臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上訴字第1289號
107年度上訴字第1299號
上 訴 人
即 被 告 趙宇文
選任辯護人 林玉芬律師
李昭慶律師
上 訴 人
即 被 告 馮翊緁
選任辯護人 周平凡律師
上列上訴人即被告等因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中
地方法院106年度訴字第1531號、第2680號，中華民國107年5月1
7日第一審判決（起訴案號、移送併辦及追加起訴案號：臺灣臺
中地方檢察署106年度偵字第9245號、第16379號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、趙宇文、馮翊緁均明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項 第2款所列管之第二級毒品，竟共同基於意圖供製造毒品之 用，而栽種大麻之犯意聯絡，先由馮翊緁於民國105年1月6 日出面承租臺中市○區○○路0段000號12樓之2房屋（下稱 太原路房屋），作為栽種大麻作物之場所，另由趙宇文向陳 俊宏洽購大麻種子及栽種大麻所需設備事宜，陳俊宏知悉趙 宇文、馮翊緁係為了製造毒品之用而栽種大麻，仍基於意圖 供栽種大麻之用而販賣大麻種子及幫助趙宇文、馮翊緁栽種 大麻之犯意，應允販賣大麻種子予趙宇文、馮翊緁，並為趙 宇文、馮翊緁代為購買栽種大麻所需設備（陳俊宏業經原審 有罪判決，提起上訴後，於本院審理中撤回上訴已確定）， 陳俊宏於105年1、2月間某日，以不詳管道購入大麻種子後 ，在陳俊宏位於桃園市楊梅區之住處，交付大麻種子30顆予 趙宇文，並向趙宇文收取新臺幣（下同）2萬元之價金，其 後又與趙宇文約在桃園市楊梅區國道一號高速公路楊梅交流 道附近碰面，由馮翊緁駕車搭載趙宇文前往，陳俊宏將其代 為購買如附表一所示之LED燈具、排煙器具、肥料、植栽盆 、培養土等栽種大麻所需設備，當場交予趙宇文、馮翊緁。 而趙宇文、馮翊緁取得上開購買之大麻種子及栽種大麻所需
設備後，即自105年2月間某日起，利用陳俊宏為其等購入如 附表一所示之栽種大麻設備，將上開購入之大麻種子分別植 入培養土之植栽盆內，並持續施肥、澆水、控制溫度、濕度 ，及以燈具照射等方式培育大麻種子發芽成株。嗣經法務部 調查局航業調查處基隆調查站人員，於105年3月5日上午11 時50分許，持臺灣臺中地方法院核發之搜索票，至上開太原 路房屋執行搜索，當場扣得如附表一編號1至5所示等物，並 在其中10盆植栽盆內採得共10株已出苗之大麻植株（即附表 一編號5所示），而查悉上情。
二、略（趙宇文持有第二級毒品犯行部分，業經原審有罪判決， 提起上訴後，於本院審理中撤回此部分上訴已確定）。三、趙宇文明知大麻係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，且 屬藥事法所稱之禁藥，不得非法轉讓，竟基於轉讓大麻之犯 意，於105年3月4日晚間某時，在其當時位於臺中市○區○ ○路0段000巷00○0號住處內，無償轉讓大麻（無積極證據 證明淨重已達10公克以上）供其女友洪繡孺施用1次。四、案經法務部調查局航業調查處基隆調查站移送臺灣臺北地方 檢察署呈請臺灣高等檢察署檢察長核轉臺灣臺中地方檢察署 檢察官偵查起訴、移送併辦及追加起訴。
理 由
一、證據能力方面：
㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第 159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對 詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據； 或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證 據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念 ，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳 聞證據亦均具有證據能力。查：本案以下所引用被告以外之 人於審判外所為之陳述，上訴人即被告（下稱被告）趙宇文 、馮翊緁及辯護人，於原審及本院審理中均不爭執證據能力 ，且迄本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等證 據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為 本案認定事實之依據，自得為本案之證據使用。 ㈡刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃
對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所 為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對 於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據， 均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取 得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本判 決以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得 之情形，且被告等人及辯護人並未爭執其證據能力，復經本 院依法踐行調查程序，亦得為本案之證據使用。二、實體方面：
㈠被告趙宇文、馮翊緁栽種大麻部分：
⒈被告趙宇文對於其有如犯罪事實欄一所載栽種大麻之犯行， 業據被告趙宇文於檢察官訊問時、原審及本院審理中均坦承 不諱（見105年度偵字第5373號卷第25頁反面、67頁，原審 106年度訴字第1531號卷第27、123頁反面、126頁，本院卷 第130頁反面、167頁），核與證人即販賣大麻種子及代為購 買栽種大麻設備之陳俊宏證述情節相符（見106年度偵字第0 0000號卷第55頁正反面、91至92頁），並有上開太原路房屋 之搜索現場、扣案物品照片（見106年度偵字第9245號卷第1 7至21頁）、法務部調查局105年5月3日調科壹字第00000000 000號鑑定書（見105年度偵字第22782號卷第32至45頁）， 及當場扣得栽種大麻所用如附表一編號1至5所示等物，在其 中10盆植栽盆內採得共10株已出苗之大麻植株（即附表一編 號5所示）可稽。足認被告趙宇文上開任意性自白，核與事 實相符，足堪採信。
⒉被告馮翊緁對於其有承租上開太原路房屋，並由其支付押金 及租金等情供承不諱，惟矢口否認前揭栽種大麻之犯行，辯 稱：伊沒有與趙宇文一起栽種大麻云云。惟查： ①被告馮翊緁有前揭參與栽種大麻之情節，業據證人趙宇文於 檢察官訊問及原審審理時證稱：伊跟馮翊緁大約102、103年 就認識，後來伊在420大麻合法化的網路社團上認識了陳俊 宏，知道陳俊宏有在種植大麻，也有一些管道，伊跟馮翊緁 聊天時提到想要一起種植大麻來自己抽，伊就問馮翊緁想不 想要做這個，伊等就談好資金由馮翊緁出，而伊則負責出面 向陳俊宏詢問栽種的方式及聯繫購買大麻種子、栽種設備等 ，馮翊緁並說栽種成功後會提供大麻給伊施用。於105年1月 6日，伊陪同馮翊緁一起去承租太原路的房屋，押金及租金 都是馮翊緁支付的，另外伊向陳俊宏詢問購買大麻種子及器 具後，馮翊緁就將購買大麻種子及設備的錢交給伊，伊再把 錢拿給陳俊宏，而後伊跟馮翊緁說燈具已經到了，要不要開 車上去桃園接，馮翊緁就說好，並駕車載伊一起到桃園高鐵
站附近向陳俊宏拿取種植大麻所需的器具、肥料等約好幾大 箱，當下由伊、馮翊緁及陳俊宏一起搬上馮翊緁的車上，然 後伊跟馮翊緁將這些東西載回太原路房屋，伊跟馮翊緁就一 起做封牆、貼膠帶及拆解、架設燈具等作業及栽種大麻後， 伊有跟馮翊緁說要澆水，伊也會到現場幫忙澆水等語明確（ 見105年度偵字第5373號卷第24至28頁，106年度偵字第0000 0號卷第61至63頁，原審106年度訴字第1531號卷第112頁反 面至第117頁），核與證人陳俊宏於檢察官偵訊時證述：趙 宇文曾經跟伊提過他是跟一位朋友種大麻，並由該朋友負責 出資，趙宇文來跟伊拿燈具，是5、6個紙箱裝的，那次趙宇 文是跟朋友來的，朋友開車載他來等語（見106年度偵字第0 0000號卷第92頁），及被告馮翊緁於檢察官偵訊中供承：「 （問：是否有跟趙宇文到過桃園？）