臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上訴字第1018號
上 訴 人
即 被 告 黃志騰
選任辯護人 張格明律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣彰化
地方法院中華民國107 年4 月24日第一審判決〔105 年度訴字第
903 號，起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署（現改稱臺灣彰化
地方檢察署）105 年度少連偵字第11號〕，提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決關於黃志騰部分撤銷。
黃志騰犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑壹年柒月，併科罰金新臺幣貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之改造手槍壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、黃志騰明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝係槍砲彈藥刀械管 制條例第4 條第1 項第1 款所稱槍枝，非經中央主管機關即 內政部許可，不得無故持有，其前因細故與他人發生糾紛， 雙方相約於民國104 年12月13日凌晨某時許，至彰化縣大村 鄉美港路130 巷口之「全家便利商店」前談判，經其友人即 黃傳易（另案判決確定）知悉上情，於104 年12月13日凌晨 3 時8 分，攜帶具殺傷力之改造手槍1 枝及子彈1 顆，亦駕 車至上開便利商店並持槍、彈下車，適見林建甫駕駛車牌號 碼000 －0000號自用小客車欲離開現場之際，認為險遭林建 甫駕駛前揭車輛撞擊，心生不滿，遂持槍朝前揭車輛左前車 門鋼板射擊1 發子彈（按上開子彈彈頭貫穿車門兩層鋼板， 即掉落在車門夾層內，未完全貫穿車門），林建甫則駕車離 開現場並未向警方報案。黃傳易認為前開情狀係肇因於黃志 騰引起所致，遂要求黃志騰負責處理上述槍枝。黃志騰竟基 於持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍之犯意，於104 年12 月13日晚上8 時許，在黃傳易位在彰化縣○○鄉○○路000 號住處，收受黃傳易交付該槍枝而持有之，其復於同日晚上 9 時許，在返家途中，將該槍枝丟棄至彰化縣大村鄉美港村 之美利達股份有限公司（下稱美利達公司）前方處之大排水 溝內（未扣案）。嗣經警方於104 年12月17日因另案據報調 閱監視器，循線至林建甫住處，發現前述車輛車門遭槍擊痕
跡，而查獲上情。
二、案經彰化縣警察局員林分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述， 均經本院於審判時當庭直接提示而為合法調查，檢察官、上 訴人即被告黃志騰（下稱被告）及其選任辯護人均同意作為 證據（參見本院卷宗第26頁、第46頁反面至第47頁），本院 審酌前開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事 ，亦無顯不可信情況，故認為適當而均得作為證據。是前開 證據，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均具有證據能力。 ㈡除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定 程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障 及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4 定有明文 。本案引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程 序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其選任 辯護人均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。二、認定犯罪事實所憑證據及理由：
㈠訊據被告固坦承於前揭時、地，因另案被告黃傳易持槍射擊 ，嗣後將該槍枝交予其收受處理，且其知悉該槍枝具有殺傷 力等情事實，惟矢口否認有何持有可發射子彈具有殺傷力改 造手槍犯行，並辯稱：其無持有可發射子彈具有殺傷力改造 手槍之犯意，因另案被告黃傳易要求其處理該槍枝，其收受 槍枝後，於返家途中隨即將該槍枝丟棄至位於彰化縣大村鄉 美港村之美利達公司前方處之大排水溝內（參見本院卷宗第 25頁反面、第50頁）云云，然查：
