臺灣高等法院民事判決 106年度上字第102號
上 訴 人 張紹武
訴訟代理人 劉安桓律師
被 上訴 人 戴 琦
何瑞鳳
丁達剛
前三人共同
訴訟代理人 吳國源律師
被 上訴 人 鄭正鈐
訴訟代理人 吳晧瑀
被 上訴 人 徐世漢
劉香蘭
上列當事人間袋地通行權事件，上訴人對於中華民國105 年10月
31日臺灣新竹地方法院104 年度訴字第400 號第一審判決提起上
訴，上訴人並為訴之追加，本院於107 年10月16日言詞辯論終結
，判決如下：
主 文
上訴人追加之訴駁回。
第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
㈠按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之， 但請求之基礎事實同一者，及擴張或減縮應受判決事項之聲 明者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第 1 項第2 、3 款定有明文。查上訴人於原審起訴請求確認如 附表乙所示。嗣於本院先追加聲明主張確認如附表甲所示， 並將原起訴主張（即附表乙）改列為備位（見本院卷第11至 12頁、第48頁反面），後又將原起訴改列備位（即附表乙） 部分予以撤回（見本院卷第105 頁反面）。核其追加如附表 甲聲明之請求，均係本於主張其所有土地係屬袋地，對被上 訴人所有土地有通行權存在，堪認基礎事實要屬同一，且訴 訟證據及資料亦具同一性，可於本院審理程序中加以利用， 是上訴人所為追加聲明，合於上開規定，應予准許；又改列 備位如附表乙之聲明既業經上訴人予以撤回，本院即無庸再 予審理，附此敘明。
㈡被上訴人鄭正鈐、徐世漢、劉香蘭均未於言詞辯論期日到場 ，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依上訴人之聲 請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人於本院追加起訴主張：
㈠緣坐落新竹縣○○鄉○○○段○○○段0000地號土地（下稱 系爭土地）為伊所有，並係屬與公路無適宜聯絡致不能為通 常使用之袋地，故為充分發揮系爭土地之經濟效用，依法伊 自得請求通行被上訴人戴琦所有坐落燥坑小段39-15 地號如 附圖一所示編號39-15-A 面積3 ㎡、39-15-B 面積344 ㎡土 地；被上訴人鄭正鈐所有坐落燥坑小段39-9地號如附圖一所 示編號39-9-A面積6 ㎡、編號39-9-B面積30㎡及附圖二所示 位置A1面積39.28 ㎡土地；被上訴人丁達剛所有坐落燥坑小 段39-10 地號如附圖二所示位置A2面積107.57㎡土地；被上 訴人徐世漢所有坐落燥坑小段39-22 地號如附圖一所示編號 39-22-A 面積105 ㎡、39-22-A 面積53㎡土地；被上訴人何 瑞鳳所有坐落燥坑小段16-5地號如附圖一所示編號16-5-A面 積19㎡土地、被上訴人劉香蘭所有坐落燥坑小段38地號如附 圖一所示編號38-A面積17㎡土地以至公路竹24線（即附表丙 所示先位路線）。又伊前揭主張所通行之被上訴人所有土地 ，乃係經由米蘭山莊大門燥坑小段39-15 地號既存道路之終 點向西南沿39-9地號及39-10 地號行進，最後連接39-6地號 之一隅，距離僅155 公尺，其總面積僅為755.5 ㎡，且部分 路線（指米蘭山莊內現有道路）可與米蘭山莊住戶共用，雖 其中行經之39-10 地號坡度有7 米之高低差，然可於低處填 土墊高2 米後，即為適宜通行之道路，故乃損害最少之處所 及方法，符合民法第787 條第2 項立法旨意。再者伊所有系 爭土地為供通常農作及相關農業設施使用，無法單憑人力， 需使用機具、車輛，故伊請求通行之路寬其中附圖一部分以 1 輛機具可通行之寬度約2.5 公尺計算，另有關附圖二部分 則以3.5 公尺計算，俾利安全通行。