有，大約是105年年初 ，由我開車載趙宇文到桃園，到了某處路邊，…，我就在車 上等趙宇文，趙宇文就過去該男子車上聊天，然後趙宇文有 從該男子車上搬約5、6個紙箱，紙箱內有裝物品，因為還滿 重的，趙宇文將紙箱搬到我車子附近，再由我將紙箱搬到車 內，後來就開回台中太原路房屋，我們再一起將紙箱搬回太 原路房屋內。」等語情節相符（見105年度偵字第22782號卷 第70頁）。可知本案係趙宇文與被告馮翊緁共同栽種大麻， 趙宇文向陳俊宏洽購大麻種子及栽種大麻所需設備事宜，被 告馮翊緁則負責出資承租太原路房屋作為栽種大麻作物之場 所，並駕車搭載趙宇文拿取栽種大麻所需設備並載回太原路 房屋共同栽種大麻甚明。被告馮翊緁及其辯護人於本院雖辯 稱：證人陳俊宏於偵查庭證稱沒有看過在庭的馮翊緁這個人 ，趙宇文縱有與其他友人共同種植大麻之情事，那個「友人 」絕非被告馮翊緁云云，然陳俊宏主要接觸之人，乃向其洽 購大麻種子及所需設備事宜之趙宇文，而非被告馮翊緁，被 告馮翊緁亦自承拿取栽種大麻所需設備時，伊係在車上等趙 宇文，由趙宇文過去聊天、將紙箱搬到伊車子附近等情，可 知被告馮翊緁並未與陳俊宏直接長時間接觸，陳俊宏雖無法 指認被告馮翊緁，仍不足排除被告馮翊緁與趙宇文共同栽種 大麻之責，所辯即難採憑。另佐以趙宇文就其參與栽種大麻 之犯行始終坦承不諱，其上開證述被告馮翊緁參與之情節並 無礙於自身犯行之成立及處罰，亦未因此符合法定減刑之事 由，況被告馮翊緁亦供稱：伊於101年間經朋友介紹認識趙 宇文，伊跟趙宇文只是一般朋友關係，沒有金錢借貸關係也 無私人恩怨或仇恨過節等語（見105年度偵字第22782號卷第 13頁反面、第70頁），及趙宇文證稱：伊跟馮翊緁沒有任何 仇恨，也沒有故意說謊陷害馮翊緁等語（見105年度偵字第5
373號卷第27頁反面），衡情趙宇文當無另甘冒誣告、偽證 之風險而故意設詞構陷被告馮翊緁之動機及必要，益徵趙宇 文上開證述，應堪採信。
②再者，被告馮翊緁於檢察官訊問時對於105年年初以其名義 承租上開太原路房屋，支付押金及首期租金共36,000元等情 供承不諱（見105年度偵字第22782號卷第69頁），於本院審 理中亦供稱上開太原路房屋，於105年1月起至3月遭警查獲 止，押金及租金全部都是由被告馮翊緁出錢支付等語（見本 院卷第169頁反面），並有上開太原路房屋之租賃契約為憑 （見106年度偵字第9245號卷第22頁反面），且依證人趙宇 文於檢察官訊問時證稱：上開太原路房屋是馮翊緁承租的， 因為馮翊緁想要找一個地方種植大麻，所以自己找到太原路 房屋，由伊陪同馮翊緁於105年1月6日至該處與房東簽約， 租金都是由馮翊緁支付等語（見105年度偵字第5373號卷第 26頁反面，106年度偵字第16379號卷第61頁反面），是被告 馮翊緁與趙宇文謀議共同栽種大麻後，即由被告馮翊緁尋覓 栽種大麻之處所，並出面承租上開太原路房屋及支付押金、 租金等情，堪以認定。被告馮翊緁雖曾辯稱：當時是因為趙 宇文說原來房子太小，要另外租房子，所以伊才幫趙宇文找 了上開太原路的房屋，又趙宇文表示因為沒有工作，房東不 會將房屋租給沒有工作的人，所以才以伊的名義跟房東簽約 ，並由伊支付押金及租金，趙宇文跟女朋友洪繡孺一起住在 太原路房屋云云（見105年度偵字第22782號卷第69頁反面至 第71頁），然查：證人洪繡孺證稱：伊跟趙宇文同居是在臺 中市○區○○路0段000巷00○0號。太原路的房屋是趙宇文 的朋友租的，伊跟趙宇文沒有住在那邊，趙宇文朋友有給趙 宇文（太原路房屋）鑰匙，所以可以直接過去，每次過去他 朋友都在（指認馮翊緁相片）。趙宇文和馮翊緁在伊跟趙宇 文交往之前就認識了。（問：妳與趙宇文去太原路房屋之原 因為何？）趙宇文都跟伊說去找朋友，但到了之後伊都在客 廳，趙宇文跟馮翊緁會到後面廚房去等語（見105年度偵字 第5373號卷第39至41頁）；本案經法務部調查局航業調查處 基隆調查站人員於105年3月5日上午11時45分許，持搜索票 搜索本案太原路房屋之外，亦同步搜索臺中市○區○○路0 段000巷00○0號，當場查獲趙宇文及其同居女友洪繡孺，並 扣得趙宇文持有之毒品、吸食器、手機及現金等物，有卷附 搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表等 可憑（見105年度偵字第5373號卷第2至10頁）。堪認趙宇文 及其女友洪繡孺係同居在上開三民路房屋，而非本案栽種大 麻之處所太原路房屋，何況查獲被告趙宇文及其同居女友洪
