臺灣高等法院民事判決 106年度重家上更㈠字第5號
上 訴 人 張周月坡
訴訟代理人 洪貴叁律師
洪偉勝律師
胡珮琪律師
視同上訴人
即被上訴人 周月玲
周月澄
小出奎輔
周烒明
上四人共同
訴訟代理人 張周月坡
複 代 理人 洪貴叁律師
洪偉勝律師
胡珮琪律師
被 上 訴人
即 上 訴人 周月秀
被上訴人即
視同上訴人 小出雅子（MASAKO KOIDE）
上列當事人間分割遺產事件，上訴人張周月坡、周月秀對於臺灣
桃園地方法院於民國101 年11月16日所為98年度家訴字第52號第
一審判決不服，各自提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決
如下：
主 文
原判決廢棄，發回臺灣桃園地方法院。
理 由
一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原 判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必 要時為限。前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造 同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決。民事 訴訟法第451條第1項、第2項定有明文。
二、查兩造間分割遺產事件，經原審以被上訴人即視同上訴人小 出雅子（MASAKO KOIDE，在臺戶籍登記姓名周月雅，下逕稱 小出雅子）、上訴人即被上訴人周月秀（下逕稱姓名）經合 法通知，未於言詞辯論期日到場，依上訴人即被上訴人張周 月坡、視同上訴人即被上訴人周月玲、周月澄、小出奎輔、 周烒明（下均逕稱姓名）之聲請，為一造辯論之判決。惟查 ：
㈠ 依原審卷內資料，原審程序進行情形如下：
⒈原審所定第1次、第2次言詞辯論期日（民國98年6月8日、98
年10月28日），均係以「CHOU Yueh-Ya（周月雅）」為送達 對象，囑託外交部辦理國外送達，並分別因無人認領、無法 送達遭退件，有外交部條約法律司函及檢還之原件可稽（原 審卷㈠第52至55頁、第127至130頁）。原審所定第3 次言詞 辯論期日（98年12月7 日）並未對小出雅子為送達。 ⒉小出雅子於98年12月7 日、12月11日分別提出聲請函，聲請 人欄具名為「小出雅子」及「MASAKO KOIDE」，強調其為日 本國籍，「周月雅」非其本名，在其所居住之美國「周月雅 」亦係不存在之姓名，其係因收到對造訴訟代理人洪貴叁律 師之電子郵件始知有本件訴訟，並主張對造應以其合法之姓 名提起本件訴訟，始符法定起訴程式等語（原審卷㈠第174 頁、第176 頁）。小出雅子主張其為日本國籍及使用姓名為 「小出雅子」部分，亦與原審卷內戶籍證明文件相符（原審 卷㈠第336之2至336之4），其主張應屬可採。 ⒊小出雅子提出上開2份聲請函之後，原審接續之言詞辯論期 日通知送達情形為：
①原審定99年3月10日、99年4月28日、99年6月18日、99年11 月12日言詞辯論期日，並未對小出雅子為庭期通知； ②原審定100年5月30日言詞辯論期日，仍以「CHOU Yueh -Ya （周月雅）」為送達對象，囑託外交部送達，另以「周月雅 」為送達對象，辦理國外公示送達之登報以及公示送達公告 ，而囑託送達部分因查無此人遭退件，有公示送達函稿、公 告查詢、新聞報紙，及外交部條約法律司函及檢還之原件可 稽（原審卷㈠第348至355頁）；
③原審定100年11月25日言詞辯論期日，以民事訴訟法第149條 第1 項第3款「於外國為送達，不能依第145條之規定辦理， 或預知雖依該條規定辦理而無效」之公示送達事由，及同法 第150 條職權公示送達之規定，依職權對「周月雅」為公示 送達，有公示送達函稿及公告查詢可稽（原審卷㈡第49至51 頁）；
