臺灣高等法院民事判決 107年度上字第808號
上 訴 人 蔡惠雯
訴訟代理人 蔡聰明律師
被 上訴人 鄭瑞裕
訴訟代理人 林士雄律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國
107年5月24日臺灣基隆地方法院106年度訴字第561號第一審判決
提起上訴，本院於民國107年9月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
原判決主文第一項更正為「確認上訴人就被上訴人所有基隆市○○區○○段○○○○○○○○○地號土地所有權，應有部分均為十萬分之五八一，以及其上同市區○段○○○○○號即門牌號碼基隆市○○區○○路○巷○○○○○號二樓建物，所有權全部，以基隆市安樂地政事務所基安字第一六三三九○號收件，於民國九十四年十二月十五日設定登記擔保債權總金額新臺幣參佰萬元之普通抵押權所擔保之債權不存在。」
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人在原審起訴聲明：確認上訴人就被上訴人所有基隆 市○○區○○段0○000○000地號土地，及其上同市區○段 0000○號，門牌號碼為基隆市○○區○○路00巷000號2樓之 建物，以基隆市安樂地政事務所基安字第163390號收件，於 民國（下同）94年12月15日設定登記擔保債權總金額新臺幣 （下同）300萬元普通抵押權所擔保之債權不存在（見原審 卷第13頁），嗣於本院更正聲明為：確認上訴人就被上訴人 所有基隆市○○區○○段0○000○000地號土地所有權，應 有部分均為10萬分之581，以及其上同市區○段0000○號即 門牌號碼同市區○○路00巷000號2樓建物，所有權全部（下 合稱系爭房地），以基隆市安樂地政事務所基安字第000000 號收件，於94年12月15日設定登記擔保債權總金額300萬元 之普通抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之債權不存在（見 本院卷第64頁），係更正事實上之陳述，不涉及訴之減縮， 先予敘明。
二、被上訴人主張：伊於94年12月間原欲向上訴人借款300萬元 ，遂以伊所有系爭房地，設定300萬元之系爭抵押權予上訴 人，並於94年12月15日辦妥設定登記。詎上訴人事後未交付 300萬元借款予伊，故兩造間並無消費借貸債權債務關係存 在，基於抵押權從屬性，系爭抵押權即失所附麗，應予塗銷 。伊曾多次向上訴人要求塗銷系爭抵押權登記，惟上訴人置
之不理，爰請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依 民法第767條第1項中段規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權登 記等語，並聲明：㈠確認上訴人就被上訴人所有系爭房地設 定系爭抵押權所擔保之債權不存在。㈡上訴人應將系爭抵押 權登記塗銷。
三、上訴人則以：被上訴人提供身分證及系爭房地所有權狀予訴 外人孫淑敏，委由孫淑敏前來向上訴人之母即訴外人蔡張秋 香借款300萬元，因蔡張秋香不識被上訴人，故雙方約定以 上訴人為借款債權人，孫淑敏為債務人簽立合約書，並由孫 淑敏簽發面額300萬元之本票，另由被上訴人提供系爭房地 設定系爭抵押權以為擔保，蔡張秋香遂將現金300萬元及上 訴人之印鑑、證件一併交付孫淑敏前往辦理系爭抵押權設定 登記。然孫淑敏於辦理系爭抵押權設定登記時，卻違反約定 ，逕將被上訴人登記為系爭抵押權之債務人兼義務人，而非 依約登記孫淑敏為債務人，被上訴人為義務人，孫淑敏既係 代理被上訴人前來借款，被上訴人為實質債務人，應負授權 之本人之責任，或至少應負表見代理之本人責任，伊對被上 訴人自有系爭抵押權所擔保之借款債權存在。況系爭房地應 係孫淑敏借名登記於被上訴人名下，被上訴人出借名義予孫 淑敏登記為系爭房地所有權人，又將系爭房地之所有權狀交 予孫淑敏向外借款，其提起本件訴訟有違誠信，應不受法律 保護。再者，被上訴人委由孫淑敏前來借款時，與伊約定系 爭抵押權應登記以孫淑敏為債務人，詎孫淑敏所委任辦理之 代書因故意或過失，將系爭抵押權之債務人登記為被上訴人 ，被上訴人自應就孫淑敏及代書之故意或過失負同一責任， 不得請求塗銷系爭抵押權登記等語，資為抗辯。四、原審為上訴人敗訴判決，上訴人提起上訴，其上訴聲明：㈠ 原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答 辯聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執之事實
