臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上更一字第46號
上 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳世志
指定辯護人 本院公設辯護人 劉秋蘭
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地
方法院105年度訴字第597號，中華民國106年2月23日第一審判決
（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署105年度偵字第6254號），經
判決後，由最高法院將原判決關於附表一編號6部分撤銷發回更
審，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表（即原判決附表一編號6）部分撤銷。陳世志被訴犯附表部分無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：上訴人即被告陳世志（下稱被告）明知海洛 因係毒品危害防制條例列管之第一級毒品，不得非法持有、 販賣，竟仍基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於附 表所示之時間、地點、方式，販賣海洛因給許吳棕。因認被 告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌 等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法第161 條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並 指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負 提出證據及說服之實質舉證責任。倘所提出之證據不足為被 告有罪之積極證明，或其指出證明方法無從說服法院以形成 被告有罪之心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪判決 之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例）。另法院不得 就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第268條定有明文，至 犯罪曾否起訴，亦即起訴範圍究係為何，應以起訴書所載之 被告及犯罪事實為準。法院認定之犯罪事實，不得遽予軼出 起訴之犯罪態樣，否則即有未受請求之事項予以判決之違背 法令情形。故本院應以被告如附表之被訴犯罪事實（即起訴 書附表編號6所示）為審理範圍，先此說明。
三、公訴人認被告涉犯上開罪嫌，無非以起訴書附表編號6之部 分，被告供稱係其與證人許吳棕之通話、證人許吳棕於警詢
、偵訊中之證述、及通訊監察譯文為主要論據。訊據被告則 否認犯罪，並辯稱：104年1月24日我不可能在王立仁租屋處 與許吳棕交易，因為在此之前王立仁就已經去勒戒，我也沒 有他家的鑰匙，所以不可能在這個時間，在王立仁租屋處， 賣毒品給許吳棕等語。
四、經查：
㈠被告被訴涉犯如附表所示之犯行，於104年1月24日中午11時 13分許，許吳棕持0000000000號電話，與陳世志持0000000 000號電話聯絡，依卷附通訊監察譯文（104年度偵字第6772 號卷一第83頁正反面），雙方通話內容為：「 A（許吳棕）：喂
B（陳世志）：喂，坎兄怎樣?
A（許吳棕）：嘿，你現在在哪?
B（陳世志）：我在市內啊!在彰化
A（許吳棕）：市內哪邊?
B（陳世志）：我在朋友這裡啊!
A（許吳棕）：你來過溝仔這邊啦!
B（陳世志）：我哪知道過溝仔在哪!
A（許吳棕）：你不知道喔...我們昨天要去和美那裡，過天 橋過來...過地下橋過來這邊有沒有
B（陳世志）：喔
A（許吳棕）：地下橋過來...這廟這裡，我在這等你啦!我 人在這啦!
B（陳世志）：那是你朋友要找我還是怎樣?
A（許吳棕）：嘿啊...剛才那個...剛才我就打給你...在睡 嗎?
B（陳世志）：嘿啊...我是剛好要回去了
A（許吳棕）：喔...要回去了喔?
B（陳世志）：嘿啊
A（許吳棕）：你來那邊我在跟你說啦!
B（陳世志）：好啦好... 」
㈡證人許吳棕於104年6月3日、10月13日本案之警詢、偵訊時 ，雖曾指述上開通聯是伊要向陳世志購買毒品海洛因的意思 ，伊於104年1月24日11時13分，在彰化縣和美鎮道周路王立 仁的租屋處內，以1千元向陳世志購買毒品海洛因1小包，是 以現金一手交錢一手交貨方式交易等語（104年度偵字第677 2號卷一第79頁、卷二第17頁）；陳世志來彰化市過溝仔路 邊載伊，之後再一起去王立仁在彰化縣和美鎮道周路租屋處 ，伊向陳世志買1千元的海洛因，在王立仁租屋處當場交付1 千元給陳世志，陳世志拿1包海洛因給伊等語（104年度偵字
第6772號卷二第56頁反面）。惟查，許吳棕於105年7月28日 、106年1月4日在其本身所涉另案毒品案件中（臺灣彰化地 方法院105年度訴字第175號），則改稱是林志鵬要買海洛因 ，伊聯絡被告陳世志前往彰化縣和美鎮糖友里全聯福利中心 旁，由伊為被告陳世志轉交海洛因給林志鵬，並將林志鵬的 1千元轉交給被告陳世志等語（原審卷第118頁反面、139頁 反面至140頁，卷附另案105年度訴字第175號筆錄）。嗣許 吳棕於106年2月2日在本案之原審審理中經具結又證稱：和 美鎮道周路是王立仁的租屋處，伊有在王立仁和美的租屋處 住，伊於警詢時說104年1月24日上午11時13分，在和美鎮王 立仁租屋處，用1千元跟被告（陳世志）買到海洛因1包，也 是一手交錢一手交貨，這部分陳述是實在等語（原審卷第16 4頁反面、165頁反面、166頁）。
