臺灣高等法院民事判決 106年度重上字第223號
上 訴 人 張以潭
訴訟代理人 楊曉邦律師
李錦樹律師
被 上訴人 張以涵
張以治
張以法
張仁寬 原住9 Orchard Street,Yardley,PA 19
張仁宏 原住807 Woodsdale Road,Wilmington,
上列當事人間請求不動產所有權移轉登記等事件，上訴人對於中
華民國105 年10月31日臺灣臺北地方法院104 年度重訴字第651
號第一審判決提起上訴，並減縮起訴聲明，本院於107 年9 月26
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決除減縮部分外廢棄。
被上訴人應於上訴人給付新臺幣捌佰萬元之同時，將坐落臺北市○○區○○段○○段○○○○地號土地所有權移轉登記予上訴人，並將上開土地及其上門牌號碼臺北市○○區○○街○○○巷○○號房屋事實上處分權交付予上訴人。
第一（除減縮部分外）、二審訴訟費用均由被上訴人連帶負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。又第二審訴之變更或追加，非經 他造同意，不得為之。但第255 條第1 項第2 款至第6 款情 形，不在此限，亦為同法第446條第1項所明定。又不變更訴 訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之 變更或追加，民事訴訟法第256 條亦有明文。查上訴人於原 審起訴聲明：被上訴人應將坐落臺北市○○區○○段0 ○段 0000地號土地（下稱系爭土地）所有權移轉登記予上訴人， 並將其上門牌號碼臺北市○○區○○街000 巷00號房屋（下 稱系爭房屋）之事實上處分權（與系爭土地所有權，下合稱 系爭不動產）轉讓予上訴人（見原審司北調字卷第5 頁）， 嗣於本院將上開請求減縮並更正為：「被上訴人應於上訴人 給付新臺幣（下同）800 萬元之同時，將系爭土地所有權移 轉登記予上訴人，並將系爭不動產交付予上訴人。」（見本 院卷㈡第14頁），以符合土地法第34條之1 第5 項準用同條 第4 項規定，依與訴外人即買受人楊志文同一買賣條件優先 承購系爭不動產，於上訴人付清價金之同時，被上訴人應依
民法第348 條第1 項規定及與楊志文所簽不動產買賣契約書 （下稱系爭買賣契約）第2 條約定，將系爭土地所有權移轉 登記予上訴人，並將系爭不動產交付予上訴人，而上開對待 給付並非訴訟標的，核分別屬減縮應受判決事項之聲明及不 變更訴訟標的而補充更正事實上、法律上之陳述。二、被上訴人張以涵、張以治、張以法、張仁寬、張仁宏（下單 獨逕稱姓名，合稱被上訴人）未於言詞辯論期日到場，核無 民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由 其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：系爭不動產為兩造因繼承而公同共有，各自潛 在應有部分比率如附表所示，被上訴人於民國（下同）94年 12月5 日，依土地法第34條之1 第5 項準用同條第1 項規定 ，將系爭不動產以總價1,000 萬元出售予楊志文，並簽立系 爭買賣契約，雖被上訴人委由訴外人何華於同日寄發存證信 函通知伊於文到10日內表示是否優先承購系爭土地，然該存 證信函除未檢附系爭買賣契約外，亦未提及系爭房屋一併出 售之事，且收件地址臺北市○○區○○○路00巷0 號，非伊 當時住所地，況伊當時人在國外，不生合法通知之效力，伊 自無逾期失權可言。伊輾轉獲悉後，旋即於95年3 月16日聲 請假扣押，並以假扣押聲請狀繕本之送達對被上訴人行使優 先承購權，經原審法院以95年度執全字第1250號假扣押強制 執行事件（下稱系爭執行事件）合法送達於被上訴人，復以 104 年5 月20日起訴狀繕本之送達，對被上訴人為以同一價 格單獨優先承購之意思表示，則兩造間已成立買賣契約，爰 依系爭買賣契約第2 條約定及民法第348 條第1 項規定，請 求被上訴人於伊給付800 萬元之同時，將其等之系爭土地所 有權移轉登記予伊，並將系爭不動產交付予伊（上訴人逾上 開部分之請求，業據其於106 年8 月25日向本院減縮該部分 起訴聲明，見本院卷㈠第119 頁，非本件審理範圍，孳不贅 述）。
二、被上訴人未於準備程序、言詞辯論期日到場，亦未提出書狀 作任何聲明或陳述。
三、上訴人於原審起訴聲明：被上訴人應將系爭土地所有權移轉 登記予上訴人，並將系爭房屋事實上處分權轉讓予上訴人。 被上訴人未作任何答辯聲明。原審為上訴人敗訴之判決，上 訴人不服提起上訴，並減縮起訴聲明，於本院聲明：㈠原判 決除減縮部分外廢棄。㈡被上訴人應於上訴人給付800 萬元 價金之同時，將系爭土地所有權移轉登記予上訴人，並將系 爭不動產交付予上訴人。被上訴人於本院亦未作任何答辯聲