㈠被上訴人所有系爭房地於94年12月15日以基隆市安樂地政事 務所基安字第163390號收件，設定以上訴人為權利人兼債權 人、被上訴人為義務人兼債務人、擔保債權總金額300萬元 、權利存續期間94年12月14日至99年12月13日、清償期為99 年12月13日之系爭抵押權。
㈡孫淑敏於94年12月16日簽立合約書，約定由孫淑敏向上訴人 借款300萬元，並以系爭房地設定系爭抵押權，另由孫淑敏 簽發面額300萬元之本票交予上訴人。
六、被上訴人主張系爭抵押權所擔保上訴人對伊之借款債權300 萬元不存在，系爭抵押權應予塗銷，為上訴人所否認，並以
前詞置辯，茲查：
㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係存否不明確 ，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，此種 不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院42年 台上字第1031號判例意旨參照）。本件被上訴人主張伊所有 系爭房地登記之系爭抵押權所擔保上訴人對伊之借款債權不 存在，系爭抵押權欠缺從屬性，應予塗銷，為上訴人所否認 ，是被上訴人在私法上之地位有不安之狀態存在，且此種不 安之狀態，能以確認判決將之除去，揆諸前揭規定及說明， 被上訴人起訴請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，應 有受確認判決之法律上利益，合先敘明。
㈡次按抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人 僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債務人究為何人， 應以設定登記之內容為準（最高法院72年台上字第2432號判 例意旨參照）。查系爭抵押權之權利人兼債權人為上訴人， 擔保債權總金額300萬元，存續期間94年12月14日至99年12 月13日，清償日期99年12月13日，利息無，遲延利息無，違 約金無，設定義務人兼債務人為上訴人等情，為兩造所不爭 ，並有土地及建築物抵押權設定契約書、他項權利證明書、 系爭房地登記謄本（見原審卷第21至32頁）在卷可稽，且質 諸上訴人自承：系爭抵押權係擔保伊對被上訴人300萬元之 借款債權等語（見本院卷第65頁），是系爭抵押權所擔保之 債權依登記內容所載應為上訴人對被上訴人300萬元之借款 債權甚明。又詰之上訴人於原審自承：孫淑敏向伊借貸300 萬元，由被上訴人提供系爭房地設定系爭抵押權，孫淑敏有 簽立合約書及簽發面額300萬元之本票交予伊等語（見原審 卷第63至64頁）；於本院復陳稱：孫淑敏拿被上訴人證件、 系爭房地所有權狀來向伊借款，但因為伊不認識被上訴人， 所以雙方就約定以孫淑敏為債務人，被上訴人為抵押物提供 人，由孫淑敏簽立合約書及本票等語（見本院卷第64頁）， 而上訴人之母蔡張秋香於原審亦證稱：伊小嬸黃素貞介紹伊 認識孫淑敏，大約認識了20年了，本件借貸前2個月左右孫 淑敏有來向伊借30萬元，當時有寫借據，該30萬元有清償， 兩個月後約94年12月前，孫淑敏又陸陸續續來找伊借錢，說 要借300萬元，伊拒絕好幾次，孫淑敏就說要給伊擔保，要 抵押1個房子及開本票給伊，當時約定1年內能夠清償就會清 償，利息隨孫淑敏計算，隔月就開始付利息，孫淑敏1個月 匯給伊利息3萬多元，匯了7次，300萬元借款伊係於94年12
月16日以現金給付給孫淑敏，是孫淑敏先跟伊說要跟伊借 300萬元，並說什麼時候要來跟伊拿錢，伊才去向基隆第一 信用合作社辦理貸款，錢不是上訴人借給孫淑敏的，是伊借 的，伊也不是要借給被上訴人，系爭房地設定給伊女兒（即 上訴人）孫淑敏有同意，也有同意以伊女兒當合約書的乙方 （即貸與人）等語（見原審卷第105至110頁）；另細繹上訴 人所提出孫淑敏向蔡張秋香借款時所簽立之合約書，其上載 明「甲方孫淑敏於民國94年12月16日向乙方蔡惠雯借貸新台 幣參佰萬元整。雙方同意以5分利率做為利息。甲方應於每 月十日二十日三十日分批支付乙方。甲方另以坐落基市○○ 區○○路00巷000號2樓之房屋設定於乙方權利（權利金為新 台幣參佰萬元整）。其中借貸金額以新台幣參佰萬元整為上 限，但實際借出之金額以甲方開立之本票上金額為準。」