至被上訴人主張警衛室 以外抵達竹24線之路徑（面積772 ㎡，即警衛室以外至縣道 之既成道路），雖未在本件訴訟範圍內，但因對被上訴人及 既成道路所有權人並無構成損害，可謂對現況並無任何影響 ，自與伊前揭聲明之路徑確實最適宜通行之道路認定無礙。 ㈡另伊取得系爭土地為不動產公開拍賣而來，而伊所有系爭土 地乃因自同段39地號分割出來而形成與公路無適宜聯絡之袋 地，依民法第789 條第1 項後段規定，伊自得對被上訴人鄭 正鈐、丁達剛、戴琦等人主張通行渠等所有土地至公路。至 於道路通行之使用是否符合山坡地保育利用條例及水土保持 法之規定，另有主管機關可依相關規定處理，此二者顯屬二 事，不可混淆，被上訴人據此抗辯伊無通行權云云並不可採 。
㈢被上訴人雖抗辯前揭路徑將破壞山莊之完整及安全云云，然 依被上訴人劉香蘭、丁達剛所陳，顯然不僅米蘭山莊社區住
戶可使用山莊內道路，山莊後方之農牧用地所有權人，亦可 使用山莊內之道路，故伊亦應得以支付米蘭山莊管理費方式 ，通行米蘭山莊內之道路，伊之通行應無破壞社區居住之完 整及安全性之虞。被上訴人又抗辯伊可通行附圖三所示之河 溝道路（即附表丙所示河溝路線）或經由新竹縣芎林鄉石壁 潭段7-1-A 、7-33-A、9004-1-A地號土地連接現成石板道路 （即附表丙所示石板路線）對外通行。惟上述石壁潭段土地 如欲修建道路，尚需另作水土保持計畫，勞民傷財，且對山 坡地保育區土地保育影響甚鉅，全然不可行。至附圖三所示 之河溝道路其通行位置與鄰近土地間地界落差極大，並不適 宜通行，且直接穿過同段39地號土地之大門，影響同段39地 號土地所有權人使用現狀甚鉅；抑且因該通行路徑為河溝道 路，縱有部分已填平，亦無法供2.5 米道路通行，是被上訴 人前述所提通行方案均不可採。
㈣又伊主張通行之土地因被上訴人亦稱前述燥坑小段土地未來 將另做建築使用，故為避免被上訴人蓄意阻礙伊通行，乃另 請求被上訴人應不得為任何妨礙伊通行之行為，並應容忍伊 於被上訴人所有土地上鋪設柏油或水泥以供通行。茲因伊主 張依民法第787 條第1 項、第2 項規定，伊就被上訴人分別 所有如附圖一、二所示地號、面積之土地有袋地通行權存在 ，惟為被上訴人否認，故有確認利益。爰依民法第787 條第 1 項規定，提起本件訴訟，請求確認通行權存在及被上訴人 應不得為妨礙通行之行為暨容忍於土地上鋪設柏油或水泥以 供通行，並聲明判決：如附表甲所示（原審起訴聲明部分業 經上訴人撤回，本院無庸審理，附此敘明）。
二、被上訴人則以下列情詞資為抗辯：
㈠戴琦、何瑞鳳、丁達剛部分：
⑴本件無論上訴人或伊等所主張之三種通行方案，因均涉農牧 用地、林業用地，依新竹縣政府函示，原則上自無可能合法 鋪設道路以供通行之餘地；反之，倘上訴人已向主管機關提 出申請並循用地變更之方法辦理後，則本件無論上訴人或被 上訴人所主張之通行方案，均可審酌。然依據上訴人所陳， 顯迄今仍未依規定向主管機關提出申請並循用地變更之方法 辦理，自無可能因其為袋地而可合法鋪設道路。 ⑵上訴人所主張之通行方案，因係從米蘭山莊社區中央通行， 勢將造成封閉式社區的破壞，影響住的安全，破壞現有警衛 室及鐵門所應發揮之作用；另39-15 地號直角轉角處，面寬 不足1 米，客觀上根本無法供通行，且臨崖邊土石容易流失 造成路面崩壞；39-9地號邊界為農舍後方之垂直險降坡，高 低落差大，容易造成農舍上方地基土石流失倒塌；39-10 地
號邊界為農舍後方之垂直險降坡，高低落差大，容易造成之 兩側之下方地基土石流失，並造成39-10 地號農舍滑動及倒 塌之危險，而一旦39-10 地號開始發生土石流崩塌，將直接 侵害近在咫尺之山下米蘭山莊全體住戶生命身體財產安全（ 39及39-9地號之農舍首當其衝，再下來即為米蘭社區之集合 住宅）；將破壞為防止土石流失造價百萬之景觀防洪蓄水池 ；並將砍伐破壞水土保持而價值百萬之茄苳樹，顯非損害最 小之方法，此觀諸上訴人於原審所提出「優世國際不動產估 價師事務所袋地通行路線建議說明」亦已明確指出上訴人此 一通行方案，顯有「高低落差50公尺、技術無法克服」、「 對該地區地貌之破壞影響最大」、「有損毀兩側農舍之疑慮 」、「會造成土石鬆動」等損害極大之危險乙節至明。 ⑶被上訴人戴琦所有燥坑小段39-15 地號土地並非既成道路， 乃被上訴人戴琦前因出售土地而供土地買受人使用之私用通 路，具有排他性，故上訴人主張上開土地為既成道路而要求 供其通行，顯係為圖自己通行便利而破壞他人間土地利用關 係。又上述伊等所有土地使用分區屬山坡地保育區，上訴人 主張於該土地上開設道路，是否符合法令規定，有待商榷， 故除上訴人得證明上開燥坑小段地號土地符合法令規定而得 開設道路，否則即難以確認判決除去其不安狀況。事實上， 上訴人另有附圖三所示之二方案可供通行，其中河溝道路路 線係沿河溝邊緣到達橋樑，並未穿越39地號土地中間而經過 大門，且經鄰地同段39地號土地整地後，顯係通行至公路即 竹24線而對於周圍地損害最少之處所及方法。兩相比較結果 ，足見上訴人所主張之通行方法並非係對鄰地損害最小之通 行方式。因此，上訴人所有系爭土地雖屬袋地，惟其請求通 行被上訴人土地，顯係選擇對鄰地損害最大之處所及方法， 且客觀上屬不可能，應係權利濫用。
⑷坐落新竹縣芎林鄉倒別牛段燥坑小段41-3、42、34-5、34、 35等5 筆土地、及9004- 1 、9007- 9 等2 筆土地（即警衛 室以外至縣道之路徑，下稱系爭警衛室外道路）均非既成道 路。故米蘭山莊住戶究竟是依照使用權或其他法律關係通行 系爭警衛室外道路，亦不能代表上訴人即得『比照辦理』通 行。故倘上訴人無法說明其通行系爭警衛室外道路土地之法 律上依據，自因上訴人主張顯無法透過本件判決以到達適宜 公路以為通行，自屬欠缺權利保護要件，而應予駁回。 ⑸上訴人所有系爭土地並非係自39地號土地分割出來，與被上 訴人所有之39-9、39-10 、39-22 、39-15 等地號土地無關 ，顯無所謂『因土地一部之讓與或分割』致生袋地之要件， 故上訴人主張本件有民法第789 條後段規定適用云云，與本
件有何關聯性？此外，依實務見解，拍賣取得並無民法第78 9 條第1 項後段規定適用。故本件應無民法第789 條第1 項 後段規定之適用。
㈡被上訴人鄭正鈐經合法通知，未於言詞辯論期日到場，據其 前述陳述略以：伊之意見與其餘到場之被上訴人所述相同， 伊也不同意上訴人通行伊之土地。
㈢被上訴人徐世漢、劉香蘭經合法通知，未於言詞辯論期日到 場，亦未提出書狀作任何聲明或陳述。
三、原審就上訴人原起訴聲明（即附表乙部分）判決上訴人敗訴 ，上訴人不服提起上訴，並為訴之追加（即附表甲部分）， 嗣又撤回附表乙部分，其聲明為：如附表甲所示。被上訴人 則答辯聲明：追加之訴駁回。
四、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，為民事訴訟法第247 條第1 項所明定。所 謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明 確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得 以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立 或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之 法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不 得提起（最高法院42年台上字第1031號判例參照）。本件上 訴人主張其所有系爭土地為袋地，有通行被上訴人所有如附 表甲所示之土地之必要，遭被上訴人反對，是上訴人就前述 土地是否有通行權存在即屬不明確，其私法上之地位即其通 行權在主觀上有受侵害之危險，此項危險得以本件確認判決 除去，是其就本件確認訴訟有即受確認判決之法律上利益甚 明。
