臺灣高等法院民事判決 107年度上字第872號
上 訴 人 郭秀菊
訴訟代理人 李亢和律師
被 上訴 人 許育瑋
訴訟代理人 林文淵律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國
107年6月1日臺灣桃園地方法院107年度訴字第653號第一審判決
提起上訴，本院於107年9月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊所有坐落桃園市○○區○○段000地號土 地（權利範圍10000分之68），及其上同段2618建號建物（ 權利範圍全部，門牌號碼桃園市○○區○○路00號13樓，下 合稱系爭房地），於民國103年11月4日以桃園市桃園地政事 務所桃資登字第385420號登記設定普通抵押權（下稱系爭抵 押權），擔保以伊為債務人、上訴人為權利人、金額新臺幣 （下同）250萬元、103年10月31日之金錢消費借貸債權，惟 系爭抵押權並非伊所設定，伊亦未曾向上訴人借款，系爭抵 押權所擔保之債權並不存在，而系爭抵押權之存在已妨害伊 就系爭房地所有權之行使，爰依民法第767條第1項規定提起 本訴，求為：㈠確認上訴人對伊所有系爭房地，由桃園市桃 園地政事務所於103年11月4日以桃資登字第385420號登記、 擔保債權總金額250萬元之系爭抵押權所擔保之債權不存在 。㈡上訴人應將系爭抵押權予以塗銷之判決。
二、上訴人主張：系爭房地係訴外人朱柏諭借名登記於被上訴人 名下，朱柏諭始為有系爭房地實際處分權之人，被上訴人亦 同意朱柏諭得以系爭房地設定第二順位抵押權擔保對外借貸 ，並交付其印鑑證明、印鑑章供朱柏諭辦理，另委由朱柏諭 簽發本票、向伊借款210萬元並設定系爭抵押權，故被上訴 人對於朱柏諭向伊借款、設定系爭抵押權之行為，顯屬知情 ，並應負表見代理之授權責任，自不得請求塗銷系爭抵押權 登記等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，上訴聲 明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴 人答辯聲明：上訴駁回。
四、被上訴人主張系爭房地於103年11月4日設定系爭抵押權，擔 保以伊為債務人、上訴人為權利人、金額250萬元、103年10 月31日之金錢消費借貸債權乙節，為上訴人所不爭執，並有
桃園市桃園地政事務所107年4月19日桃地所登字第10700044 92號函檢送之系爭抵押權設定登記相關資料在卷可證（原審 卷第32至43頁），自堪信為真實。
五、被上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，則為上訴人 所否認。經查：
㈠按抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅 能依設定登記之內容行使權利（最高法院72年台上字第2432 號判例意旨可資參照）。又抵押權所擔保之債權為構成抵押 權內容之重要部分，是以抵押權需以登記方法加以公示者， 包括所擔保債權之特定，必該債權「種類及金額」均特定， 且該特定擔保債權「種類及金額」應為抵押權登記事項之範 圍，各該特定事項非經依法逐一登記後，不生物權之效力（ 最高法院99年度台上字第1470號判決意旨參照）。查系爭抵 押權所擔保之債權種類及金額，經登載為「擔保債權總金額 ：新台幣2,500,000元正」、「擔保債權種類及範圍：民國 103年10月31日之金錢消費借貸」、「債務人及債務額比例 ：許育瑋，債務額比例全部」，此參土地、建物登記公務謄 本即明（原審卷第34、36頁），揆諸前開說明，系爭抵押權 所擔保之債權，自以上訴人對被上訴人於103年10月31日所 成立、金額250萬元之金錢借貸債權為限。
㈡次按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而 有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之 （最高法院98年度台上字第1045號判決）。上訴人於原審即 主張系爭抵押權所擔保之債權，實係朱柏諭向其借款所生之 借貸債權，其與朱柏諭間之債權債務與被上訴人並無關係等 語（原審卷第45頁）。又朱柏諭明知未經被上訴人授權或同 意，為取信於上訴人以順利自上訴人處獲取借款，向上訴人 佯稱係被上訴人欲借款，並以被上訴人之名義，接續於103 年11月1日、同年月12日偽造金額各150萬元、60萬元之本票 各1紙（下稱系爭本票），將之寄送予上訴人作為擔保，使 上訴人因此陷於錯誤，遂同意借款210萬元，並匯款至朱柏 諭之帳戶內等情，業經原法院107年度訴字第220號刑事確定 判決認定屬實，有上開判決在卷可參（本院卷第69至75頁） ，復為上訴人所不爭執（本院卷第97頁）。另上訴人曾持系 爭本票聲請法院為強制執行裁定，被上訴人則曾針對系爭本 票對上訴人提起確認本票債權不存在之訴，於訴訟期間，兩 造成立和解，於和解書上亦清楚載明「...新台幣貳佰壹拾 萬元之債務實與原告許育瑋無關...」之內容（原審卷第23 頁）。足認上訴人所主張系爭抵押權實際上欲擔保之債權， 係上訴人對朱柏諭之210萬元消費借貸債權，並非上訴人對
被上訴人於103年10月31日所成立、金額250萬元之金錢借貸 債權。