等 語（見原審卷第66頁），佐以孫淑敏曾於同日簽發未記載到 期日、面額300萬元之本票交予蔡張秋香（見原審卷第67頁 ）等節以觀，堪信向上訴人借款300萬元之人確為孫淑敏， 並非被上訴人，上訴人對被上訴人並無借款債權300萬元存 在，上訴人空言辯稱孫淑敏係代理被上訴人前來借款云云， 顯不足取。上訴人又辯以被上訴人交付系爭房地所有權狀予 孫淑敏持向伊借款，被上訴人應負表見代理之本人責任云云 。惟查，被上訴人固不否認委請孫淑敏代理其向上訴人之母 蔡張秋香調借現金300萬元乙節，惟蔡張秋香因與被上訴人 素不相識，不願借款予被上訴人，乃與孫淑敏約定，以孫淑 敏為借款人，蔡張秋香則以其女即上訴人為貸與人，由孫淑 敏向上訴人借款300萬元等情，已如前述，顯然上訴人已明 確認知其借款之對象為孫淑敏，孫淑敏並非代理被上訴人向 其借款300萬元，此觀諸上開合約書係以孫淑敏為借款人， 本票亦係以孫淑敏為發票人簽發等節，益臻顯然，則上訴人 事後改稱其因孫淑敏提出系爭房地所有權狀而誤認孫淑敏有 權代理被上訴人向伊借款300萬云云，顯非實情。 ㈢系爭抵押權為普通抵押權，擔保上訴人對被上訴人之借款債 權300萬元，惟上訴人未能舉證證明其對被上訴人有系爭抵 押權所擔保之借款債權300萬元存在，基於抵押權之從屬性 ，系爭抵押權應屬無效，是被上訴人依民法第767條第1項中 段規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，自屬有據。至上 訴人主張孫淑敏向蔡張秋香借款300萬元時，曾約定系爭抵 押權應登記債務人為孫淑敏，設定義務人為被上訴人，孫淑 敏委任之代書因故意或過失，將系爭抵押權登記被上訴人為 債務人兼義務人，被上訴人應就孫淑敏或代書上開所為負同 一責任云云，此節縱認屬實，衡情係上訴人能否另向被上訴
人、孫淑敏及代書等請求損害賠償之問題，不影響系爭抵押 權係擔保上訴人對被上訴人之借款債權300萬元之認定，則 上訴人執此謂被上訴人應對孫淑敏所為負同一責任而不得請 求塗銷系爭抵押權云云，同屬無據。
七、綜上所述，被上訴人起訴請求確認系爭抵押權所擔保上訴人 對被上訴人300萬元借款債權不存在，並依民法第767條第1 項中段規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，為有理由， 應予准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴 意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上 訴。又原判決主文第1項關於被上訴人請求確認系爭抵押權 所擔保之債權不存在，應更正如主文第2項所示。八、按攻擊或防禦方法，除別有規定外，應依訴訟進行之程度， 於言詞辯論終結前適當時期提出之，民事訴訟法第196條第1 項定有明文。查上訴人於原審辯稱系爭房地為孫淑敏借名登 記於被上訴人名下，孫淑敏始為系爭房地真正所有人，被上 訴人將系爭房地交予真正所有人之孫淑敏對外借款，其事後 否認系爭抵押權擔保借款債權存在，有違誠信云云，並提出 蔡張秋香與孫淑敏106年4月26日至同年5月31日間line之對 話紀錄以佐其說。惟被上訴人始終否認系爭房地為孫淑敏借 名登記其名下，上訴人在本院終結準備程序之前，非不能提 出上開對話紀錄以為證明，是上訴人遲至107年9月25日言詞 辯論終結後，於107年10月4日始具狀提出，應認其未依訴訟 進行之程度，於言詞辯論終結前之適當時期提出此項攻擊防 禦方法，爰不予審究，併此敘明。此外，本件事證已臻明確 ，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後 ，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘 明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 10 月 18 日
民事第二十一庭
審判長法 官 翁昭蓉
法 官 鍾素鳳
法 官 賴惠慈
正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第
1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 10 月 18 日
書記官 洪秋帆
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。