臺灣高等法院民事判決 106年度重上字第739號
上 訴 人 余松次
訴訟代理人 蔡聰明律師
複代 理 人 楊光律師
被上 訴 人 李俞萱
訴訟代理人 黃丁風律師
黃雅羚律師
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國106年6月
16日臺灣基隆地方法院105年度重訴字第35號第一審判決提起上
訴，本院於107年9月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：坐落基隆市○○區○○段000地號土地（下 稱系爭土地），係伊前向系爭土地合計已逾應有部分2/3之 部分共有人莊詠字、彭懷瑩、簡煜鐘三人（下稱莊詠字等三 人），依土地法第34條之1第1項規定處分出讓而購買，並於 民國105年3月4日以買賣原因而辦畢移轉登記取得系爭土地 所有權全部。上訴人所有未辦保存登記之門牌號碼基隆市○ ○區○○路00號房屋（下稱系爭房屋）占用系爭土地如原判 決附圖（下稱附圖）所示編號A部分面積317.33平方公尺， 妨害伊對系爭土地之所有權。依上訴人於買賣出讓前就系爭 土地應有部分1/360比例換算面積，僅有6.4平方公尺，其占 用系爭土地面積遠大於其原有之應有部分，且系爭土地原共 有人間亦無分管之事實，上訴人占用系爭土地顯無正當權源 。而莊詠字等三人前就系爭土地及同段000、000、000、000 、000地號等6筆土地（以下合稱系爭6筆土地）所有權應有 部分均逾3分之2，符合土地法第34條之1第1項規定，經依相 關規定通知、公告各共有人以同一條件合併優先承購，確定 無人合法行使優先承購權後，伊始簽約買受系爭6筆土地， 並已依約付款及提存價金予各共有人，係依法買賣取得系爭 土地所有權，並無違反誠信原則或以損害他人為目的之權利 濫用情形，自得訴請拆屋還地等情。爰依民法第767條第1項 規定，求為上訴人應將系爭土地上如附圖編號Ａ部分所示面 積317.33平方公尺之地上物拆除，並將所占有上開土地返還 予伊之判決。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，上訴人提 起上訴，被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。（至本件上 訴人余永回上訴後業已撤回上訴而確定〈見本院卷第41頁〉 ，另上訴人余東海、余安溢、朱育仁、朱育義及視同上訴人
余東和部分業於本院成立調解而訴訟終結〈見本院卷第90-9 1、105-107頁〉，均不在本院審理範圍內）。二、上訴人則以：被上訴人係依土地法第34條之1第1項規定，向 部分共有人莊詠字等三人購買系爭土地，雖曾通知伊優先承 購，伊已回函告知欲行使優先承購權，並非放棄不行使，但 被上訴人與莊詠字等三人買賣之系爭6筆土地，本為可各筆 單獨買賣之土地，卻故意合併買賣，致使伊因買賣金額龐大 ，高達新臺幣（下同）3億6,655萬8,300元，而無力行使優 先承購權，且部分共有人對系爭6筆土地中之部分土地，並 無共有關係，被上訴人行使權利之方法已違反誠信原則，並 係以損害各共有人之權利為目的，依民法第148條規定，應 為無效。另依民法第838條之1、強制執行法第98條之立法意 旨，係在使長期使用土地之房屋所有人繼續使用，不致因法 定移轉事由而生損害，土地法第34條之1亦為一種法定所有 權移轉形態，應類推適用民法第838條之1、強制執行法第98 條規定，縱被上訴人買賣合法，亦應維持伊原來之使用關係 ，租金數額如不能協議，則由法院定之。又系爭土地原係余 姓家族共有，宗族間群居並依照自己應有部分面積於5、60 年間翻修建築房屋，時間長達數十年，應認有默示之分管契 約存在，且其分管契約之效力亦應及於受讓之被上訴人，被 上訴人尚不得請求拆屋還地等語，資為抗辯。