⒈按槍砲彈藥刀械管制條例所處罰未經許可無故持有該條例 所列管各式槍砲彈藥之行為，祇須行為人主觀上明知係未 經主管機關許可，無正當理由，而有執持占有之意思，客 觀上亦有將之置於自己實力支配下之行為，即足當之，至 其是否為自己持有及持有時間之久暫，皆所不問（最高法 院98年度台上字第5550號判決要旨參照），先予指明。 ⒉犯罪事實欄所示犯罪事實、被告丟棄槍枝暨警方查獲過 程，業據被告於原審審判程序中坦承不諱（參見原審卷宗 ㈠第85頁反面；原審卷宗㈡第10頁反面至第11頁；原審卷 宗㈢第189 頁），核與證人即另案被告黃傳易於原審審判 中具結證述（參見原審卷宗㈢第175 頁反面至第182 頁） 、證人林建甫、黃崇派、馮家達分別於警詢中陳述、於偵 訊或原審審判中具結證述（參見警卷第450 頁至第451 頁
；臺灣彰化地方檢察署105 年度少連偵字第11號偵查卷宗 ㈠第178 頁；105 年度少連偵字第14號偵查卷宗第8 頁、 第28頁反面；105 年度少連偵字第16號偵查卷宗第8 頁、 第33頁；原審卷宗㈢第161 頁、第169 頁反面、第174 頁 ）相符，並有監視器畫面翻拍照片、扣案物照片、彰化縣 警察局員林分局刑案現場勘察報告各1 份（參見警卷第 452 、453 頁；原審卷宗㈠第38頁至第39頁）及扣案彈頭 1 顆可稽。復參酌證人即另案被告黃傳易持前述槍枝射擊 槍彈，足以貫穿車門，益徵前述槍枝顯具有殺傷力等情， 均應可認定。
⒊被告及其選任辯護人均辯稱：被告持有槍枝目的係為圖湮 滅他人犯罪證據，並無非法持有槍枝之意云云，然被告明 知證人黃傳易交付之上開槍枝，未經主管機關許可，竟予 以收受並攜離證人黃傳易位於上址住處加以棄置等情，已 如前述，被告於主觀上，就其收受後棄置前持有該槍枝之 行為，係未經主管機關許可，而無故持有，即難謂無認識 ，且客觀上亦有將之置於自己實力支配下之行為，自應負 未經許可無故持有之罪責，要不因其係出於受託棄置之目 的，且僅於棄置前短暫持有該槍枝而異其效果。是被告上 揭所辯，顯屬臨訟卸責之詞，不足採信。
⒋按刑法第165 條所謂「刑事被告案件」，指因告訴、告發 、自首等情形開始偵查以後之案件而言（最高法院24年7 月24年度總會決議、最高法院104 年度台上字第3606號判 決要旨參照）。經查，另案被告黃傳易係於104 年12月13 日凌晨3 時8 分，持槍、彈朝證人林建甫駕駛前揭車輛車 門射擊，證人林建甫則駕車離去現場，並未向警方報案， 被告則於同日晚上8 時許，在另案被告黃傳易位在彰化縣 ○○鄉○○路000 號住處，收受另案被告黃傳易交付該槍 枝而持有之，復於同日晚上9 時許，在返家途中，將該槍 枝丟棄；另警方係於104 年12月17日因另案據報且調閱監 視器，循線至證人林建甫住處，發現前述車輛車門遭槍擊 痕跡，而查獲上情等情，已如前述。是被告將另案被告黃 傳易交付而持有前述槍枝丟棄之際，因另案被告黃傳易違 反槍砲彈藥刀械管制條例之非法持有槍彈等犯行，尚未經 警方或偵查機關開始偵查等情，應堪認定。依上揭所述， 該槍枝既非屬「關係他人刑事被告案件之證據」，自無構 成刑法第165 條之罪。原審未予注意，逕行認定被告上揭 所為，亦構成刑法第165 條之湮滅關係他人刑事案件證據 罪，容有未妥。
㈡綜上所述，被告前揭所辯，顯係事後卸責之詞；另被告之選
任辯護人為被告所為之上開辯詞，亦核與前述事證不符，均 無足採信。本案事證明確，被告所為未經許可持有可發射子 彈具有殺傷力槍枝犯行，應堪認定。
三、論罪理由：
㈠按未扣案之改造手槍屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項 第1 款所稱之可發射子彈具有殺傷力之槍枝，依據同條例第 5 條之規定，非經主管機關許可不得持有。
㈡核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項未經 許可持有可發射子彈具有殺傷力槍枝罪。
㈢按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌 之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時 ，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予 以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低 度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台 上字第6157號判決要旨參照）。經查，被告為未經許可持有 可發射子彈具有殺傷力槍枝犯行，該罪之最輕法定本刑為3 年以上有期徒刑，衡酌其持有槍枝數量僅有1 枝，且因其慮 及起因係其欲與他人談判，友人即另案被告黃傳易係到場聲 援，經另案被告黃傳易要求處理該槍枝，其持有目的尚非為 圖另犯他案，且持有時間短暫，對社會治安危害尚屬非重， ，倘對被告未經許可持有可發射子彈具有殺傷力槍枝犯行， 科處上揭法定最低本刑，實屬情輕法重，衡其犯罪情狀在客 觀上顯可憫恕，縱量處法定最低刑度之刑，仍嫌過重，爰依 刑法第59條規定酌量減輕其刑。
