臺灣高等法院民事判決 106年度原上字第9號
上 訴 人 游仁福
邱正吉
共 同
訴訟代理人 呂宗達律師
曾煜騰律師
被上訴人 胡銀花
胡高華
追加被告 胡智鈞
胡翠青
上四人共同
訴訟代理人 楊志航律師
上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國10
6年7月31日臺灣桃園地方法院106年度原訴字第8號第一審判決提
起上訴，並為訴之追加，本院於107年9月25日言詞辯論終結，判
決如下：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用(含追加之訴部分)由上訴人負擔。 事實及理由
壹、程序部分：
按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基 礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第25 5條第1項第2款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指 變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通 性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更 或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障 ，俾符訴訟經濟者稱之(參照最高法院91年度臺抗字第648號 裁定意旨)。查上訴人於原審以：上訴人二人共同出資，於 民國77年12月22日與訴外人章登霖(原名：章允基，即被上 訴人胡銀花之前夫、被上訴人胡高華之父)達成協議，向章 登霖購買坐落於桃園市○○區○○段1863、1864、1865、18 66、1867、1868、1873、1874、1877、1387、1388、1334、 1335號等13筆原住民保留地，上訴人並推由邱正吉與章登霖 、訴外人楊德盛簽立讓渡書(下稱系爭讓渡書)，約定先由楊 德盛擔任登記名義人，待將來法令開放可移轉予非原住民之 人時，章登霖、楊德盛應協同移轉登記予上訴人。而其中18 66、1867號兩筆土地(下合稱系爭土地)嗣後係由胡銀花取得 所有權，上訴人乃與胡銀花、胡高華簽訂協議保證書(下稱 系爭保證書)，約定應將系爭土地移轉登記予上訴人所指定
之訴外人楊治德，若藉故不為履行，胡銀花、胡高華另應連 帶賠償上訴人新臺幣(下同)300萬元。嗣於本院基於相同之 事實，追加胡智均、胡翠青為被告，並追加民法第179條、 第767條第1項、類推適用第549條規定為請求權基礎(見本院 卷第151-154頁)，主張胡銀花取得系爭土地之所有權後，借 名登記為胡智均、胡翠青所有，乃代位胡銀花終止與胡智均 、胡翠青間之借名契約，請求胡智均、胡翠青應將系爭土地 移轉登記予胡銀花，胡銀花再移轉登記予楊治德，經核上訴 人前開追加之訴與原訴之基礎原因事實，在社會生活上可認 為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續 進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請 求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決， 依上開說明，上訴人所為訴之追加，應予准許。貳、實體部分