④原審定101年2月17日言詞辯論期日並未對小出雅子為庭期通 知；
⑤原審定101年4月20日言詞辯論期日以前述相同之公示送達事 由，對「周月雅」為職權公示送達，有公示送達函稿及公告 查詢可稽（原審卷㈡第149至151頁）；
⑥原審101年8月17日言詞辯論期日並未對小出雅子為庭期通知 ；
⑦原審所定101年10月17日最後言詞辯論期日，依民事訴訟法 第150條職權公示送達之規定，對「周月雅（小出雅子）」 為職權公示送達，有公示送達函稿及公告查詢可佐（原審卷
㈡第299至302頁）。
㈡ 依前開程序進行情形，可知原審對小出雅子言詞辯論期日之 通知，起初係以「周月雅」及該姓名直接英譯之「CHOUYueh -Ya」為送達對象，辦理國外囑託送達，均無法送達而遭退 件。而小出雅子其後已自行具狀向原審陳報其住所地美國不 存在「周月雅」此姓名，並陳報其本人應受送達通知之姓名 ，應認其所陳報之「小出雅子」或「MASAKO KOIDE」始為其 美國住所地之合法受通知之姓名，應以上開陳報姓名辦理庭 期通知之送達。然原審就其後所定之各次言詞辯論期日，或 未通知小出雅子，或仍以「CHOU Yueh-Ya（周月雅）」為送 達對象辦理國外囑託送達，因查無此人遭退件，或為職權公 示送達。前述未通知庭期部分，本非合法送達；囑託送達部 分因遭退件，不能認合法送達，且原審未依小出雅子所陳報 可收受通知之姓名辦理國外送達，亦無從因囑託送達未果， 即認有民事訴訟法第149 條第1項第3款所定「於外國為送達 ，不能依第145 條之規定辦理，或預知雖依該條規定辦理而 無效」之情事；則原審所為之職權公示送達，不合於民事訴 訟法第149 條第1項第3款之公示送達事由，自不生合法送達 之效力。
㈢ 依前所述，原審就101 年10月17日最後言詞辯論期日之通知 ，對小出雅子為職權公示送達，並不生合法送達之效力，原 審未查，於該言詞辯論期日以小出雅子經合法通知無正當理 由而未到庭為由，准張周月坡、周月玲、周月澄、小出奎輔 、周烒明之聲請，為一造辯論判決（原審卷㈡第317 頁）， 其訴訟程序自屬有重大瑕疵，基此所為之判決，亦屬違背法 令。而本件經張周月坡、周月秀分別就原審所為第一審判決 提起上訴後，於本院102 年度重家上字第11號第二審訴訟程 序中，小出雅子均未到庭，亦未同意由第二審法院逕為實體 裁判。本院102年度重家上字第11號判決後，最高法院以106 年度臺上字第357 號判決廢棄發回，經本院詢問當事人是否 同意由本院裁判之結果，小出雅子以外之其餘當事人雖均同 意由本院審理（本院卷第118至119頁），然小出雅子部分經 本院於107 年5月9日囑託外交部辦理國外送達結果，則據駐 紐約辦事處107年9月26日函覆「美國郵政USPS投遞已逾數月 ，查無回執聯擲回，經研判本案文書可能於寄送途中遺失」 等語，有囑託送達函稿、本院通知，及駐紐約辦事處107年9 月26日紐約字第10750709173 號函附投遞結果清冊可稽（本 院卷第173至175頁、第180至182頁），即無從因兩造合意由 本院自為實體裁判，而補正原審訴訟程序之重大瑕疵。為維 持審級制度，並保障當事人之程序權，爰不經言詞辯論，逕
以判決將原判決廢棄，發回原法院重行審理。
三、依民事訴訟法第451條第1項，判決如主文。中 華 民 國 107 年 10 月 8 日
家事法庭
審判長法 官 張靜女
法 官 丁蓓蓓
法 官 鄧晴馨
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 107 年 10 月 8 日
書記官 莊昭樹
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。