㈢上訴人雖又抗辯：其與被上訴人間確有借貸關係，被上訴人 有向其借210萬元，被上訴人應就朱柏諭向其借款210萬元之 行為負表見代理之責云云。惟按由自己之行為表示以代理權 授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者， 對於第三人應負授權人之責任。但第三人明知其無代理權或 可得而知者，不在此限。民法第169條定有明文。另由自己 之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之 責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理 權之情形存在，始足當之。本人將印章、印鑑證明、戶口名 簿交付他人，委託該他人辦理特定事項，除該特定事項外， 該他人以本人名義所為其他法律行為，尚難僅憑其持有本人 之印章、印鑑證明、戶口名簿，即認須由本人負表見代理授 權人之責任（最高法院95年度台上字第2426號判決意旨參照 ）。查系爭房地係朱柏諭借名登記予被上訴人名下，所有權 狀為朱柏諭所持有，被上訴人有將其印鑑章、印鑑證明交付 予朱柏諭等情，為被上訴人所不爭執（原審卷第51、52頁） ；又朱柏諭與被上訴人所簽立之協議書上記載：「...二、 產權登記乙方（即被上訴人）名義後，乙方無條件讓甲方（ 即朱柏諭）（或其指定之名義人）設定第二順位抵押權。乙 方保證即使自身債務亦絕不牽連本房屋，影響甲方權益。乙 方亦併交付印鑑證明二份、印鑑章予甲方辦理。」等內容（ 本院卷第37頁）；被上訴人復主張交付印鑑及印鑑證明之原 因係作為擔保等語（原審卷第52頁）。而於借名登記情形下 ，因出名者僅係名義上所有權人，實質上享有財產使用、收 益、處分權能者係借名者，故出名者將其與該借名財產相關 之印鑑、文件交付予借名者，亦符常情，惟尚難認出名者將 該印鑑、相關文件交付予借名者，即係同意借名者可無限制 持該印鑑、文件對外為一切行為。依朱柏諭和被上訴人間之 約定，被上訴人將印鑑、印鑑證明交付予朱柏諭，除係擔保 被上訴人不會恣意處分系爭房地外，亦在俾便朱柏諭持系爭 房地設定第二順位抵押權，但尚難認其有得代理被上訴人對 外以被上訴人本人名義借款之授權。況代理被上訴人本人對 外借款，額外加重被上訴人之負擔，已超出朱柏諭基於其與 被上訴人間之借名登記契約所得處理之範疇。上訴人復未能 舉證證明被上訴人有何以自己之行為表示以代理權授與朱柏 諭對外借款，或知朱柏諭表示為其代理人對外借款而不為反 對之表示。則上訴人主張因朱柏諭持有被上訴人之印鑑、印 鑑證明，故被上訴人應對朱柏諭以被上訴人名義所為之借款
負表見代理之責云云，自無足採。
㈣綜上，上訴人與朱柏諭間之金錢借貸關係與被上訴人無涉， 上訴人未能舉證證明其對被上訴人有於103年10月31日成立 之250萬元金錢借貸債權存在，則被上訴人訴請確認系爭抵 押權所擔保之債權不存在，自有理由。
㈤上訴人另聲請傳訊朱柏諭，欲證明被上訴人委由朱柏諭向其 借款210萬元之經過云云（本院卷第31、35頁）。惟朱柏諭 係未經被上訴人同意佯以被上訴人名義向上訴人借款，上訴 人對此亦不爭執，已如前述；且朱柏諭在其因偽造系爭本票 而涉及之偽造有價證券案件警詢時陳稱：系爭本票係伊未經 被上訴人同意私自偽造被上訴人簽名所開立，被上訴人不知 道伊向上訴人借錢之事等語（臺灣桃園地方檢察署106年度 偵字第2164號卷第3、5頁），於審理時陳稱：該筆借款是伊 拿的，與被上訴人無涉等語（見原法院106年度訴字第359號 卷第24頁），業經本院調取上開卷宗核閱無訛，事實已明， 本院認無傳訊朱柏諭之必要。
六、復按，所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第 767條第1項中段定有明文。而抵押權為擔保物權，具有從屬 性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵 押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字 第167號判決意旨參照）。系爭抵押權擔保之債權並不存在 ，業如上述，則系爭抵押權即失所附麗，其設定登記與系爭 不動產之實際權利狀態確有不符，對於被上訴人之所有權已 有妨害，被上訴人依民法第767條第1項中段規定訴請上訴人 塗銷系爭抵押權登記，自屬有據。上訴人雖另抗辯：被上訴 人已同意對系爭房地有實質使用、收益、處分權限之朱柏諭 可持系爭房地設定第二順位抵押權，系爭抵押權係朱柏諭所 辦理，若允許被上訴人得塗銷系爭抵押權，等同否認朱柏諭 身為真正所有權人依法對系爭房地所有之權利云云。惟系爭 房地客觀上既登記為被上訴人所有，被上訴人對外即得行使 所有權人之一切權能，其以系爭抵押權所擔保債權不存在為 由，請求上訴人塗銷系爭抵押權，與其和朱柏諭間借名登記 契約所生之權利義務關係係屬二事，上訴人上開抗辯，洵無 足取。
七、綜上所述，被上訴人訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存 在，並依民法第767條第1項之規定，請求上訴人將系爭抵押 權設定登記予以塗銷，均為有理由，應予准許。從而原審為 上訴人敗訴之判決，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不 當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證
據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 10 月 17 日
民事第二庭
審判長法 官 陳容正
法 官 紀文惠
法 官 劉素如
正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 10 月 17 日
書記官 林宗勳
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。