五、上訴人主張其為系爭土地之所有權人，被上訴人為附表甲所 示土地之所有權人【其中燥坑小段39-9地號土地於本院訴訟 繫屬中上訴人提起追加之訴後，已由被上訴人鄭正鈐出售轉 讓予訴外人林芊簪，並經本院依法為告知訴訟，見本院卷一 第153 至154 頁、第159 頁，併予敘明】；又附表甲所示土 地，現部分為米蘭山莊社區內私設道路，對外經米蘭山莊警 衛室後，可連接系爭警衛室外道路而與竹24線相通，為米蘭 山莊社區對外連接竹24線之道路，有土地登記第二類謄本、 地籍圖謄本、原審105 年2 月16日勘驗筆錄、新竹縣竹東地 政事務所105 年4 月21日東地所測字第1050002398函附之土 地複丈成果圖等件在卷可稽（見原審卷一第11頁、第24頁； 原審卷二第24至25頁、第27至28頁、第93至99頁；本院卷一 第215 頁），堪信為真。
六、上訴人又主張其所有系爭土地為袋地，需經被上訴人所有如
附表甲所示土地（即附表丙所示先位路線），始得與竹24線 相連通，且此一路徑乃屬對周圍地損害最小之處所及方法等 情，則為被上訴人戴琦、何瑞鳳、丁達剛、鄭正鈐等所否認 ，並以前詞置辯。是本件所應審酌者為㈠上訴人得否依民法 第787 條規定，主張其就附表甲所示土地有通行權存在？㈡ 上訴人請求禁止被上訴人於附表甲所示土地範圍內為妨礙通 行行為等，有無理由？等項，茲析述如下：
㈠上訴人得否依民法第787 條規定，主張其就附表甲所示土地 有通行權存在？
⑴按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因 土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地 以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內， 擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通行地因此所 受之損害，並應支付償金，民法第787 條第1 項、第2 項定 有明文。所謂無適宜之聯絡，致不能為通常使用，係指土地 與公路間無適宜之通路可資聯絡，以致不能為通常之使用而 言（最高法院76年度台上字第2133號判決意旨參照）；所謂 「公路」，係指公眾通行之道路；再所謂通行必要範圍內， 周圍地損害最少之處所及方法，應依社會通常之觀念，就附 近周圍地之土地性質、地理狀況，相鄰土地所有人及利用人 之利害得失，斟酌判斷之（最高法院98年度台上字第1842判 決意旨參照）。次按鄰地通行權為鄰地所有權之擴張，其目 的在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題，自應限於必 要之程度，且應選擇對鄰地損害最少之處所為之。且民法第 787 條第1 項所定之通行權，係為促進袋地之利用，而令周 圍地所有人負容忍通行之義務，為對周圍地所有權所加之限 制，其目的在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題，故 其通行範圍應以土地（袋地）得為通常使用為已足；如僅為 求與公路有最近之聯絡或便利之通行，或因通行權人個人特 殊用途之考量，均尚不得依該規定主張通行他人之土地，而 損及周圍地所有人之利益（最高法院83年度台上字第1606號 、92年度台上字第1399號、95年度台上字第2653號判決意旨 參照）。
⑵上訴人所有系爭土地東側為訴外人談梅琳、被上訴人丁達剛 所有燥坑小段39-11 、39-10 地號土地、北側為同段53-1、 53、9007-11 、52、101 、39地號土地、南側則為石壁潭段 7-1 地號土地，與北側竹24線公路及南側之產業道路（得通 往縣道123 ）均未相連接之事實，有地籍透明套圖、道路示 意圖等件在卷可稽（見原審卷一第164 頁、第169 頁），足 見上訴人主張其所有系爭土地與公路無適宜之連絡為袋地乙
節，應非子虛，且被上訴人對此並未否認，以及業經原審勘 驗屬實，有勘驗筆錄可稽（見原審卷二第24頁），堪信為真 。