明。
四、按共有土地或建築改良物，其處分應以共有人過半數及其應 有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之 二者，其人數不予計算。共有人出賣其應有部分時，他共有 人得以同一價格共同或單獨優先承購。前4 項規定，於公同 共有準用之。土地法第34條之1 第1 項、第4 項、第5 項分 別定有明文。又土地法第34條之1 第4 項規定共有人出賣共 有土地或建築改良物之應有部分時，他共有人得以同一價格 共同或單獨先承購，係指他共有人於共有人出賣共有土地或 建築改良物時，對於該共有人有請求以同樣條件訂立買賣契 約之權而言（最高法院65年台上字第853 號判例意旨參照） 。次按本法條第4 項所稱之優先購買權，依下列規定辦理： …土地或建物之全物或應有部分為公同共有，部分公同共 有人依本法條規定出賣該共有物全部或應有部分時，他公同 共有人得就該公同共有物主張優先購買權，如有數人主張時 ，其優先購買權之範圍應按各主張優先購買權人之潛在應有 部分比率計算之，101 年10月3 日增訂「土地法第三十四條 之一執行要點」第10點第11款（即現行土地法第三十四條之 一執行要點第11點第10款）及其立法理由參照。五、查本件上訴人主張之事實，業據其提出95年3 月16日假扣押 聲請狀、遺產稅繳清證明書、上訴人戶籍謄本、被上訴人94 年12月5 日委由代理人何華所發存證信函影本、94年1 月1 日至105 年3 月28日上訴人入出國日期證明書、系爭土地第 一類登記謄本、系爭買賣契約等件為證（見原審司北調字卷 第11至13頁，原審重訴字卷第28、29頁、第59至60頁、第61 頁、第62至84頁、第103至105頁、本院卷㈠第241 頁），並 經本院調閱原審法院95年度執全字第1250號假扣押執行事件 卷宗查明屬實，被上訴人（其中張以法、張以治係經本院囑 託外交部對其等為國外送達，另張以涵、張仁寬、張仁治為 公示送達）均已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期 日不到場，亦未提出準備書狀爭執，就張以法、張以治部分 ，依民事訴訟法第280 條第3 項準用第1 項規定，應可認上 訴人主張為真正。是上訴人雖於95年3 月16日始以假扣押聲 請狀，表示以該書狀之送達對被上訴人主張行使共有人之優 先承購權，惟查上訴人於96年3 月27日之前，戶籍設於臺北 市○○區○○○路0 段00巷00號7 樓（見原審重訴字卷第29 頁），而被上訴人94年12月5 日委由代理人何華所發存證信 函所載上訴人收件地址臺北市○○區○○○路00巷0 號（見 原審重訴字卷第59頁），確非上訴人地址，且上訴人於94年 4 月1 日出境我國後，於95年2 月28日始再入境我國（見原
審重訴字卷第61頁），參以依上開存證信函記載：「…壹、 土地標示：緣台北市○○區○○段○○段0000地號，面積71 平方公尺，係台端與張以涵、張以治、張以法、張仁觀、張 仁宏所公同共有。貳、處分方式：如今張以涵等五人擬依土 地法第34條之1 規定，將該筆土地全部以新台幣壹仟萬元正 出賣與楊志文。台端依法有依同一條件優先購買之權，請於 文到十日內表示是否優先購買，逾期未表示者視為放棄。參 、價金分配：該筆土地總售價新台幣壹仟萬元正，依各人持 分計算，台端應得價金為新台幣貳佰萬元正。肆、償付方法 ：台端若不欲優先購買，請於民國94年12月20日以前至其他 共有人授權之代理人何華女士領取應得之價金並出具領取証 明及所有過戶必備證件，逾期即將依法提存。」等語（見原 審重訴字卷第59至60頁），確未提及系爭土地所有權全部實 係與其上系爭房屋事實上處分全部共以1,000 萬元出售予楊 志文之事，亦未檢附系爭買賣契約，堪認上訴人主張被上訴 人委由何華於94年12月5 日所發存證信函不生合法通知效力 乙節，應可採信，尚難認上訴人以假扣押聲請狀之送達為行 使優先承購權通知有何不當。上訴人行使優先承購權既屬合 法，且其於起訴時並表明以同一價格優先承購，應認上訴人 已依土地法第34條之1 第5 項準用第4 項規定，合法行使優 先承購權。