於本院聲明： ㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分被上訴人在 第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、查被上訴人於104年9月間向系爭6筆土地已逾應有部分2/3之 部分共有人即莊詠字等三人買受包含系爭土地在內之系爭6 筆土地，上訴人原為系爭土地之共有人之一，應有部分為 360分之1，其上所有未辦保存登記之系爭房屋並占用如附圖 所示A部分之系爭土地面積317.33平方公尺。嗣莊詠字等三 人依土地法第34條之1之規定通知系爭土地之共有人行使優 先承購權及提存買賣價金後，被上訴人業於105年3月4日以 買賣原因而辦畢移轉登記取得系爭土地所有權全部之事實， 有系爭土地買賣移轉登記前、後之土地登記謄本（見原審卷 一第7頁、原審卷三第197-207頁）、系爭6筆土地登記申請 書及所附受領證明、提存書等移轉資料（見原審卷一第79頁 以下、原審卷三第84-86頁），基隆市稅務局七堵分局函覆 之系爭房屋稅籍證明書（見本院卷第144-147頁），並為兩 造所不爭（見本院卷第134-135頁、第138頁），堪認真實。 被上訴人主張伊業已移轉登記取得系爭土地所有權全部，上 訴人所有系爭房屋無權占用系爭土地，請求拆屋還地，上訴 人則以上揭情詞置辯，茲就兩造爭點一一論述如下：
㈠上訴人得否以莊詠字等三人以系爭6筆土地合併出賣之條件 ，通知上訴人行使優先承購權，而主張有違反誠信原則及權 利濫用之無效情形？
按土地法第34條之1第4項所稱共有人出賣共有土地或建築改 良物之應有部分時，他共有人得以同價格共同或單獨優先承 購者，係指他共有人於共有人出賣共有土地或建築改良物之 應有部分時，對於該共有人有請求以「同樣條件」訂立買賣 契約之權而言。故他共有人行使優先購買權，應接受出賣之 共有人與他人所訂原買賣契約之一切條件，不得部分不接受 或予以變更。倘出賣之共有人將數宗共有土地合併出賣時， 此項「合併出賣」之條件，行使優先購買權之他共有人應依 此條件與為出賣之共有人訂立買賣契約，不得僅選擇其中部 分土地主張優先承購，否則即非按出賣之共有人出售之同一 條件承購，難認其係合法行使優先承購權，而就出賣之共有 土地有優先承買權，最高法院100年度台再字第46號判決意 旨可資參照。查本件莊詠字等三人於104年9月4日以存證信 函通知上訴人應於文到10日內就出售系爭6筆土地之同一條 件行使優先承購權（見原審卷三第208-212頁），上訴人雖 於104年9月21日以基隆百福郵局78號存證信函表示欲行使優 先承購權，但係以「貴方（即莊詠字等三人）雖取得6筆土 地全部應有部分之三分之二，但土地本為六筆地號，我方主 張有權單獨優先購買各別地號之土地，目前我方有意購買各 別地號之土地，請貴方予以說明各筆地號之買賣價格及條件 。」（見原審卷一第62頁），顯然上訴人僅係選擇系爭6筆 土地中部分單獨共有土地主張優先承購，而將莊詠字等三人 系爭6筆共有土地合併出賣之條件予以變更，自與共有人行 使優先承購權時，應接受出賣之共有人與他人所訂原買賣契 約之一切條件，不得部分不接受或予以變更之，而與應請求 以「同樣條件」訂立買賣契約之優先承購權意旨不符，自難 認上訴人業已合法行使優先承購權。而上訴人就系爭6筆土 地均有應有部分而為系爭6筆土地之共有人之事實，已據上 訴人所不爭（見本院卷第152頁），被上訴人復指明系爭6筆 土地只有系爭土地係面臨大馬路，其餘5筆土地均未臨路， 如上訴人僅單獨優先購買系爭房屋所在之系爭土地，反而致 其餘5筆土地形成袋地，造成全體共有人之不利益等情（見 同前頁），核與附圖所示各筆土地相關位置圖示相符，而系 爭6筆土地總面積廣達8,078.42平方公尺，系爭土地面積僅 2,310.74平方公尺，買賣每坪單價為15萬元，總價款為3億 6,655萬8,300元（見原審卷三第211頁之買賣價格及條件） ，上訴人如僅單獨優先承購臨路面積較小之系爭土地，衡情