⑶系爭土地除可藉由通行附表丙所示先位路線及河溝路線通往 竹24線外，尚可經由附表丙所示石板路線與附圖四所載鐵柵 門處至縣道123 約1,050 米之產業道路（附圖四之水泥路面 應僅為私人所設，原審、本院勘驗筆錄、被上訴人提呈照片 之說明均就此誤繕為產業道路，併予指明）相連接後，再通 往縣道123 等情，亦為兩造所不爭（見本院卷一第106 頁反 面），且經本院107 年4 月16日履勘現場時，就上述路線均 予確認在卷，有勘驗程序筆錄及當日所拍攝之照片等件可稽 （見本院卷二第105 至106 頁、第111 至141 頁）。而竹24 線及前述產業道路（連通縣道123 ）均屬所謂供公眾通行之 「公路」，並無通行受阻情形乙節，亦為兩造所不否認，且 經本院現場勘驗屬實，是前述附表丙所示路線，雖均可解決 系爭土地因與公路無適宜聯絡之通行問題，但本院審酌下情 ，因認上訴人自其所有系爭土地經由附表丙所示石板路線與 產業道路相連接再通往縣道123 ，為適當且損害較先位路線 小之通行路徑：
①如附表丙所示之石板路線經本院至現場勘驗結果，得自上訴 人所有之系爭土地經由新竹縣芎林鄉石壁潭段7-1-A 、7-33 -A、9004-1-A地號土地（見附圖三所示），連接附圖四所示 B1之泥土路面，再連接附圖四所示B2至B4之石板路面及附圖 四所示B5至B32 之水泥路面後，與現已為供一般不特定公眾 通行之產業道路（即附圖四註記鐵柵門處至縣道123 約為1, 050 米部分，現況照片見本院卷一第196 至197 頁）相連通 ，並經由此一產業道路即可通往至縣道123 乙情，有上訴人 提出之地圖截圖畫面及被上訴人提出之履勘現場拍攝照片等 件在卷可稽（見本院卷一第195 頁、第198 至200 頁、本院 卷二第125 至136 頁），且為上訴人所不否認（見本院卷一 第106 頁反面）。而上述通行路徑除所經過石壁潭段7-1-A 、7-33-A、9004-1-A地號土地有部分係為一緩降坡（見本院 卷二第125 頁）外，其餘部分所經地勢均尚稱平坦，有卷附 照片可稽（見原審卷一第193 至194 頁、本院卷二第126 至 136 頁），且僅其中石壁潭段7-1-A 、7-33-A、9004-1-A地 號土地部分及附圖四所示B1部分係屬泥土路面，兩旁雜草叢 生，需加以整理並鋪設路面外，其餘之產業道路1,050 米部 分現況（見本院卷二第136 頁）既已係供不特定公眾通行使 用，上訴人本得自由通行；附圖四所示B5至B32 部分，雖屬 私人所有土地，但現況亦經鋪設為水泥路面供通行使用中（
見本院卷二第131 至135 頁）；附圖四所示B2至B4部分，現 況（見本院卷二第129 至130 頁）已鋪設有約1 米寬石板， 上訴人只需將之稍加拓寬即可通行。再參以前述通行所經位 置或為農業使用（栽種柑橘）、或為農用通道（石板路面、 水泥路面），或已闢建為產業道路，甚且其中石壁潭段已有 部分土地業經編定為交通用地，為上訴人所自承（見本院卷 二第197 頁），較之先位路線顯然於破壞他人土地使用之完 整性上之影響為小，當屬更為適當且損害較小之處所與方法 ，堪以認定。
②上訴人雖以上開石板路線仍需舖設道路396.56公尺，步行路 線總長約643 公尺（見本院卷一第97頁），高低差2-3 公尺 ，須先剷平高低差，不僅耗時亦耗力，影響上訴人之權益甚 矩，且經過柑橘園亦影響柑橘園主人農作，破壞柑橘園主人 土地使用完整性，又石潭段48、49地號土地上已設有鐵柵門 多年，他人無從進入為由，爭執前述石板路線之適當性云云 。然查：參前所述，鄰地通行權應限於必要程度，且應選 擇對鄰地損害最少之處所為之。至通行權人因通行設置農路 所需費用，自應由其負擔，且不能以其通行如附表丙所示石 板路線之土地，上訴人所需花費可能較高（惟按是否較通行 先位路線所需花費為高，仍屬未知），即認該石板路線為不 適宜之路徑，蓋上訴人花費之多寡，此非袋地通行權所應審 酌者緣故。況系爭土地乃身處山坡地保育區內，故若欲對外 通行，自行整地、鋪路本即在所難免，要無因上訴人自行開 路成本過高，即將此不利益推諉他人承擔。遑論本件通行先 位路線所需花費是否較之石板路線為低，仍屬不明，上訴人 就此並未舉出確切證據以實其說，是上訴人此一爭執，並不 足採。