繡孺時，扣得30萬9千元之現金（見105年度偵字第5373號卷 第10頁），顯具相當資力，並無必須透過被告馮翊緁出面承 租太原路房屋並代為支付押金及租金之理，被告馮翊緁上開 辯解，俱與客觀事證不符，委無可採。
③又依證人趙宇文證述：伊跟馮翊緁各有1副太原路房屋大門 的鑰匙，另外只有馮翊緁有進出大樓及搭乘電梯的磁扣等語 （見106年度偵字第16379號卷第61頁反面），核與被告馮翊 緁供承：伊跟被告趙宇文各有1副太原路房屋的鑰匙，及伊 有太原路房屋的門禁磁扣等語相符（見105年度偵字第00000 號卷第14、69頁反面，本院卷第170頁反面）。足見被告馮 翊緁得隨時自由進出本案栽種大麻之處所太原路房屋，衡情 倘非趙宇文就在上開太原路房屋栽種大麻乙事已與被告馮翊 緁達成謀議，趙宇文自無可能輕易將上開太原路房屋之鑰匙 及門禁磁扣交予被告馮翊緁，而使被告馮翊緁得隨時進入上 開太原路房屋發覺其栽種大麻之情事，而徒增遭警查獲之風 險，益徵被告馮翊緁自始即與趙宇文具有栽種大麻之犯意聯 絡及行為分擔無訛。從而，被告趙宇文、馮翊緁栽種大麻之 犯行，均堪認定，均應予依法論科。
㈡被告趙宇文轉讓大麻部分：
被告趙宇文就其有如犯罪事實欄三所載無償轉讓大麻供其女 友洪繡孺施用1次之犯行，業據被告趙宇文於檢察官偵訊時 、原審及本院審理中均坦承不諱（見105年度偵字第5373號 卷第67頁反面，原審106年度訴字第1531號卷第27、126頁， 原審卷第130頁反面、167頁），核與證人洪繡孺證述情節相 符（見105年度偵字第5373號卷第40頁），參以被告趙宇文 與洪繡孺之尿液檢驗結果均為大麻代謝物陽性反應，有法務 部調查局105年4月11日調科壹字第10503215150號鑑定書、 扣押物品目錄即尿液編號對照表可佐（見105年度偵字第537 3號卷第56、63、64頁）。被告趙宇文上開任意性自白，核 與事實相符，堪以採信。被告趙宇文轉讓大麻之犯行，亦堪 予認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠犯罪事實欄一部分：
毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供製造毒品之用，而 栽種大麻者，所謂「栽種」，係指播種、插苗、移栽、施肥 、灌溉、除草、收獲等一系列具體行為之總稱，只要行為人 參與其中一種活動，即屬栽種。至於栽種行為之既、未遂， 應以栽種毒品有無出苗而定，換言之，只要行為人主觀上有 製造毒品之用之意圖，著手於大麻栽種而有出苗之行為，即 屬既遂，無待乎大麻成長至可收成之程度，始謂既遂（最高
法院101年度台上字第2631號、103年度台上字第4225號刑事 判決意旨參照）。大麻之栽種，指將大麻種子置入栽植環境 （如土壤）中栽培、養植之，迄於將整株大麻拔出於栽植環 境之前，均屬於栽種行為，故條文所指之栽種大麻，應係指 栽種大麻植株之謂。而製造大麻等毒品，係將長成（熟成） 之大麻植株拔出於栽植環境，使之成為具有特定功效之成品 （最高法院98年度台上字第5663號刑事判決意旨參照）。本 件被告趙宇文、馮翊緁係意圖供製造毒品之用，自行栽種大 麻，並著手於大麻栽種，經法務部調查局航業調查處基隆調 查站人員將查獲時扣案之植栽盆送請法務部調查局鑑定，其 中10盆植栽盆內採得共10株幼苗，檢視葉片外觀均具大麻特 徵，抽驗其中4株均含大麻成分（即附表一編號5所示之物） ，堪認被告趙宇文、馮翊緁業已成功栽種已出苗之大麻植株 ，已達栽種大麻既遂之程度。故核被告趙宇文、馮翊緁就犯 罪事實欄一所為，均係犯毒品危害防制條例第12條第2項之 意圖供製造毒品之用，而栽種大麻罪。其等持有大麻種子之 低度行為，為栽種大麻之高度行為所吸收，不另論罪。被告 趙宇文、馮翊緁就此部分犯行，具有犯意聯絡及行為分擔， 應論以共同正犯。檢察官就被告趙宇文同一事實移送併辦， 及追加起訴被告馮翊緁，應併予審理。
㈡犯罪事實欄三部分：
