損害賠償
臺灣高等法院(民事),上字,105年度,1457號
TPHV,105,上,1457,20181002,2

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 105年度上字第1457號
上　訴　人　開達休閒開發股份有限公司
法定代理人　楊文達
訴訟代理人　張晉豪律師
複　代理人　曾伯軒律師
被　上訴人　富裔實業股份有限公司
法定代理人　祝文定
訴訟代理人　劉緒倫律師
　　　　　　呂偉誠律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國105年9月
22日臺灣臺北地方法院104年度訴字第1610號第一審判決提起上
訴，本院於107年9月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣貳佰柒拾壹萬零柒佰零伍元，及自民國一０四年三月五日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之五十五，餘由上訴人負擔。
本判決所命給付部分，於上訴人以新臺幣玖拾萬肆仟元為被上訴人供擔保後，得為假執行；但被上訴人如以新臺幣貳佰柒拾壹萬零柒佰零伍元為上訴人預供擔保，得免為假執行。 事實及理由
一、上訴人起訴主張：
㈠被上訴人法定代理人祝文定於民國101年間詢問伊法定代理 人楊文達是否願意承租被上訴人投資興建之坐落台北市○○ 區○○段○○段00000○000地號土地（下稱系爭土地）上之 門牌號碼台北市○○區○○路00號建物（下稱系爭建物或系 爭旅館），作為溫泉旅館使用，被上訴人當時規劃各樓層均 有泡湯設施，地下一樓餐廳可供客人用餐，楊文達應允後， 兩造乃於101年11月19日簽訂租賃契約書（下稱系爭契約） ，約定被上訴人應將系爭建物及裝潢之附屬設備（不含旅館 經營之一次性耗品等）、客房設備、餐廳設備、泡湯設備等 供營業使用之設備出租予伊，由伊經營合法之客房、餐飲、 泡湯、會議、商品銷售及旅館相關行業，租期自被上訴人點 交租賃物之日起算兩年（含營運籌設期三個月）；並約定系 爭建物泡湯設施及地下一樓設置餐廳是否符合法令規定由被 上訴人負責處理，伊只須就各樓層之裝潢細節與由被上訴人



委託及付費之設計師合作即可。詎被上訴人遲遲未依契約或 其附隨義務，交付伊可供合法經營泡湯及餐廳使用之旅館建 物，而有不完全給付之情事，上訴人分別於103年9月29日、 10月6日、10月21日、10月31日發函催告被上訴人依契約本 旨交付租賃物，否則將終止、解除系爭契約，嗣被上訴人未 依限交付，伊乃於同年11月11日依民法第227條、第226條第 1項、第256條規定解除系爭契約，並依民法第227條、第226 條第1項規定，就附表一「上訴人請求金額」欄所示籌設系 爭旅館所支出新台幣(下同)之費用請求被上訴人賠償，求為 命：被上訴人應給付上訴人4,956,073元，及自起訴狀繕本 送達翌日起算之法定遲延利息；並願供擔保，請准宣告假執 行之判決。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上 訴，上訴聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人應給付上訴人4, 956,073元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年 息5％計算之利息。⑶願供擔保，請准宣告假執行。二、被上訴人則以：伊於100年11月間委任吳建森建築師設計系 爭建物「北投湯富裔」，地下一樓為接待大廳，並非餐廳， 伊已交付上訴人建照圖，上訴人明知系爭建物地下一樓屬於 法定停車位及自設停車位，1至4樓標準房及5樓之房間機電 設備空間並無泡湯設備，兩造簽訂系爭契約時，伊之設計並 無違規情事；嗣系爭旅館在地下一樓設置餐廳，將各樓層房 間內之機電設備空間改為泡湯設施，均出於上訴人之構思與 規劃，上訴人直接與伊之設計師確認所有設計細節，伊均不 知悉；伊已依上訴人之規劃交付租賃物，自符合系爭契約之 本旨，上訴人拒絕受領其所規劃設計之租賃物，已屬違約， 自無權解除系爭契約，其所支付之費用應自行承受。又上訴 人請求賠償之項目，其中：（1）員工薪資部分並無實際工 作內容，人員亦屬疊床架屋，而上訴人主要之工作為設計構 思，至於其他之工作，上訴人既未接管，亦不曾試營運，即 在103年下半年全面撤退，何有鉅額開銷可言；（2）行銷廣 告費包括網站設置費，均依上訴人自行評估之作為，非出自 被上訴人要求或契約義務，應由上訴人自負其責；（3）辦 公用品費包括購入之設備，亦係上訴人自身之作為，且購置 雜誌、書籍、網路線、打卡鐘、飲水機等，無關履約，均與 被上訴人無涉，設備亦未移交，不得請求賠償；（4）開辦 費包括設立分公司，係上訴人自身之規劃，與被上訴人無涉 ；（5）房間一次性耗品費用，因上訴人從未營運，當無耗 品之使用，自無請求之依據；（6）員工制服及管家課程訓 練費用，係上訴人內部之規劃，與伊無涉；（7）交通住宿 費、電話費及郵資、試菜食材費、公共意外保險費、雜項，