四、本院判斷：
㈠原審以被告之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟被告 上揭所為，僅構成槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項非法 持有可發射子彈具殺傷力槍枝罪，不構成刑法第165 條之湮 滅關係他人刑事案件證據罪，已如前述，起訴意旨亦同本院 認定，然原判決誤認為被告係以一行為同時觸犯非法持有可 發射子彈具殺傷力槍枝罪、湮滅關關係他人刑事案件證據罪 ，而適用刑法第55條論以想像競合犯，尚有未洽。被告上訴 意旨認其行為係湮滅關係他人刑事案件證據罪，非屬非法持 有可發射子彈具殺傷力槍枝罪，雖無理由，惟原判決關於被 告部分，既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院予 以撤銷改判。
㈡爰審酌被告持有具殺傷力槍枝係高度危險之違禁物，非經主 管機關許可不得擅自持有，又該槍枝係因友人即另案被告黃
傳易認為肇因於被告與他人糾紛所致，要求被告收受並加以 處理，對社會治安造成相當程度之潛在危險，惟其持有目的 尚非另為其他犯罪，且持有時間非長，犯後於原審自白犯行 ，復於本院改詞否認犯行態度，暨其學經歷、家庭狀況、收 入（詳見本院卷宗第25頁反面）等一切情狀，量處如主文第 二項所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準 。
㈢被告行為後，刑法關於沒收規定，業於104 年12月17日修正 公布，修正及增訂刑法第38條至第38條之3 等條文，並於10 5 年7 月1 日施行。而沒收、非拘束人身自由之保安處分適 用裁判時之法律，刑法第2 條第2 項亦定有明文，即應逕行 適用裁判時法律。未扣案之改造手槍1 枝，具有殺傷力，已 如前述，係屬違禁物，且無證據足資證明已滅失，應依刑法 第38條第1 、4 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額。
五、不另為無罪諭知部分：
㈠公訴意旨另以：被告除犯罪事實欄所示部分外，係自104 年12月13日凌晨4 時許起，即收受另案被告黃傳易交付前述 槍枝而非法持有之，因認被告此部分所為，亦涉犯槍砲彈藥 刀械管制條例第8 條第4 項未經許可持有可發射子彈具有殺 傷力槍枝罪嫌等語。
㈡按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又按認定犯 罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括 在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明， 須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度 者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而 有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法 院76年台上字第4986號判例要旨參照）。另按刑事訴訟法第 161 條第1 項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任， 並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應 負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不 足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服 法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為 被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例要 旨參照）。另基於被告無罪推定之原則，為確保被告之緘默 權及不自證己罪之特權，並貫徹檢察官之舉證責任，犯罪事 實須由檢察官提出證據，並負起說服之責任，而積極認定之 。反之，僅被告對於被訴事實無法提出反證或所為抗辯仍有
懷疑者，尚不能持為認定犯罪之論據（最高法院98年度台上 字第945 號判決要旨參照）。