經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出 、販賣或陳列之毒害藥品，或未經核准擅自輸入之藥品為禁 藥，藥事法第22條定有明文。大麻屬於毒品危害防制條例第 2條第2項第2款列管之第二級毒品，亦係藥事法第6條所稱之 藥品，供醫學及科學上需用之「大麻」屬第二級管制藥品（ 詳參行政院民國99年4月3日院臺衛字第0990015872號公告之 管制藥品分級及品項），管制藥品管理條例倘無特別規定者 ，應適用藥事法之相關規定。而為維護國民健康，行政院衛 生署（現改制更名為行政院衛生福利部，下同）並於60年10 月2日以衛署藥字第04795號令公告「大麻煙」（Marihuana ）為毒害藥品（「歷年來經公告禁止使用、販賣之禁藥明細 表」，有行政院衛生署食品藥物管理局99年5月25日FDA藥字 第0990023291號函為憑），是大麻屬藥事法所定之禁藥無訛 。又毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥 事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，同有處罰轉讓大麻之規定 。故行為人明知大麻為禁藥而轉讓予他人，除成立毒品危害 防制條例第8條第2項之「轉讓第二級毒品罪」外，另構成藥 事法第83條第1項之「轉讓禁藥罪」，此係屬同一犯罪行為 而同時有二種法律可資處罰之「法規競合」情形，應依重法
優於輕法、後法優於前法原則，擇一處斷。毒品危害防制條 例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年 以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」；藥事法第 83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得 併科新臺幣5千萬元以下罰金」；故除轉讓之第二級毒品達 淨重10公克以上，或讓與未成年人、懷胎婦女，而有應依毒 品危害防制條例第8條第6項或第9條之規定加重其刑至2分之 1之情形者（因分則加重，法定最重本刑為有期徒刑7年6月 ，較藥事法第83條第1項之罪之法定本刑為重）外，則藥事 法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8 條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之 法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高 法院94年臺上字第7021號、96年度臺上字第3582號、97年度 臺非字第397號判決、103年度台上字第1268號判決，臺灣高 等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8號結論意 旨、97年度法律座談會刑事類臨時提案第3號結論意旨可資 參照）。本件被告趙宇文無償轉讓僅供施用1次之微量大麻 予其女友洪繡孺施用，且無證據證明有前開加重處刑之情形 ，故核被告趙宇文就犯罪事實欄三所為，係犯藥事法第83條 第1項之轉讓禁藥罪。持有第二級毒品之行為與轉讓行為同 為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加 以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有行為，自 不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82 年度臺上字第4076號、第6613號判決意旨參照），而藥事法 對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，被告趙宇文轉讓前持 有大麻之低度行為，自不另處罰。
㈢被告趙宇文所犯上開栽種大麻罪、轉讓禁藥罪，犯意各別、 行為互殊，應予分論併罰。
㈣減輕事由之說明：
⒈被告趙宇文之辯護人雖主張被告趙宇文就犯罪事實欄一所犯 意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪部分，得類推適用毒品危 防制條例第17條第2項偵審自白減刑之規定。惟按法律解釋 之方法，包括文義解釋、系統解釋、歷史解釋、目的解釋等 ，基於罪刑法定原則及刑法最後手段性（刑法謙抑性），對 於犯罪之法律要件、法律效果及犯罪追訴條件之範圍，不但 不得超過文義解釋之最大範疇，更應於文義範圍內，綜合立 法目的、歷史及體系等解釋方法，作出最適當解釋，以免增 加法律條文所無之限制，致害及罪刑法定原則，或不當擴大 刑罰範圍，進而影響刑法安定性及明確性。尤其，刑罰係以 國家強制力為後盾，動輒以剝奪人民生命、自由及財產權利