將影響系爭6筆土地之整體投資開發，並阻卻未臨路面積較 大之其餘系爭5筆土地買受人之購買意願致無從出售，反將 損害其他共有人之整體出售利益，上訴人單獨行使系爭土地 優先承購權所得利益，勢將造成系爭6筆土地其他共有人全 體無法出售其餘5筆土地之重大損害，上訴人所得利益顯然 較少，而全體共有人及社會經濟發展所受損害顯然較大，自 不得認莊詠字等三人將系爭6筆土地合併出賣之買賣條件， 係以損害上訴人或他人為主要目的，而有違反民法第148條 之權利濫用及誠實信用原則而無效之情形可言。上訴人亦不 得以系爭6筆土地買賣價金龐大，其無資力負擔或指被上訴 人未提出其購買系爭6筆土地之資金來源，即謂其買賣不實 ，所辯自不足採。
㈡上訴人得否以莊詠字等三人對系爭土地共有人余永龍未合法 通知行使優先承購權，或余安溢、徐福建僅就系爭6筆土地 之部分土地有應有部分，仍通知其等應一併全部優先承買， 而主張系爭土地之所有權移轉登記無效？
按共有人出賣其應有部分時，依土地法第34條之1第4項規定 ，他共有人固得以同一價格優先承購。惟此僅有債權效力。 非如承租土地建築房屋之人，對於出租人出賣其土地時之優 先購買權，具有相對的物權之效力，最高法院68年台上字第 3141號判例意旨可資參照。次按土地法第34條之1第5項、第 2項所規定之通知義務，純屬公同共有人間之內部關係，公 同共有人未踐行此項通知義務，僅生應否負損害賠償責任之 問題，對於出賣處分之效力，尚無影響，最高法院68年台上 字第2857號判例亦著有明文。本件上訴人主張共有人余永龍 部分，莊詠字等三人未通知其監護人，其通知不合法，或指 余安溢、徐福建僅就系爭6筆土地中之部分土地有應有部分 ，並非就系爭6筆土地全部均係共有人（見本院卷第165-166 頁），莊詠字等三人竟任意創設優先承購權，通知其等須連 同不具共有權之系爭6筆土地全部一併承買之條件，並非合 法等情，惟上訴人上揭主張縱認屬實，揆諸前開說明，土地 法第34條之1第4項優先承購權僅具有債權效力，就此出賣之 部分共有人未合法踐行通知義務或通知行使優先承買之條件 不合法律規定，致他共有人未能行使，此乃共有人間內部債 權關係，僅生應否負損害賠償責任之問題，對於出賣處分之 效力，尚無影響。系爭土地既已辦畢所有權移轉登記，上訴 人自已並未合法行使優先承購權，已如前述，卻仍以其他共 有人與莊詠字等三人間有未合法通知行使優先承購權之他人 間債權事由而指為無效云云，自不足採。
㈢上訴人得否以系爭土地出賣予被上訴人前，其已與系爭土地
之共有人間存有默示之分管契約，或得類推適用民法第838 條之1及強制執行法第98條之規定，主張係有權占有？ 1.按部分共有人依土地法第34條之1第1項規定，將共有土地之 全部出賣於人，就同意出賣之共有人言，係出賣其自有之應 有部分，並有權一併出賣未同意出賣之共有人之應有部分； 此種處分權乃係基於實體法規定而發生，同意出賣之共有人 並非代理未同意出賣之共有人與買受人訂立買賣契約，未同 意出賣之共有人與買受人間，自不發生何等法律關係，最高 法院88年度台上字第1703號判決意旨可資參照。查上訴人主 張系爭土地原係余姓家族共有，宗族間群居並依照自己應有 部分面積於5、60年間翻修建築房屋，時間長達數十年，應 認有默示之分管契約存在，且其分管契約之效力亦應及於受 讓之被上訴人等情，而上訴人主張默示之分管契約存在，無 非係以依系爭房屋之稅籍資料係於5、60年間翻修建築，已 存在數十年為據，惟此已為被上訴人所否認，而系爭房屋占 用如附圖所示A部分之系爭土地面積為317.33平方公尺，上 訴人於出讓前就系爭土地應有部分1/360比例換算結果，僅 有6.4平方公尺，兩者差異甚巨，上訴人又未提出其他證據 以證明之，自難徒以其自行占用系爭土地面積317.33平方公 尺興築房屋已數十年，即謂其與全體共有人間已有何默示之 分管契約之合意存在，所辯已屬無據。況共有人於與其他共 有人訂立共有物分管之契約後，如將其應有部分讓與第三人 ，若受讓人知悉有該分管契約，或有可得知之情形，固仍應 受分管契約之約束，惟此僅限共有關係存在為前提，如嗣後 共有關係消滅，分管契約於共有人間之效力即失其依附，共 有人自不得再執先前共有關係之分管債權契約，據以對抗新 所有權人。