六、次按土地法第34條之1 第4 項規定之優先承買權為形成權， 僅須他共有人以同一價格買受之意思表示向出賣應有部分之 共有人為之，即生效力（最高法院106 年度台上字第2406號 判決參照）。又土地法所定土地或建築改良物共有人之優先 承購權，目的既在減少共有人數，簡化共有物之使用關係， 則其第34條之1 第4 項所稱，共有人出賣共有土地或建築改 良物之應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先 承購者，應指他共有人於共有人出賣共有土地或建築改良物 時，對於該共有人有請求以同樣條件訂立買賣契約之權而言 。優先承購權人一經表示以同一條件優先承購，則該共有土 地或建築改良物之買賣契約即當然於出賣之共有人與優先承 購之共有人間成立（最高法院85年台上字第793 號判決意旨 參照）。再共有人出賣共有土地，而他共有人依土地法第34 條之1 第4 項規定行使優先承購權時，出賣之共有人與他人 所訂契約或他人承諾之一切條件，必須均表接受，方為優先 承購之合法行使，亦即須以出賣之共有人與他人所訂契約之 內容，作為其等間買賣契約之內容。本件上訴人於獲悉被上 訴人擬將系爭不動產出售予訴外人楊志文之事後已依法表示 行使優先購買權，願以同一條件購買，應認兩造間就上訴人
行使優先購買權之系爭不動產，已成立由上訴人以被上訴人 與訴外人楊志文買賣之同一條件購買之買賣契約。而買賣契 約並為非要式契約，兩造間就買賣之標的物及價金既意思表 示合致而成立買賣契約，上訴人自無庸於請求被上訴人移轉 土地所有權應有部分前，先行與被上訴人訂立書面買賣契約 。參以被上訴人與訴外人楊志文所簽系爭買賣契約第2 條付 款期限及移交不動產方法約定：價金分簽約款200 萬元及尾 款800 萬元共2 期支付，簽約款於簽約時給付，尾款於買受 人取得產權3 日內給付，出賣人同時將買賣標的點交予買受 人（見本院卷㈠第241 頁），是依上開規定，上訴人於所有 權移轉登記完畢後，始負有於3 日內交付尾款予被上訴人之 義務，亦即被上訴人就移轉登記系爭土地所有權予上訴人有 先為給付之義務，惟上訴人除請求被上訴人移轉登記系爭土 地所有權外，並請求被上訴人點交系爭不動產，而就不動產 之點交，依系爭契約上開約定，上訴人有先為給付之義務， 並參照101 年10月3 日增訂「土地法第三十四條之一執行要 點」第10點第11款（即現行土地法第三十四條之一執行要點 第11點第10款）規定及其立法理由，上訴人優先購買權之範 圍應扣除其潛在應有部分比率即應繼分計算之，上訴人得優 先購買之系爭不動產潛在應有部分比率即被上訴人應繼分合 計共5分之4，是上訴人主張按被上訴人各自潛在比例給付買 賣價金共800萬元予被上訴人後，請求被上訴人移轉登記系 爭土地所有權全部，並交付系爭不動產，核屬有據，應予准 許。
七、綜上所述，兩造為系爭不動產之公同共有人，被上訴人出賣 系爭不動產予訴外人楊志文，經上訴人合法行使土地法第34 條之1 第5 項準用第4 項之優先承購權，上訴人請求於其給 付被上訴人800 萬元之同時，被上訴人應將系爭土地所有權 移轉登記予其，並交付系爭不動產予其，為有理由，應予准 許。從而原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指 摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院 廢棄改判如主文第二項所示。
八、本件事證已臻明確，上訴人其餘之攻擊或防禦方法及所用之 證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰 不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第 第85條第2 項、第463 條、第385 條第1 項前段，判決如主 文。
中 華 民 國 107 年 10 月 24 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 潘進柳
法 官 陳慧萍
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│ 共 有 人 │潛在應有部分比率 │
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│上訴人張以潭 │5分之1 │
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│被上訴人張以涵│5分之1 │
├───────┼─────────┤
│被上訴人張以治│5分之1 │
├───────┼─────────┤
│被上訴人張以法│5分之1 │
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│被上訴人張仁寬│10分之1 │
├───────┼─────────┤
│被上訴人張仁宏│10分之1 │
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正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 10 月 24 日
書記官 陳明俐
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。