為手段之制裁，自應嚴格要求其規範內容應明確，此即「罪 刑法定主義」作為刑法規範基本原則之根本意義所在。而刑 罰既係國家最嚴峻之權力作用，縱有維持法秩序統一性之需 求，仍應禁止就刑罰之規定為類推適用，以避免人民遭受難 以預測之損害，亦即於罪刑法定原則之拘束下，原不得以類 推適用之方式為科處刑罰法律之解釋方法，並據以為科處刑 罰之基礎（參見臺灣高等法院暨所屬法院104年法律座談會 刑事類提案第9號審查意見）。而觀之毒品危害防制條例第 17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均 自白者，減輕其刑。」業已明定限於「犯第4條至第8條之罪 」，始有上開減刑規定適用，基於明示其一、排斥其他之法 理，立法者顯然有意排除毒品危害防制條例第12條第2項之 意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪之適用，基於罪刑法定主 義之類推適用禁止原則，被告趙宇文就犯罪事實欄一所為， 犯毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供製造毒品之用而 栽種大麻罪，並無該條例第17條第2項減刑規定之適用。 ⒉被告趙宇文之辯護人另主張被告趙宇文就犯罪事實欄三所犯 轉讓禁藥罪部分，應有毒品危害防制條例第17條第2項偵審 自白減刑規定之適用。惟按：「對於不同刑罰法律間具有法 規競合關係者，由法院為比較適用時，應本於法律整體適用 不得割裂原則。實務上，於同一法律為新舊法比較適用時， 亦本此原則（最高法院27年上字第2615號判例參照）。本案 被告轉讓安非他命之行為，既發生藥事法第83條第1項與毒 品危害防制條例第8條第2項規定間之法規競合關係，而應優 先適用較重之藥事法第83條第1項規定論處，縱被告於偵查 及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，不得另 依修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑 」（見臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案 第16號審查意見）；「另犯罪之處罰，其所據以論罪之條文 與刑罰加重、減輕等相關規定之適用，有其整體性，不得割 裂適用。本案既應適用較重之藥事法第83條第1項之轉讓禁 藥罪論處，且基於法律整體適用不得割裂原則，被告縱於偵 、審中均坦承犯行，仍不得另依毒品危害防制條例第17條第 2項之規定，減輕其刑（參見最高法院103年度台上字第4112 號判決意旨）。」（見臺灣高等法院暨所屬法院104年法律 座談會刑事類提案第12號審查意見）。本件被告趙宇文就犯 罪事實欄三轉讓禁藥之行為，應優先適用較重之藥事法第83 條第1項規定論處，已如前述，基於法律整體適用不得割裂 原則，自不得另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定， 減輕其刑。辯護人上開主張，即難憑採。
⒊刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權 ，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為 人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則 與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感 情。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌 之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時 ，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予 以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，以及宣告法 定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。