臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上訴字第1189號
上 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 廖泓泯
指定辯護人 本院公設辯護人 劉秋蘭
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地
方法院106年度訴字第579號中華民國107年6月12日第一審判決（
起訴案號：臺灣彰化地方檢察署106年度偵字第1556、1835號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告廖泓泯（綽號廖叮噹）明知愷他命係毒 品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不 得非法持有、販賣，竟意圖營利而基於販賣第三級毒品愷他 命之犯意，於民國105年4月3日（起訴書誤載為105年4月23 日，業經公訴人當庭更正）晚上11時許，在彰化縣○○市○ ○路00號之卦山月圓餐廳前，以新臺幣（下同）2000元之價 格，販售第三級毒品予吳俊達及行為時為少年之邱ＯＯ（00 年0月00日生，真實姓名、年籍詳卷）。因認被告涉犯毒品 危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有 罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認 定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定 有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基 礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能 力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依 據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪 之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯 罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決 書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據 資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證 據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證 據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞 證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最 高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。是以下本 院採為認定被告無罪所使用之證據，不以具有證據能力者為 限，且毋庸論述所使用之證據是否具有證據能力，合先敘明 。
三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被 告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認 定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（ 最高法院30年上字第816號判例參照）。又認定犯罪事實所 憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然 而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般 之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據 為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷 疑存在時，即無從為有罪之認定；刑事訴訟法上所謂認定犯 罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據 而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推 測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院76年台上字第49 86號、29年上字第3105號、40年台上字第86號判例意旨參照 ）。再按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其 第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並 指出證明之方法。」