㈢公訴意旨認被告此部分亦涉犯未經許可持有可發射子彈具有 殺傷力槍枝罪嫌，無非係以被告警詢及偵訊中之自白、證人 黃崇派、馮家達分別於警詢、偵訊陳述，為其主要論據。然 訊據被告除就犯罪事實欄所示時、地，收受另案被告黃傳 易交付前述槍枝，坦承不諱外，惟堅詞否認其係自104 年12 月13日凌晨4 時許起，收受另案被告黃傳易交付前述槍枝等 語。經查：
⒈被告雖於警詢、原審準備程序中、原審審判中均曾供稱： 另案被告黃傳易開槍後，當天凌晨4 時許，其到另案被告 黃傳易住處，另案被告黃傳易將該槍交給其帶走（參見警 卷第106 頁反面、第107 頁；原審卷宗㈠第85頁反面；原 審卷宗㈡第3 頁；原審卷宗㈢第184 頁）等語，然被告於 原審中改稱：之前因另案被告黃傳易沒來開庭，此次開庭 經另案被告黃傳易提到當天其騎機車過去拿槍，其才想到 並確定其係晚上約8 、9 時許，駕駛機車至另案被告黃傳 易住處，拿到槍後，其馬上丟掉（參見原審卷宗㈡第10頁 、第189 頁）等語，爰審酌被告前揭警詢不利於自己之陳 述，容或係因記憶錯誤所致，事後因另案被告黃傳易提及 其駕駛機車前往取槍之特殊情節，而喚醒被告記憶，亦有 可能，是被告前揭所述，其係自104 年12月13日凌晨4 時 許起，收受另案被告黃傳易交付前述槍枝等語，是否實在 ，已有疑問。
⒉另案被告黃傳易於原審審判中雖陳稱：其記得被告在其開 槍當天只有來其住處1 次，就是凌晨4 、5 點那1 次，被 告是騎乘機車過來（參見原審卷宗㈡第9 頁至第10頁）等 語，然證人即另案被告黃傳易前於原審準備程序中陳稱： 其交槍給被告是同一天晚上（參見原審卷宗㈠第94頁）等 語；復於原審審判中具結證稱：其記得是開槍當天，被告 騎機車過來來其住處拿槍，有可能是當天晚上8 、9 點， 其之前所述凌晨4 、5 時許，有可能是其將凌晨跟晚上記 錯所致（參見原審卷宗㈢第179 頁至第181 頁）等語，爰 審酌凌晨及夜間均尚未日出，是另案被告黃傳易上揭所述 ，其係於104 年12月13日凌晨4 時許，將槍枝交予被告收 受等語，容或係因將凌晨及夜間搞混所致，尚難逕行執此 為不利於被告事實之認定。
⒊①證人劉羿汎於原審審判中具結證稱：犯罪事實欄所示 時間，另案被告黃傳易開槍後，其於當日凌晨4 點多至另 案被告黃傳易住處，然其不知道被告有沒有去，其沒有聽
到在場者說槍要怎麼處理（參見原審卷宗㈡第97頁）等語 ；②證人馮家達於原審審判中具結證稱：其僅記得另案被 告黃傳易是天黑時交槍給被告，其不記得到底是開槍當天 或過2 、3 天（參見原審卷宗㈢第163 頁、第165 頁、第 166 頁）等語；③證人黃崇派於原審審判中具結證稱：其 沒有印象另案被告黃傳易何時將槍交給被告，其係聽另案 被告黃傳易說才知道，另案被告黃傳易只有跟其表示被告 有來拿槍，沒有說何時來拿（參見原審卷宗㈢第170 頁、 第173 頁反面至第174 頁）等語，爰審酌上開證人證述內 容，均無法證明被告係自104 年12月13日凌晨4 時許起， 即收受另案被告黃傳易交付該槍枝等情屬實。況證人黃崇 派於偵訊中具結證稱：其兄即另案被告黃傳易係於開槍後 約1 、2 日將槍枝交予被告（參見臺灣彰化地方檢察署10 5 年度少連偵字第16號偵查卷宗第31頁至第33頁）等語， 核與前開事證不符 亦無法為不利於被告事實之認定。 ⒋綜上所述，被告前開所辯，應屬可採。從而，依檢察官就 此部分所舉證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑 ，而得確信其為真實程度；此外，本院依卷內現存全部證 據資料，復查無其他證據足資認定被告確有檢察官起訴此 部分之犯行，即屬不能證明被告犯罪，原應為無罪之諭知 ，然公訴意旨認此部分與前揭論罪科刑部分有繼續犯之實 質上一罪關係，爰不另為無罪諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項，刑法第2 條第2 項、第11條前段、第59條、第42條第3 項、第38條第1 、4 項（修正後），判決如主文。
本案經檢察官賴政安提起公訴，經檢察官郭景東到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 10 月 18 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃 仁 松
法 官 林 榮 龍
法 官 唐 中 興
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李 欣 憲
中 華 民 國 107 年 10 月 19 日
附錄：本案判決論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8 條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。第1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。