按意圖供製 造毒品之用而栽種大麻，其法定本刑最輕為5年有期徒刑， 刑度非輕，參諸毒品危害防制條例第17條第2項之規定，犯 販賣、製造、運輸毒品罪及轉讓毒品罪，均得因於偵查及審 理中自白犯行而獲減輕其刑之機會，惟同條例第12條第2項 之罪，就其罪質而言，僅係製造第二級毒品之預備行為，則 製造第二級毒品罪得因於偵查及審理中自白而獲減輕其刑， 屬於製造第二級毒品罪之預備行為卻無從依該規定減輕其刑 ，最輕仍量處5年有期徒刑，且同為大麻栽種行為，有純為 製造毒品供己施用者，亦有為製造毒品販售營利者，動機互 異之栽種大麻行為可非難性自宜有別；再者，轉讓各級毒品 之刑度並非均較意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪重，更得 因行為人於偵查及審理中自白而獲減輕之機會，更顯針對意 圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，無從適用毒品危害防制條 例第17條第2項規定，致所量處最輕刑度為5年有期徒刑，與 較之罪刑較重之製造第二級毒品罪、較輕之轉讓毒品罪均得 適用上開規定減輕，已有輕重失衡之情形，是對於涉犯毒品 危害防制條例第12條第2項意圖供製造毒品之用而栽種大麻 罪之被告，倘於偵查及審判中均自白犯罪，自非不可依客觀 之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，斟酌是否有可憫 恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案 裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。查：本案被告趙宇 文意圖供製造毒品之用，而栽種大麻之行為，固屬不當，應 予責難，然被告趙宇文本件栽種大麻種子之時間非長，且為 警察查獲時僅成功栽種10株已出苗之大麻植株，數量非多， 且被告趙宇文於檢察官訊問、原審及本院審理時，就其犯行 始終坦承不諱，對於刑事訴訟程序能儘早確定而節省訴訟成 本之消耗及事實之發現亦有所助益，審酌上情，倘就被告趙 宇文遽依毒品危害防制條例第12條第2項規定處以最輕法定 本刑「5年以上有期徒刑」，不免仍失之過苛，爰就被告趙
宇文所犯意圖供製造毒品之用，而栽種大麻之犯行部分，依 刑法第59條予以酌量減輕其刑。
㈤原審法院因認被告上開罪證明確，適用刑事訴訟法第299條 第1項前段，毒品危害防制條例第12條第2項、第18條第1項 前段、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第2條第2項 、第11條、第28條、第59條等規定，並分別審酌被告趙宇文 、馮翊緁犯罪之動機、目的、手段、參與之情節、栽種長成 植株之大麻數量，另被告趙宇文轉讓大麻之對象、數量，及 被告趙宇文、馮翊緁之素行、犯後態度，依序為大學畢業之 教育程度、家庭經濟狀況小康；高中肄業之教育程度、家庭 經濟狀況一般等一切情狀，量處被告趙宇文有期徒刑2年10 月、4月，量處被告馮翊緁有期徒刑5年6月，以示懲儆。復 比較相關沒收修法規定之適用，並說明：扣案如附表一編號 5所示之大麻植株，為被告趙宇文、馮翊緁栽種大麻之成果 ，應依修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於 栽種大麻罪項下，宣告沒收銷燬。附表一編號1至4所示之物 及附表一編號5所示之植栽盆，為被告趙宇文、馮翊緁購入 供栽種大麻所用之物，應依修正後毒品危害防制條例第19條 第1項之規定，於栽種大麻罪項下，宣告沒收。扣案如附表 三所示之物，無證據證明與被告本件犯行有關連，故不予宣 告沒收等旨。核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予 維持。被告趙宇文上訴請求從輕量刑，被告馮翊緁上訴否認 犯行，其等上訴並無理由，均應予以駁回。末以被告趙宇文 所受之宣告刑，核與緩刑之條件不合，辯護人於本院請求給 予被告趙宇文緩刑諭知等語（本院卷第171頁），與法未合 ，不得為緩刑之宣告，併此敘明。