因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應 負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不 足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服 法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為 被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例 參照）。又證人之陳述，不免因人之觀察、知覺、記憶、敘 述、表達等能力及誠實信用，而有偏差。是證人之陳述，其 證明力是否充足，是否仍須補強證據輔助，應視證言本質上 是否存在較大之虛偽危險性，不得一概而論。準此，基於雙 方對向行為之犯罪（對向犯），指證者既非立於客觀見聞一 定事實之第三人地位，其證言本質上亦存在較大之虛偽危險 性，故為擔保陳述內容之真實性，應認須有補強證據，足使 一般人對其陳述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實（最 高法院105年度台上字第394號判決參照）。另依毒品危害防 制條例第17條第1項規定，犯該條例第4條至第8條、第10條 或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者 ，減輕或免除其刑。購買毒品之人如供出毒品之來源，有可 能因而獲邀減輕或免除其刑之寬典，是販賣、轉讓、施用或 持有毒品者所為毒品來源之證言，係有利於己之陳述，其憑 信性於通常一般人已有所懷疑，故其陳述須無瑕疵可指外， 為擔保持有或施用毒品者所稱其所買受毒品指證之真實性， 尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為論 罪之依據。因而，事實審法院必須調查其他證據以為補強， 使其證明力達於一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之 程度，始得據為對他人不利之認定。且所謂必要之補強證據
，固不以證明轉讓毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但 仍須與供出毒品來源者之指證具有相當之關聯性，經與供出 毒品來源者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不至有所 懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始足當之。至於購 買毒品者先後陳述次數之多寡、內容是否一致，均非足以擔 保其關於毒品來源陳述真實性之補強證據，故不能據為關於 毒品來源之陳述是否與事實相符之判斷依據（最高法院104 年度台上字第37、1501號等判決參照）。四、檢察官認被告涉犯上開罪嫌，無非係以證人吳俊達於警詢、 偵查中、邱ＯＯ於偵查中之證述為其主要論據。五、訊據被告堅決否認有檢察官所指之販賣第三級毒品犯行，辯 稱：我不曾在卦山月圓餐廳交毒品給吳俊達、邱ＯＯ，我沒 有販賣第三級毒品愷他命給他們等語。
六、經查：
㈠按毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條、 第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者，減輕或免除其刑。」則毒品買受者之指證某人為販 毒之人，既有因供出毒品來源而得邀減免其刑寬典之誘因， 其陳述在本質上即存有較大之虛偽危險性。本件證人吳俊達 於105年8月16日警詢中雖證稱：少年邱ＯＯ於105年7月26日 在彰化縣○○鄉○○路0號之萊爾富超商前，遭警方查獲之 愷他命1包，是我提供給他的，該包愷他命是我們之前同住 時共同吸食所剩下的，後來我沒在吸食愷他命，所以就把剩 下的給邱ＯＯ。該包愷他命是我在105年4月3日晚上11時許 ，在彰化市卦山月圓餐廳（彰化市○○路00號）對面空地向 一名綽號「廖叮噹」男子以2000元購買1包3公克之愷他命， 綽號「廖叮噹」男子是邱ＯＯ介紹給我認識的，也是邱ＯＯ 告訴我綽號「廖叮噹」男子有在販賣愷他命我才知道的，當 天是邱ＯＯ以他臉書帳號聊天室約綽號「廖叮噹」男子前來 現場交易等語（見106年度偵字第1556卷第8、9頁）；嗣於 106年4月12日偵查中雖亦證稱：「（你所說的『廖叮噹』是 否即為廖泓泯？）是」、「（你有無向廖泓泯購買過毒品？ ）有1次，我是於105年4月3日晚上11時許，與邱ＯＯ一起到 彰化市『卦山月圓餐廳』，向他購買2000元的愷他命，我們 一手交錢、一手交貨」、「（是你或是邱ＯＯ認識廖泓泯？ ）是邱ＯＯ認識他，當天我是第一次跟廖泓泯交易愷他命」 、「（你之後還有無向廖泓泯買過毒品？）沒有」、「（邱 ＯＯ與廖泓泯之關係？）他們是朋友，我不知道邱ＯＯ是如 何認識廖泓泯」、「（105年4月3日為何會要跟廖泓泯買愷 他命？）因為我那時有一段時間沒有吸愷他命，就跟邱ＯＯ