上開石板路線於經過石碧潭段7-1 地號土地時，固 有部分柑橘樹位於通行範圍內，但影響數量有限，業經本院 履勘現場時確認在卷（見本院卷二第105 頁反面）。再參以 該部分經過之土地實屬柑橘園之邊陲地帶，對柑橘園之農作 及其土地使用完整性之影響可謂甚微，自亦無上訴人所謂嚴 重影響柑橘園主人農作，破壞柑橘園主人土地使用完整性之 可言。另上開石板路線依附圖四所示，可由B2至B4之石板 路面銜接B5至B32 之水泥路面（即本院卷第105 頁反面誤載 之產業道路），且於該水泥路面終點處確有設置一鐵柵門（ 見本院卷二第136 頁反面），然該鐵柵門於本院現場履勘時 ，並未上鎖緊閉，僅半掩，用栓梢插入地面固定，拔起栓梢 即可開啟等情，有本院勘驗程序筆錄可稽（本院卷二第105 頁反面）。是上訴人以已設有鐵柵門多年，他人無從進入為 由，抗辯前述石板路線之適當性云云，同屬無據，要非可採
。
⑷上訴人雖一再主張附表丙所示先位路線始為最適宜通行之路 徑，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查： ①本件如依上訴人主張之先位路線而欲通行至竹24線，於通過 米蘭山莊警衛室後，確實尚須經過他人所有之燥坑小段9007 -9、9004-1、35、34、34-5、42、41-3等地號土地（即系爭 警衛室外道路），方得連通至竹24線乙節，為兩造不爭執（ 見本院卷一第106 頁反面、第152 頁），並有新竹縣竹東地 政事務所105 年8 月8 日東地所測字第1050005544號函附之 土地複丈成果圖可稽（見原審卷二第106 至107 頁），固堪 信為真。然觀諸被上訴人並不否認前述所指他人所有之土地 ，現狀即係作為供人通行使用之道路用途，並無設有任何阻 礙，且米蘭山莊住戶於通過警衛室後亦係經由上開土地前往 連通至竹24線等情，足見上訴人主張之先位路線是否確無法 藉此達到解決系爭土地與公路無適宜聯絡之通行問題，尚屬 有疑，被上訴人以此抗辯本件訴訟欠缺權利保護必要云云， 自不足採，合先敘明。
②又依上訴人主張之通行方案即先位路線，其中如附圖一編號 39-15-A 為米蘭山莊警衛室；39-15-B 、38-A、39-9-A、39 -22-A 、16-5-A、39-9-B、39-22-A 為米蘭社區私設之既存 道路，供社區住戶對外通行使用；另39-9（A1）、39-1 0（ A2）則為一險峻陡坡，且亦位於米蘭山莊社區範圍內。而米 蘭山莊乃係屬一集合與別墅混合之封閉型社區，前方藉由大 門口設置警衛室、電動鐵柵門及兩側臨河之矮牆與外界相區 隔（見原審卷二第63頁、本院卷一第85頁、本院卷二第112 頁），後方則有屬山莊內農舍住戶所有之建物（見原審卷二 第64頁）、供水土保持用之圍牆暨花圃（見本院卷二第124 頁）、木製柵欄（見原審卷二第64頁、本院卷二第123頁） 、鐵絲圍網（見原審卷二第65頁）及擋土坡（長滿林木植栽 披覆，見原審卷二第67頁、第83至86頁）等為屏障，並非任 何人可隨意進出，其出入均須經該社區管理警衛大門，並無 其他「道路」可供通往社區以外之地區等情，業經本院107 年4月16日勘驗在卷，有該日之勘驗程序筆錄可憑（見本院 卷二第105頁）。參以係因米蘭山莊乃被上訴人戴琦所屬建 設公司所興建，故為出售米蘭山莊予客戶，其乃同意將所有 燥坑小段39-15地號土地無償供米蘭山莊住戶使用，另被上 訴人劉香蘭為被上訴人戴琦之妻故亦同意無償提供所有同段 38地號土地予米蘭山莊住戶使用，並無上訴人所謂同意非米 蘭山莊住戶使用上開既存道路之意。另米蘭山莊住戶可區分 為集合式住戶及農舍住戶乙情，業經被上訴人陳述明確，並