四、原判決就被告陳俊宏販賣大麻種子、幫助栽種大麻及被告趙 宇文持有第二級毒品之犯行判處罪刑部分，業經被告陳俊宏 、趙宇文提起上訴後，分別於本院審理中撤回上訴已確定， 前揭部分待本案判決後再移送檢察官執行。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官黃芝瑋提起公訴，檢察官黃嘉生移送併辦及追加起訴，檢察官吳祚延到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 10 月 25 日
刑事第六庭 審判長法 官 姚 勳 昌
法 官 胡 宜 如
法 官 許 冰 芬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（
均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 怡 芳
中 華 民 國 107 年 10 月 25 日
【附表一】
┌──┬───────────────┬──┬────────────────┐
│編號│品 名│數量│備 註│
├──┼───────────────┼──┼────────────────┤
│ 1 │LED燈具 │15個│ │
│ │（見105年度偵字第5373號卷第14 │ │ │
│ │頁扣押物品編號B01、B02、B03） │ │ │
├──┼───────────────┼──┼────────────────┤
│ 2 │排煙器具 │1組 │ │
│ │（見105年度偵字第5373號卷第15 │ │ │
│ │頁扣押物品編號B16） │ │ │
├──┼───────────────┼──┼────────────────┤
│ 3 │肥料 │1箱 │ │
│ │（見105年度偵字第5373號卷第14 │ │ │
│ │頁扣押物品編號B04） │ │ │
├──┼───────────────┼──┼────────────────┤
│ 4 │植栽盆 │2個 │均未發現植株檢品 │
│ │（見105年度偵字第5373號卷第15 │ │ │
│ │頁扣押物品編號B12、B18） │ │ │
├──┼───────────────┼──┼────────────────┤
│ 5 │植栽盆（含大麻植株） │10個│含10株植株，經檢視葉片外觀均具大│
│ │（見105年度偵字第5373號卷第14 │ │麻特徵，隨機抽樣4株（B09、B10、B│
│ │至15頁扣押物品編號B05至B11、B1│ │11及B13）檢驗均含第二級第24 項毒│
│ │3至B15） │ │品大麻成分。 │
└──┴───────────────┴──┴────────────────┘
【附表二】略
【附表三】
┌──┬───────────────┬──┬────────────────┐
│編號│品 名│數量│備 註│
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│1 │乾燥大麻（煙草） │1包 │①經檢驗含第二級第24項毒品大麻成│
│ │ │ │ 分（淨重105.27公克）。 │
│ │（見105年度偵字第5373號卷第8頁│ │②依被告趙宇文於原審審理時供稱：│
│ │扣押物品編號A01） │ │ 這是伊自己要施用的，伊去夜店的│
│ │ │ │ 時候買的，不是伊等種植的等語（│
│ │ │ │ 見原審卷第122 頁反面），應認係│
│ │ │ │ 供被告趙宇文所施用之第二級毒品│
│ │ │ │ 大麻，且與被告趙宇文就上開犯罪│
│ │ │ │ 事實欄二所持有之第二級毒品係不│
│ │ │ │ 同時間、地點所取得，亦無證據證│
│ │ │ │ 明與被告趙宇文本件犯行有關，爰│
│ │ │ │ 不予本件宣告沒收銷燬。 │
├──┼───────────────┼──┼────────────────┤
│2 │乾燥大麻莖 │1包 │①經檢視均係大麻成熟莖（毛重5.36│
│ │ │ │ 公克）。 │
│ │（見105年度偵字第5373號卷第8頁│ │②非屬第二級毒品大麻，且無證據證│
│ │扣押物品編號A02） │ │ 明與被告趙宇文本件犯行有關，爰│
│ │ │ │ 不予本件宣告沒收。 │
├──┼───────────────┼──┼────────────────┤
│3 │大麻葉（煙草） │1包 │①經檢驗含第二級第24項毒品大麻成│
│ │ │ │ 分（淨重27.42公克）。 │
│ │（見105年度偵字第5373號卷第8 │ │②依被告趙宇文於原審審理時供稱：│