說，邱ＯＯ就說可以問廖泓泯有沒有愷他命」、「（105年4 月3日邱ＯＯ如何跟廖泓泯聯絡？）用FB的聊天軟體」等語 （見106年度偵字第1556卷第16頁）；又於本院審理中到庭 具結證稱：是我請邱ＯＯ聯絡被告買毒品愷他命，由我騎機 車跟少年邱ＯＯ一起上去「卦山月圓」對面的空地，一人出 一半，邱ＯＯ先跟我借錢，由我拿2000元出來交給被告等語 （見本院卷第69、70頁）。然證人吳俊達當時既係因涉嫌轉 讓愷他命予邱ＯＯ而遭調查之人，其於警詢、偵查中所為上 開毒品來源之證言，係有利於己之陳述，其憑信性於通常一 般人已有所懷疑，縱自形式上觀察，並無瑕疵，為防範購毒 者圖免刑責而作虛偽陳述，自須有足以確信為真實之補強證 據，以擔保其證言之憑信性，始得採為判斷之依據。 ㈡又證人邱ＯＯ於105年7月26日為警查獲持有毒品愷他命後， 於翌日（27日）警詢中證稱：105年7月26日8點左右，吳俊 達騎機車載我到彰化縣○○鄉○○路0號之萊爾富超商，然 後吳俊達跟我說要去附近找朋友，叫我在萊爾富超商門口等 ，後來吳俊達找完朋友後騎車回來載我時，順便拿1小包愷 他命給我，然後我在萊爾富超商門口吸菸時，就被警方查獲 了。我不知道吳俊達如何聯絡交易毒品；我沒有向任何人購 買過任何毒品等語（見106年度偵字第8817卷第16頁），依 證人邱ＯＯ於該次警詢內容，不曾提到被告，更表示不知道 吳俊達如何聯絡交易毒品，且稱其不曾向任何人購買毒品。 嗣證人邱ＯＯ於106年5月10日偵查中卻證稱：「（105年4月 3日23時許，你騎乘機車載吳俊達，與吳俊達到彰化市卦山 月圓餐廳，共同出資向廖泓泯購買2000元的愷他命？）我印 象中有這件事，但是時間、地點我不記得了」、「（你們買 多少錢愷他命？）我不記得了」、「（你跟吳俊達是共同出 資嗎？）是」、「（吳俊達的綽號？）他的匿名是『黃天化 』」、「（廖泓泯的綽號？）廖叮噹」、「（你跟吳俊達向 廖泓泯購買愷他命，是誰跟廖泓泯聯絡？）是我」、「（你 確實很清楚記得有跟吳俊達向廖泓泯一起購買愷他命？）是 」、「（本件是如何被查獲的？）我忘記了」等語（見106 年度偵字第1556卷第21頁）。觀之該次偵訊內容，檢察官並 非使用開放性問題詢問邱ＯＯ是否曾向被告購買毒品愷他命 ，由證人邱ＯＯ自行陳述向被告購買毒品愷他命之時間、地 點，而係直接以「105年4月3日23時許，你騎乘機車載吳俊 達，與吳俊達到彰化市卦山月圓餐廳，共同出資向廖泓泯購 買2000元的愷他命？」之問題詢問證人邱ＯＯ，證人邱ＯＯ 則回答「我印象中有這件事，但是時間、地點我不記得了」 ，證人邱ＯＯ雖稱印象中有這件事，然又稱伊不記得時間、
地點，自無從以證人邱ＯＯ於偵查中之證述佐證被告有於公 訴意旨所指之時間、地點，販賣毒品愷他命予吳俊達、邱Ｏ Ｏ。另證人邱ＯＯ於107年5月29日原審審理中雖證述：105 年4月3日晚上11時許，在彰化市卦山月圓餐廳前，我與吳俊 達共同出資向被告購買2000元的毒品愷他命等語（見原審卷 第190頁），然其就本次購毒細節及事後於105年7月26日遭 警察查獲之毒品愷他命來源則係證述：105年4月3日我和吳 俊達1人出1000元，合資向被告購買毒品愷他命，這次購買 完之後，約1、2天就施用完畢；至於105年7月26日遭警查獲 之愷他命1包是吳俊達給我的，我不知道吳俊達是如何取得 這包愷他命等語（見原審卷第190頁背面、191頁背面、192 、193頁）；此與證人吳俊達上開證述是伊透過邱ＯＯ聯絡 被告後，伊和邱ＯＯ一同至卦山月圓餐廳，由伊向被告購買 2000元之愷他命等情不同，證人吳俊達於警詢、偵查中始終 不曾表示本次係和邱ＯＯ合資購買，更未曾提及雙方出資比 例，證人吳俊達、邱ＯＯ就本次購毒情節之證述已有明顯出 入，其等證述於上開時、地向被告購買毒品愷他命一事是否 屬實，已令人生疑。又證人吳俊達就105年7月26日伊轉讓給 邱ＯＯ之毒品愷他命來源，供稱即是本案105年4月3日晚上 11時許，在卦山月圓餐廳前，向被告所購得施用後剩下；然 證人邱ＯＯ於原審審理中卻證稱：105年4月3日晚上11時許 向被告購得之毒品愷他命，早已於購得1、2天後即施用完畢 ，其不知道105年7月26日吳俊達所給之毒品愷他命是如何取 得等語，自難認證人吳俊達上開證述其該次轉讓毒品愷他命 之來源，係於上開時、地向被告所購入等情為真實，證人吳 俊達上開指證向被告購買毒品愷他命之證詞顯有瑕疵，自難 逕採為不利於被告之認定。另證人吳俊達嗣於本院審理中經 提示邱ＯＯ於警詢中之證述內容，始改證稱：我是和邱ＯＯ 一人出一半向被告購買毒品，由我先拿出2000元交給被告云 云，與其警詢、偵查中所述顯有出入；且證人吳俊達於本院 審理中亦曾一度證稱：「……（你請被告幫你拿毒品，但是 他錢拿走之後就沒有跟你交代了，是否如此？）是」、「（ 你會不會因為這件事情而故意咬被告？）就有點心存不滿」 、「（你就有點心存不滿、故意咬他說他賣給你毒品？）對 」等語（見本院卷第70頁背面、71頁），是證人吳俊達之上 開證詞亦難以採為不利於被告之認定。