一、上訴人主張：上訴人前經章登霖告稱業已向桃園市○○區當 地原住民購得前開13筆原住民保留地土地，且該13筆土地均 已為章登霖、胡銀花實際管理使用，然囿於原住民保留地開 發管理辦法之規定，故無法登記為不具原住民身分之章登霖 所有，章登霖表示已覓得具原住民身分之楊德盛擔任登記名 義人，上訴人乃共同出資490萬元，各取得1/2權利，並推由 邱正吉於77年12月22日與章允基、楊治德簽訂系爭讓渡書， 購得前開13筆土地(含系爭土地)，同時約定待將來法令允許 可移轉登記予非原住民時，章登霖、楊德盛應協同將前開13 筆土地移轉登記予上訴人所有。詎章登霖其後行蹤不明，而 胡銀花取得系爭土地之所有權後，拒不將系爭土地移轉登記 予上訴人指定之人，為此，上訴人乃於101年7月2日與胡銀 花、胡高華協商簽立系爭保證書，約定應將系爭土地於歸還 予上訴人，並移轉登記予上訴人指定之第三人楊治德，若藉 故不為履行，胡銀花與胡高華另應連帶賠償上訴人300萬元 等情，爰依系爭保證書，求為命胡銀花、胡高華應將系爭土 地移轉登記予上訴人指定之登記名義人楊治德，並應連帶給 付上訴人300萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按年息5%計算之利息，並願供擔保請准為假執行之宣告。二、被上訴人及追加被告則以：系爭1866號土地原為訴外人楊新 盛所有，系爭1867號土地則為訴外人黃金泉所有，嗣於98年 間由胡銀花之配偶劉熙祥購得系爭土地，並移轉登記予兩人 之子女即追加被告胡智均、胡翠青，胡銀花與追加被告間並 不存在借名關係。再者，系爭土地屬原住民保留地，依原住 民保留地開發管理辦法第18條第1項規定，承受人以原住民 為限，然系爭保證書第2條係約定胡銀花應將系爭土地過戶
於楊治德及不具原住民身分之游仁福，並非約定移轉登記予 楊治德，有違反原住民保留地管理辦法之規定，係以不能之 給付為契約標的，應屬無效。而系爭保證書第2條之移轉登 記約定既為無效，自不得據此無效行為取得任何權利，則第 4條違約金之約定亦應屬無效。又主債務無效，胡高華之連 帶保證債務亦無由存在等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人聲明全部不服，提起 上訴，在本院追加胡智均、胡翠青為被告，並於本院聲明： (一)原判決廢棄。(二)上開廢棄部分，胡智均應將坐落於桃 園市○○區○○段0000地號土地(權利範圍1/1)移轉登記予 胡銀花，胡銀花應再將前開土地移轉登記予上訴人指定之第 三人楊治德。(三)上開廢棄部分，胡智均、胡翠青應將坐落 於桃園市○○區○○段0000地號土地(權利範圍各1/2)移轉 登記予胡銀花，胡銀花應再將前開土地移轉登記予上訴人指 定之第三人楊治德。(四)上開廢棄部分，胡銀花、胡高華應 連帶給付上訴人300萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止，按年息5%計算之利息。(五)願供擔保請准宣告假執行 。被上訴人及追加被告之答辯聲明：上訴及追加之訴駁回。四、兩造爭執之事項及本院得心證之理由：
(一)胡銀花與胡智均、胡翠青間並無借名關係存在，上訴人主張 代位終止借名契約，請求胡智均、胡翠青移轉登記予胡銀花 無理由：
⑴按主張有借名委任關係存在事實之原告，於被告未自認下 ，須就此項利己事實證明至使法院就其存在達到確信之程 度，始可謂已盡其依民事訴訟法第277條前段規定之舉證 行為責任。(最高法院103年度臺上字第1637號民事裁判要 旨參照)。是上訴人主張既系爭土地係胡銀花借名登記於 胡智均、胡翠青名下，業據被上訴人及追加被告所否認， 自應由上訴人負舉證責任。
⑵經查，系爭1866號土地於57年7月23日總登記為中華民國 山地保留地，管理機關為臺灣省政府民政廳，於57年12月 1日登記楊新盛為耕作權人，嗣於98年3月23日耕作權期間 屆滿，由楊新盛取得所有權，再於98年5月21日因買賣而 由胡智均取得所有權。至系爭1867號土地則於57年7月23 日總登記為中華民國山地保留地，管理機關為臺灣省政府 民政廳，於57年12月1日登記楊阿東為耕作權人，於93年 12月10日由黃金泉因繼承取得耕作權，嗣於98年8月4日耕 作權期間屆滿，由黃金泉取得所有權，再於98年10月1日 因買賣而由胡智均、胡翠青各取得所有權1/2。此有桃園 市大溪地政事務所溪地登字第1070008438號函覆之土地登