有被上訴人所提出之管理費繳納帳戶一覽表、米蘭山莊社區 概況、米蘭山莊管理委員會函、米蘭山莊管理費繳款通知函 等件可稽（見本院卷一第84頁、第164至166頁），上訴人不 否認上開文書之真正，僅空言爭執無法證明有繼續繳納管理 費之事實云云（見本院卷一第170頁），尚屬無據。故上訴 人執意以其願給付費用予米蘭山莊管理委員會作為其亦得通 行米蘭山莊內既存道路之理由，顯已逾越該既存道路其設置 目的係僅為供社區內人員進出或休閒散步等使用，與上訴人 之非米蘭山莊住戶所欲通行之目的，並不相同，上訴人除載 運電線桿、興建工具間、溫室、整地外，尚提供部分土地予 建築公社使用（見本院卷二第3頁、第194頁反面），必然會 影響米蘭山莊社區居民之安寧及居民於社區內活動之安全， 並非無影響或影響甚小。申言之，倘准許上訴人通行上述先 位路線土地，將使包括被上訴人在內之米蘭山莊全體住戶均 需忍受不特定外人經常性、不定時侵入私有住宅空間，對其 等居住寧靜及安全顯有受打擾及侵害之重大不利益，影響難 謂非鉅。
③再者，上訴人主張之先位路線，核與上訴人所提出之優世國 際不動產估價師事務所出具之袋地通行路建議說明內容中所 提及之Ｃ路線欲通行之路徑（見原審卷一第23頁）要屬大致 相同（不同處在於先位路線並無穿越燥坑小段39-10地號土 地東南側，而係主要沿同段39-9與39-10地號土地間地籍線 為之）。上開建議說明已就此一路線予以分析，並說明該路 線沿途高低落差約有50公尺，因地勢太過於陡峭（此由本院 卷二第105頁反面諭知及同卷第120至122頁照片觀之，站在 上訴人所有系爭土地與他人土地為界之圍牆邊，即相當附圖 二A2與系爭土地臨接處，向上往附圖二A1與39-15地號土地 交界處，即本院卷二第119頁上方照片處拍照，尚需分兩階 段始能完成拍攝，稜線幾近垂直，顯見附圖二A1、A2所經地 勢之陡峭不言可喻），工程技術上無法克服，且對該地區地 貌之破壞影響最大，以及如開闢此一路線將會造成該區土石 鬆動，對鄰地造成過大負擔，而不建議採取此一規劃路線。 另參以上訴人於原審履勘現場時，亦稱Ｃ路線因坡度太陡撤 回等語（見原審卷一第68頁反面）以及先位路線仍將造成39 -10地號土地分割為大小兩宗基地（見附圖二所示），使得 分割後剩餘之較小基地已無使用之經濟效益，造成39-10地 號土地之不經濟，並可能因土石鬆動造成有毀損其旁位於39 、39-9、39-10地號土地上之建物（見原審卷一第191頁、本 院卷一第111頁、第125頁、本院卷二第122頁反面）之虞， 進而侵害及米蘭山莊全體住戶之生命、身體、財產安全，在
在益見上訴人所主張之先位路線，應非屬適宜且損害最小之 通行路徑，有違民法第787條第2項之立法旨意甚明。 ④至上訴人又以被上訴人戴琦、鄭正鈐、丁達剛所有如附表甲 所示土地均分割自39地號，而上訴人取得系爭土地係源於同 一所有權人，故乃係因分割而形成與公路無適宜聯絡之袋地 ，依民法第789 條第1 項後段規定，上訴人自得對被上訴人 戴琦、鄭正鈐、丁達剛主張通行先位路線至公路云云。惟按 因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能 為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓 與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所有，讓與 其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不 能為通常使用者，亦同，民法第789 條第1 項固定有明文。 然依該條項規定意旨，乃係就不通公路土地所有人與受讓人 或讓與人或他分割人直接間就土地一部讓與或分割結果，有 不通公路土地情形而為之規定。如果讓與或分割當時無此情 形，而於讓與或分割，及經輾轉讓與第三人後，始發生有此 情形，自不復有該條之適用（最高法院69年度台上字第266 號裁判意旨參照）。再按當事人主張有利於己之事實者，就 其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段亦有明文可 參。是上訴人前揭所為主張，既為被上訴人所否認，上訴人 即應舉證以明之。茲查，上訴人就其所有系爭土地與被上訴 人戴琦、鄭正鈐、丁達剛所有如附表甲所示土地係分割自燥 坑小段39地號土地，乃源於同一所有權人之事實，迄至本院 言詞辯論終結時為止，均未舉證以實其說，已難認前揭主張 屬實。遑論，依被上訴人提出之土地登記第二類謄本（見本 院卷一第214 至215 頁），已足證明上情為虛。故上訴人主 張依民法第789 條第1 項後段規定，得對被上訴人戴琦、鄭 正鈐、丁達剛主張通行先位路線以至公路云云，顯亦屬無據 ，不足為採。