㈢又依證人邱ＯＯ上開證詞，其於105年5月27日警詢時先證述 ：我不知道吳俊達如何聯絡交易毒品，且不曾向任何人購買 毒品等語；後於106年5月10日偵查中稱：不記得向被告購買 毒品愷他命之時間、地點等語；再於107年5月29日原審審理
中卻證稱：我有於105年4月3日晚上11時許，在卦山月圓餐 廳前，和吳俊達合資向被告購買毒品愷他命等語。衡之常情 ，證人邱ＯＯ於距離本案案發時間（105年4月3日）較近之 105年7月27日警詢及106年5月10日偵查中，均未能清楚指證 被告有本案犯行，竟於距離案發後逾2年之原審審理中為上 開指證，其於原審審理中證述內容之憑信性顯然甚低，自無 從作為不利被告之認定。至檢察官上訴雖請求勘驗邱ＯＯ於 105年7月27日警詢中訊問筆錄內容之錄音錄影光碟，惟邱Ｏ Ｏ係以證人身分指證毒品來源，故於警詢中未錄影等情，有 彰化縣政府警察局彰化分局107年8月22日職務報告可參（見 本院卷第46頁），是該部分並無警詢調查筆錄之光碟可供勘 驗，附此敘明。
㈣至公訴人雖以被告經原審通緝緝獲後，曾於原審106年8月17 日值班法官訊問中，就起訴之犯罪事實為認罪之表示（見原 審卷第65頁背面），認被告確有本案犯行云云。然按被告之 自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之 證據，以察其是否與事實相符。其目的係為防範被告自白之 虛擬致與真實不符，而對自白在證據上之價值加以限制，明 定須藉補強證據以擔保其真實性，並非絕對可由法院自由判 斷該被告自白之證明力；若不為調查，而專憑此項自白據為 被告犯罪事實之認定，即與上開規定有違；所謂補強證據， 係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確 具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之 全部為必要，但亦須因補強證據之質量，與自白之相互利用 ，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。查本件被告雖曾一 度於106年8月17日原審值班法官訊問中，就起訴之犯罪事實 稱認罪，惟其先後於106年2月9日之警詢及偵查中、原審106 年12月20日行準備程序、107年4月10日、107年5月29日審理 及本院審理中時，均一再否認有公訴意旨所指之犯行，參酌 被告自警詢、偵查開始即坦認曾於104年7、8月間至同年11 月底，幫吳俊達及邱ＯＯ聯絡綽號「金毛」之男子取得毒品 愷他命，惟始終否認有於公訴意旨所指之時間、地點，與吳 俊達及邱ＯＯ見面並交付毒品愷他命等情，且被告嗣後於原 審準備程序、審理及本院審理中，亦堅決否認有公訴意旨所 指犯行，自無從以被告曾一度稱「我認罪」之自白，即認被 告有本案之犯行；而檢察官就本案僅有上開證人吳俊達顯有 瑕疵之證述，及證人邱ＯＯ憑信性甚低之證述為證據，未能 舉出其他可資作為被告曾一度自白之補強證據，以擔保該自 白之真實性，自不能以被告曾為自白而憑為有罪之認定。 ㈤綜上所述，本件公訴意旨認被告有販賣第三級毒品愷他命予
證人吳俊達、邱ＯＯ之犯行，僅有證人吳俊達、邱ＯＯ上開 具有瑕疵、憑信性甚低之指述為據，檢察官未能舉出其他可 資認定被告有上開販賣毒品愷他命之其他補強證據，而本件 依檢察官所舉上開證據，並未達於通常一般之人均不致有所 懷疑，而得確信被告確有犯上開販賣第三級毒品犯行之程度 。此外，復查無其他積極證據足資認定被告確有檢察官所指 販賣第三級毒品之犯行。從而，既不能證明被告犯罪，揆諸 首揭說明，自應為被告無罪之諭知。
七、原審審理後，認被告上開被訴販賣毒品愷他命予吳俊達、邱 ＯＯ不能證明，而為被告無罪判決之諭知，並無違誤。檢察 官上訴意認依證人吳俊達、邱ＯＯ之證述、被告曾為之自白 ，應可證明被告確有上開販賣毒品愷他命之事實；惟檢察官 所指證人吳俊達、邱ＯＯ之上開證詞，無法證明被告確有上 開販賣毒品愷他命之情事，且被告曾為之自白亦不得憑為有 罪之認定，已如前述。此外，本院在得依或應依職權調查證 據之範圍內，復查無其他積極明確之證據，足以認定被告有 檢察官上訴所指之罪行，自屬不能證明被告犯罪。是檢察官 上訴未提出其他足以證明被告上開犯罪之新證據供調查，僅 以上詞指摘原審判決為被告無罪之諭知，認事用法有違誤， 其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官余建國提起公訴，檢察官林士富提起上訴，檢察官蔡宗熙到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 10 月 9 日
刑事第五庭 審判長法 官 鄭 永 玉
法 官 張 道 周
法 官 卓 進 仕
以上正本證明與原本無異。
如提起上訴，依刑事妥速審判法第9條第1項規定，其上訴之理由以「一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。」為限。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖 家 莉
中 華 民 國 107 年 10 月 9 日