記謄本臺灣省桃園縣土地登記簿、桃園市地籍異動索引在 卷可憑(見本院卷第323-351頁)，堪可認定。 ⑶再依證人即承辦系爭土地買賣之代書子○○證稱：系爭土 地之買賣係由伊承辦，系爭1866號土地之買方為胡智均， 系爭1867號土地之買方為胡智均、胡翠青，系爭1866號土 地辦理移轉登記時，因胡智均尚未成年，故由胡銀花代為 簽名於移轉契約書上，而系爭1867號土地則係因胡智均未 成年，胡翠青係委由父母代理，故移轉契約書上由胡銀花 、劉熙祥簽名其上等語(見本院卷第252-254頁)，則系爭 土地移轉契約書上胡銀花之簽名，顯係本於法定代理人之 意而簽署。況胡銀花之配偶劉熙祥業已證稱：系爭土地係 由伊向黃金泉、楊新盛二人購買等語明確(見本院卷第212 頁)，上訴人又無法證明實際出資購買之人為胡銀花，自 不能以契約書上胡銀花之簽名，推認係胡銀花購買系爭土 地而有借名登記之事實。
⑷又上訴人主張依證人楊治德、邱創盛之證詞以及系爭讓渡 書、系爭保證書等，可證明胡銀花與胡智均、胡翠青間有 借名關係存在云云，惟參諸證人楊治德、邱創城之證述情 節(見本院卷第186-191頁、第208-211頁)，可認上訴人自 始根本不知系爭土地早於98年間已辦理移轉登記予胡智均 、胡翠青二人，且始終認定系爭土地之登記名義人為胡銀 花、胡高華二人，因此主動找胡銀花、胡高華協商返還系 爭土地，並要求胡銀花、胡高華簽署系爭保證書，係迄至 提起本件訴訟，經調閱系爭土地謄本始發現所有權人實登 記為胡智均、胡翠青，上訴人事實上對於系爭土地之買賣 過程實則毫無所悉。再者，胡銀花雖有實際使用系爭土地 之事實，且以所有權人地位自居與上訴人協商歸還系爭土 地之事，而簽署系爭保證書，然初始即係因上訴人自己誤 以為系爭土地登記為胡銀花、胡高華所有，主動找胡銀花 協商返還系爭土地之事，而上訴人既認定系爭土地之所有 權本應歸屬於上訴人，胡銀花、胡高華利用上訴人錯誤之 認知，虛應了事，同意簽署系爭保證書，以避免上訴人再 三追索，本非不能想見。是上訴人主張胡銀花與胡智均、 胡翠青有借名關係存在云云，顯未盡其舉證責任，使本院 達到確信之程度，僅屬臆測之詞而已，自無可取。(二)系爭保證書違反效力規定，依民法第71條規定為無效，上訴 人不得依系爭保證書請求移轉系爭土地，亦不得請求胡銀花 、胡高華連帶給付300萬元：
⑴按行政院依山坡地保育利用條例第37條，與農業發展條例 笫17條第2項，於79年3月26日頒布之原住民保留地開發管
理辦法(原名山胞保留地開發管理辦法)第15條第1項規定 「山胞取得山胞保留地之耕作權、地上權、承租權或無償 使用權，除繼承或贈與得為繼承之原住民、原受配戶內之 原住民或三親等內之原住民、不得轉讓或出租」，其意旨 係在保障依法受配原住民之生活，使原住民保留地能歸原 住民耕作，以保障原住民之權益，避免非原住民脫法取巧 ，使原住民流離失所（參見原住民保留地開發管理辦法第 3條規定)，為效力規定，如有違反，依民法第71條規定， 應均屬無效。(最高法院89年度臺上字第1714號、103年度 臺上字第2279號、第2394號、106年度臺上字第2538號裁 判參照)。
⑵經查，上訴人本知悉系爭土地屬原住民保留地，不得移轉 登記為不具原住民身分之人所有，且上訴人主張系爭保證 書簽訂之緣由乃為還原系爭讓渡書(見原審卷第7-10頁)之 約定，而審諸系爭讓渡書之內容，當初即因系爭土地為原 住民保留地，為規避法令之故，始由楊德盛為出賣名義人 ，章登霖則列名為連帶保證人，並將其他一起買受之土地 暫登記於楊德盛名下(見原審卷第11-19頁)。今上訴人於 系爭保證書固然記載甲方為「楊治德、游仁福」，然證人 即撰擬系爭保證書之人邱創城證稱：係因楊治德以電話告 知游仁福，胡銀花在系爭土地上興建廁所、別墅，並已完 成過戶，所以游仁福打電話要求胡銀花歸還土地；系爭保 證書係協商之共識；原本登記名義人為楊治德之父親(即 楊德盛)，後來約定要登記於楊治德名下，所以系爭保證 書有楊治德之簽名等語(見本院卷第208-209頁)，則可明 上訴人之意乃為系爭土地早已於77年間由上訴人向章登霖 購得，因此當上訴人發現系爭土地遭胡銀花在其上興建建 築物時，遂請求胡銀花返還土地，並指定以楊治德為登記 名義人。是上訴人與胡銀花、胡高華簽署系爭保證書之真 意，既為實際所有權人為上訴人，並指定楊治德為登記名 義人，即非以不能之給付為契約標的。