⑸從而，綜上所析，堪認上訴人主張之通行方式（附表丙所示 先位路線）顯然並非損害最少的處所和方法，上訴人自不得 依民法第787 條規定，主張其就附表甲所示土地有通行權存 在。
㈡上訴人請求禁止被上訴人於附表甲所示土地範圍內為妨礙通 行行為等，有無理由？
按袋地通行權之目的乃使土地與公路有適宜之聯絡，而得為 通常之使用，故妨阻土地與公路適宜之聯絡，致不能為通常 之使用者，土地所有人得請求除去之，且土地必要通行權性 質上並非獨立之權利，僅係該土地所有權內容之擴張，是其 請求權基礎應為民法第767 條之物上請求權【上訴人主張依
民法第787 條第2 項前段規定為請求（見本院卷一第131 頁 、第151 頁反面），尚有誤會，合先指明】。查上訴人雖主 張因系爭土地通行權所需，有請求禁止被上訴人於附表甲所 示土地範圍內為妨礙通行行為之必要等。然上訴人尚不得依 民法第787 條規定，主張其就被上訴人所有如附表甲所示土 地有通行權存在，已如前述，則其主張得請求禁止被上訴人 為妨礙通行行為等，自亦屬無據，不應准許。
七、綜上所述，上訴人於本院追加請求確認如附表甲所示土地之 通行權存在，及禁止被上訴人於附表甲所示土地範圍內為妨 礙通行行為等，均無理由，應予駁回。至上訴人業將原訴合 法撤回，則原訴可認為即已因撤回而終結，應專就追加之新 訴為裁判，原審就原訴所為之裁判，已因撤回而當然失其效 力，本院自無從就上訴人於原審之原訴更為裁判（最高法院 66年台上字第3320號判例意旨參照），附此敘明。八、因本件上訴人之請求為無理由，是被上訴人戴琦、何瑞鳳、 丁達剛聲請再向新竹縣竹東地政事務所函詢部分（見本院卷 二第156頁），本院認無必要，且本件事證已臻明確，兩造 其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對 判決結果亦不生影響，爰不一一論列，附此敘明。九、據上論結，本件上訴人追加之訴為無理由，依民事訴訟法第 463 條、第385 條第1 項前段、第78條，判決如主文。中 華 民 國 107 年 10 月 30 日
民事第十五庭
審判長法 官 方彬彬
法 官 朱美璘
法 官 黃若美
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 10 月 30 日
書記官 江怡萱
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表甲（追加聲明）：
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│㈠確認上訴人就被上訴人戴琦所有坐落新竹縣芎林鄉倒別牛段│
│ 燥坑小段39-15 地號土地如原審判決附圖一所示編號39 -15│
│ -A面積3 平方公尺、編號39-15-B 面積344 平方公尺土地有│
│ 通行權存在。 │
│㈡確認上訴人就被上訴人鄭正鈐所有坐落新竹縣芎林鄉倒別牛│
│ 段燥坑小段39-9地號土地如原審判決附圖一所示編號39-9-A│
│ 面積為6 平方公尺、編號39-9-B面積為30平方公尺及107 年│
│ 4 月16日複丈成果圖所示位置A1面積為39.28 平方公尺土地│
│ ，有通行權存在。 │
│㈢確認上訴人就被上訴人丁達剛所有坐落新竹縣芎林鄉倒別牛│
│ 段燥坑小段39-10 地號土地如107 年4 月16日複丈成果圖所│
│ 示位置A2面積為107.57平方公尺土地，有通行權存在。 │
│㈣確認上訴人就被上訴人徐世漢所有坐落新竹縣芎林鄉倒別牛│
│ 段燥坑小段39-22 地號土地原審判決附圖一所示編號39-22-│
│ A面積為105 平方公尺、編號39-22-A 面積為53平方公尺土 │