㈢承前所述，證人許吳棕於本案之警詢、偵訊時，證述本件係 被告在彰化縣和美鎮道周路王立仁之租屋處，單獨販賣海洛 因予許吳棕，檢察官亦據此提起公訴（被告此部分被訴犯罪 事實，如附表所示即起訴書附表編號6）；然於其本身所涉 毒品案件，則改稱本件係被告與許吳棕共同販賣海洛因給林 志鵬，交易地點在彰化縣和美鎮糖友里全聯福利中心旁，前 後所述關於犯罪地點、販賣對象、共同正犯之有無等情，均 有歧異，犯罪態樣迥然不同。嗣在本案之原審審理中經具結 證述，又稱先前之警詢陳述為實在，前後所述反覆不一，莫 衷一事。證人許吳棕對於本件毒品交易之證詞，顯然有於不 同訴訟程序，為不同證（供）述之情，其真實性如何，已非 無疑。參以證人許吳棕係36年1月1日出生，年事已高，於原 審亦陳明伊有中風暈倒住院，記憶力不好，有些事情都忘記 了等語（原審卷第167頁正反面）。另關於本件毒品交易如 前揭所示通訊監察譯文內容，語意模糊且非屬明確，尚不足 以佐證擔保證人許吳棕之指述與事實相符，無從據為被告有 被訴如附表所示犯行之積極證明。是證人許吳棕上開證述， 並非無瑕疪可指，而就證人許吳棕關於此部分所證並不能證 明其證述與事實相符，自不得採為被告有罪判決之基礎。 ㈣再查王立仁於104年1月19日即因毒品案件經移送戒治所，許 吳棕並沒有前述和美鎮道周路道租屋處的鑰匙，王立仁入戒 治所之後，許吳棕應不會去伊租屋處等情，業經證人王立仁 於本院前審具結證述在卷，復有王立仁之臺彎高等法院在監 在押全國紀錄表可稽（本院前審卷第273、274頁正反面，原 審卷第95頁）。堪認被告所辯其於104年1月24日不可能在王 立仁租屋處與許吳棕交易，因為王立仁已經去勒戒，伊不可 能在這個時間，在王立仁租屋處，賣毒品給許吳棕等語，尚
非虛妄，應為可採。依嚴格證明法則，自難遽予認定被告確 有此部分販賣第一級毒品之犯行。
五、綜上，公訴人所舉之上開證據，無從為被告犯行之證明，公 訴人所指被告此部分之犯罪事實，仍有合理之懷疑存在，無 從形成有罪之確信，基於無罪推定之原則，被告被訴於附表 所示之時間、地點、方式，販賣海洛因給許吳棕之犯行係屬 不能證明。原審疏未詳查，關於附表（即原判決附表一編號 6）部分遽予論罪科刑及沒收，容有未洽，檢察官上訴指摘 原審量刑過輕不當，就此部分並無理由；被告上訴意旨否認 犯罪，據此指摘原判決此部分不當，就附表（即原判決附表 一編號6）部分為有理由，應由本院將原判決關於附表（即 原判決附表一編號6）部分，予以撤銷，另為此部分無罪之 諭知。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、 第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官吳宗達提起公訴，檢察官林士富提起上訴，檢察官吳祚延到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 10 月 4 日
刑事第六庭 審判長法 官 姚 勳 昌
法 官 胡 宜 如
法 官 許 冰 芬
以上正本證明與原本無異。
檢察官得上訴，被告不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 怡 芳
中 華 民 國 107 年 10 月 4 日
附表：被訴犯罪事實（即原判決附表一編號6）┌─┬───┬─┬────┬────┬───┬─────────┬───────────┬───────┐
│編│ 起訴 │購│交易時間│交易地點│毒品種│ 聯絡及交易方式 │通訊監察譯文及通聯紀錄│ 一審主文 │
│號│ 書 │毒│（民國）│ │類及交│ │ │ │
│ │ │者│ │ │易價格│ │ │ │
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│6 │附表編│許│104年1月│彰化縣和│第一級│許吳棕持0000000000│104年1月24日上午11時13│陳世志販賣第一│
│ │號6 │吳│24日上午│美鎮道周│毒品海│號電話與陳世志持用│分55秒，0000000000撥出│級毒品，累犯，│
│ │ │棕│11時13分│路(王立 │洛因1 │0000000000號電話聯│至0000000000。 │處有期徒刑拾伍│
│ │ │ │許 │仁租屋處│小包（│絡後，陳世志前往彰│ │年拾月。未扣案│
│ │ │ │ │) │毒品重│化縣彰化市過溝仔之│ │之犯罪所得新臺│
│ │ │ │ │ │量不詳│某處路邊，與許吳棕│ │幣壹仟元及行動│
│ │ │ │ │ │），交│會合後，再一同前往│ │電話壹支（含門│
│ │ │ │ │ │易價格│左列地點交易毒品。│ │號○九八三四五│
│ │ │ │ │ │1,000 │由陳世志販賣海洛因│ │二五九三號SIM │
│ │ │ │ │ │元。 │1小包予許吳棕，並 │ │卡壹張）均沒收│
│ │ │ │ │ │ │當場收取現金1,000 │ │，於全部或一部│
│ │ │ │ │ │ │元。 │ │不能沒收或不宜│
│ │ │ │ │ │ │ │ │執行沒收時，追│
│ │ │ │ │ │ │ │ │徵其價額。 │
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