⑶又系爭保證書之真意固然係請求將系爭土地移轉登記於上 訴人所指定具原住民身分之楊治德名下，業經本院認定如 前，然原住民保留地開發管理辦法係依山坡地保育條例第 37條及農業發展條例第17條第2項規定，授權制定之中央 法規，屬效力規定已如前述。再者，原住民保留地開發管 理辦法制定之目的本在保障原住民之生存權，於94年2月5 日公布實行之原住民基本法第20條更規定政府承認原住民 族土地，且要求另以法律規範土地之取得、處分、管理等 事項，行政院並擬訂「補辦增劃編原住民保留地實施計畫
」，責由原住民族委員會負責原住民土地增編、劃編之規 劃，在在均明原住民之基本權利應受法規範之保護，亦為 政府所追求之政策，若承認非原住民之人得借名具原住民 身分之人買賣原住民保留地，即與政府保障原住民基本權 之政策相違背，而失卻立法之目的。是以，縱認系爭保證 書之真意係約定將系爭土地移轉予楊治德，因係違反禁止 之效力規定，依民法第71條規定當然無效。
⑷從而，系爭保證書之真意固係移轉予楊治德，非以不能之 給付為標的，惟屬違反原住民保留地開發管理辦法第15條 第1項之禁止規定而無效，則胡銀花、胡高華既不負履行 移轉系爭土地之義務，自無藉故不為移轉登記之違約情節 ，是上訴人亦不得依系爭保證書第4條約定請求胡銀花、 胡高華連帶給付上訴人300萬元。
五、綜上，上訴人依民法第179條、第767條第1項、類推適用第 549條規定，請求胡智均、胡翠青應分別移轉系爭土地之應 有部分予胡銀花，復依系爭保證書請求胡銀花應將系爭土地 移轉予上訴人指定之楊治德，且胡銀花、胡高華應連帶給付 上訴人300萬元，均為無理由，不應准許。原審為上訴人敗 訴之判決，並駁回其假執行之聲請，理由與本院之認定雖有 不同，但結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決 此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另上訴 人於本院追加請求追加被告應分別移轉系爭土地應有部分予 胡銀花部分，亦無理由，應予駁回，該部分假執行之聲請， 亦失所依附，應併予駁回。
六、至於上訴人請求傳喚庚○○用以證明當初與章登霖購買系爭 土地過程，惟上訴人係基於系爭保證書向胡銀花、胡高華為 請求，且胡銀花本非系爭讓渡書之當事人，上訴人與章登霖 間之協議無涉於本院判斷之結果，自無調查之必要，併為敘 明。本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據， 經核均與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。七、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，爰判決如主文 。
中 華 民 國 107 年 10 月 23 日
民事第五庭
審判長法 官 張松鈞
法 官 陳君鳳
法 官 楊雅清
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀
（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 10 月 23 日
書記官 胡新涓
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。