有無， 自應以積極之證據證明（最高法院99年度台上字第 770號判 決意旨參照）。是以，被告持有如附表四編號1 所示含微量 第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成分之咖啡包95包， 雖數量甚多，然參照前揭說明，仍不得僅憑其持有毒品之數 量多寡，即認定被告係意圖販賣而持有上開毒品。且上開扣 案之咖啡包，雖形式上觀察其整體數量並非稀少，然抽驗結 果，僅含有微量之第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成 分，因純度未達1%，亦無法據以估算其純質淨重，實難謂其 持有之毒品數量龐大，依被告所稱當時每日施用咖啡包5、6 包計算，仍只不過不到20天之用量，尚無法認為其所持有之 毒品數量已明顯超逾單純為供己施用而持有之合理數量之情 形，自無從單以被告持有含微量第三級毒品3,4-亞甲基雙氧 甲基卡西酮成分之咖啡包數量非少乙節，遽認被告當然具有 販賣以牟利之主觀犯意，而為不利於被告之認定。 ㈢本件被告自始至終均否認其持有上開扣案含第三級毒品成分 之咖啡包，係出於販賣之意圖而買入，且迄本件言詞辯論終 結前，除被告持有上開毒品之客觀事實，為被告所不否認，
並有扣案毒品可佐外，檢察官並未提出其他之客觀跡證可資 證明被告有諸如向外積極聯絡買主或其他兜售行為，自難認 被告係基於販賣營利之意圖而販入毒品。又上開扣案之咖啡 包經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，雖檢出微量第三 級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成分，然因純度未達1%， 無法據以估算其純質淨重，有前開內政部警政刑事警察局鑑 定書在卷可憑，而無證據證明被告所持有之咖啡包，其所含 第三級毒品成分是否已達純質淨重20公克以上。是本案依現 存證據資料之調查結果，僅能認定被告有持有上開扣案毒品 之事實，檢察官倘認被告係意圖營利而販入毒品，或有意圖 販賣而持有之犯行，自應就此部分構成要件事實以積極證據 舉證證明之，公訴意旨僅以被告攜帶上開咖啡包95包裝載於 其所駕駛之自用小客車上，即推認被告係出於販賣營利之意 圖，而購入附表四編號1 所示含微量第三級毒品3,4-亞甲基 雙氧甲基卡西酮成分之咖啡包95包，而未詳細勾稽、敘明有 何證明被告係意圖營利而販入毒品之積極證據，不免率斷。五、綜上所述，被告於上開時、地，購入前開毒品，尚無積極證 據足資證明其主觀上具有伺機販賣以牟利之意圖。本案依檢 察官所提出之證據，尚未達一般之人均可得確信被告確有販 賣第三級毒品未遂犯行，而無合理懷疑存在之程度，檢察官 所舉之證據不足以使本院為被告有罪之確信，自無法認定被 告確有被訴販賣第三級毒品未遂之犯行。此外，本院復查無 其他積極確切之證據，足以證明被告有公訴意旨所指之販賣 第三級毒品未遂犯行，即不能證明被告犯罪，揆諸前揭法條 及判例意旨，原審判決就此部分諭知被告無罪，自無不合。六、檢察官不服原審此部分判決而為上訴，其上訴意旨雖稱：㈠ 被告自稱係其於103年9月間，在桃園長長久久酒店，向不詳 經紀人購入包含有第三級毒品之咖啡包 100包，全部均係要 自己使用，然其於警詢及原審準備程序時，自承每日5至6包 甚至6至7包之施用量，則依此計算，9月間購買的100包之毒 咖啡包被查獲時應早就施用完畢，然於103 年12月10日被查 獲時，毒咖啡包數量仍高達95包之情，足見被告此部分之辯 解自相矛盾，故被告辯稱自行施用等詞不實。㈡被告於偵查 中供述：伊當時沒有工作，沒有事情可做，買這個回來喝， 感覺比較快樂等語，亦可知悉被告當時已無工作，其是否仍 僅為單純自己施用而花費2萬5000元購買毒咖啡100包，自屬 可疑。㈢被告既將扣案之95包毒咖啡包藏匿在被告所駕駛之 車牌號碼000-0000號自用小客車上，顯無施用毒咖啡包之事 實，苟非為了方便出售而將大量毒咖啡包攜帶身上，豈不徒 增被查緝之風險？因而認被告為販售毒咖啡包而購入之犯意
甚明。然檢察官所提出之前開上訴理由，並非有諸如向外積 極聯絡買主或其他兜售行為之積極證據，仍無非出於臆測。 且被告已供稱該95包毒咖啡包所以放在車上，是方便伊在外 面店內、朋友家或汽車旅館喝（見③卷第48頁反面、④卷第 50頁反面），而警員確在被告之臺中市○○區○○○○街00 號11樓之1 租屋處查扣如附表三編號1、2之第三級毒品愷他 命 1包與毒咖啡3包，依被告於偵查中供稱：「我是車上100 包咖啡包，家裡3包，都是我自己施用」（見②卷第173頁反 面），足認被告除有車上之毒咖啡包外，家裡仍有其他來源 之第三級毒品愷他命或毒咖啡包可供施用，是上訴意旨指稱 依被告之用量，其於103年 9月間購買的100包毒咖啡包，不 可能於103 年12月10日被查獲時，仍高達95包，其供詞自相 矛盾，實不可能攜帶大量毒咖啡包在外施用以增風險，而推 測該查扣之95包毒咖啡包屬被告意圖販賣之用，不免妄斷。 又被告在臺中市○○區○○路0 段00號前，於其所駕駛之車 牌號碼000-0000號自用小客車上，既經警員查扣如附表一編 號8 之現金31萬1400元，足認被告仍有充足之金錢來源可供 花用，與其當時已無工作，是否仍僅為單純自己施用而花費 2萬5000元購買毒咖啡100包，純屬二事，檢察官據此推測被 告意圖販賣而購買上開毒咖啡包，仍欠實據。再者，被告否
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