系爭土地既經莊詠字等三人依土地法第34條之1 第1項規定，將系爭共有土地之全部出賣於被上訴人，並已 辦畢所有權移轉登記，系爭土地之共有關係業已消滅，揆諸 前開說明，上訴人自不得再執先前共有關係之分管債權契約 ，據以對抗被上訴人，且莊詠字等三人並非代理未同意出賣 之上訴人與被上訴人訂立買賣契約，上訴人與被上訴人間尚 不發生何等法律關係，已如前述，上訴人謂其與先前共有關 係之共有人間所成立之分管契約，對受讓系爭土地所有權全 部之被上訴人亦有拘束力，而為有權占有云云，自不足採。 2.又共有人於分管後，共有人間仍維持共有之關係，雖得依分 管契約內容，就共有物之特定分管部分，為使用收益及管理 ，而取得管理權，但非謂共有人就該特定分管部分，業已取 得所有權利；是如共有人依分管契約在分管之特定部分土地 上興建房屋，尚難謂在分管之特定部分土地上所興建之房屋
與其基地係同屬一人所有。上訴人主張其在分管之系爭土地 上興築所有系爭房屋，而同屬一人所有，嗣於莊詠字等三人 依土地法第34條之1第1項規定，將系爭土地之全部出賣處分 移轉予被上訴人所有，致土地與建物所有權人各異，得類推 適用民法第838條之1之規定，視為已有地上權設定，並依強 制執行法第98條規定原有地上權亦隨同移轉予受讓之被上訴 人云云，惟本件並無房屋與其基地係同屬一人情形，且莊詠 字等三人並非代理上訴人與被上訴人訂立買賣契約，上訴人 與被上訴人間，尚不發生何等法律關係，上訴人亦非將系爭 土地所有權讓與被上訴人，已如前述，自無所謂得類推適用 民法第838條之1及強制執行法第98條或民法第425條之1規定 之餘地及必要，上訴人所辯自屬無據，其進而主張係有權占 用系爭土地，被上訴人尚不得請求拆屋還地，自不足採。四、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之； 對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之，民法第676條第1項定有明文。本件係由 系爭土地之部分共有人莊詠字等三人，依土地法第34條之1 第1項規定，將共有土地之全部出賣處分移轉登記予被上訴 人，並無違反民法第148條之權利濫用及誠實信用原則而無 效之情形；系爭土地之共有關係業已消滅，上訴人既不能證 明其與先前共有關係之共有人間有何成立分管契約之事實存 在，亦不得執以對抗受讓系爭土地所有權全部之被上訴人， 謂被上訴人應受該分管契約之拘束；本件更無房屋與其基地 係同屬一人所有，嗣後因出讓而異其所有情形，上訴人主張 類推適用民法第838條之1及強制執行法第98條或民法第425 條之1規定而謂其係有權占用，自屬無據。從而，本件上訴 人乃屬無權占有，被上訴人依民法第676條第1項前段及中段 規定，訴請上訴人應將系爭土地上如附圖編號Ａ部分所示面 積317.33平方公尺之地上物拆除，並返還所占有上開土地， 即屬正當，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合 ，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理 由，應駁回上訴。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 10 月 24 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 陳慧萍
法 官 朱耀平
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 10 月 25 日
書記官 顧哲瑜
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。