均係上訴人之例行支出，亦無從認定與系爭契約有關聯，難 要求伊負責；（8）香氛設備違約罰及礦泉水標籤，均未見 上訴人提出支出之證據，且該等支出，亦與伊無涉；再伊已 依系爭契約第3條第1項給付營運籌設期間之規劃費（含業務 企劃及行銷規劃）400,000元，上訴人再向伊請求業務企劃 及行銷規劃費，自屬無據。上訴人解除契約並非合法，且系 爭建物所有設計均出自上訴人之指示辦理，上訴人事後違約 拒絕進駐營運，其支出或損害，自難歸責於伊等語，資為抗 辯。於本院答辯聲明：上訴駁回；如受不利判決，願供擔保 請准免為假執行。
三、經查，被上訴人之前身德士通科技股份有限公司於100年間 在系爭土地上興建集合住宅（即系爭建物）出售，並向各買 受人承諾包租二年經營旅館，即由買受人出租其購買之房地 予被上訴人，被上訴人保證給付若干租金予買受人。嗣兩造 於101年11月19日簽訂系爭契約，約定由上訴人向被上訴人 承租系爭建物，經營合法之客房、餐飲、泡湯、會議、商品 銷售及旅館相關行業，租賃期限自被上訴人點交系爭建物之 日起算二年（含點交日起3個月之營運籌設期），營運籌設 期間，被上訴人同意補貼支付上訴人每個月200,000元之籌 設人員費用，另營運籌設期間之規劃費用為400,000元，由 上訴人啟動產品規劃並經被上訴人確認後支付；自營運籌設 期屆滿日起，上訴人應給付被上訴人每月至少800,000元之 租金，亦即如每月平均營業額超過2,900,000元會再加計一 定比例之租金，有被上訴人與系爭建物買受人林紫婕簽訂之 預售房地買賣合約書、房屋租賃契約、蘋果日報廣告、系爭 契約在卷可稽（見本院卷一第155-164、132頁、原審調補字 卷一第13-19頁），且為兩造所不爭（見本院卷一第129頁、 第167頁），自堪信為真實。
四、上訴人主張被上訴人未交付得合法經營餐飲、泡湯設施之系 爭建物，不符合系爭契約本旨，為不完全給付，應負損害賠 償責任，為被上訴人所否認，並以前詞置辯，是本件之爭點 為：㈠被上訴人依系爭契約是否須交付得合法經營泡湯、餐 飲之旅館予上訴人？被上訴人是否已依債之本旨交付租賃物 ？㈡上訴人解除契約是否合法？㈢上訴人請求被上訴人賠償 之各項損害，是否有理由？茲分述如下。
五、被上訴人依系爭契約是否須交付得合法經營泡湯、餐飲之旅 館予上訴人？被上訴人是否已依債之本旨交付租賃物？ ㈠按解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人 立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去 之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則



及誠信原則，從該意思表示所根基之原因事實、主要目的、 經濟價值、社會客觀認知及當事人所欲表示之法律效果，作 全盤之觀察，以為判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據 中一二語，任意推解致失其真意（最高法院98年度台上字第 1925號判決意旨參照）。又按出租人應以合於所約定使用、 收益之租賃物交付承租人，並應於租賃關係存續中保持其合 於約定使用、收益之狀態，民法第423條定有明文。此項義 務，為出租人之主給付義務，如出租人交付之租賃物，不合 於約定之使用目的或於租賃關係存續中未保持合於約定使用 、收益之狀態者，即與債之本旨不符，承租人得主張同時履 行抗辯權，拒絕租金之支付，並得依債務不履行之規定請求 損害賠償，或依瑕疵擔保責任之規定行使瑕疵擔保請求權。 又按契約關係在發展過程中，債務人除應負契約所約定之義 務外，依其情事，為達成給付結果或契約目的所必要，以確 保債權人之契約目的或契約利益（債權人透過債務人之給付 所可能獲得之利益），得以圓滿實現或滿足；或為保護當事 人之生命、身體、健康、所有權或其他財產法益免於遭受侵 害，尚可發生附隨義務，如協力、告知、通知、保護、保管 、照顧、忠實、守密等義務。此項屬於契約所未約定之義務 一如有機體般隨債之關係之發展，基於誠信原則或契約漏洞 之填補而漸次所產生。準此，契約之附隨義務既為履行給付 義務或保護當事人人身或財產上之利益，基於誠信原則而發 生，則債務人未盡此項義務，債權人得依不完全給付之規定 行使其權利（最高法院98年度台上字第222號、100年度台上 字第2號、104年度台上字第799號民事判決意旨參照）。 ㈡經查，系爭建物係被上訴人興建出售之集合住宅，被上訴人 向買受人承諾包租二年經營旅館，嗣兩造於101年11月19日 簽訂系爭契約，約定由上訴人承租系爭建物經營旅館，並約 定由被上訴人補貼、支付上訴人籌設期間之人員費用及規劃 費用，已如前述，可認被上訴人為履行其與買受人之合約， 而與上訴人簽訂系爭契約，委託上訴人規劃，並出租予上訴 人經營旅館。系爭契約第一條第一項「租賃標的物」第3款 約定：「上開租賃標的物及其屬裝潢之附屬設備（不含旅館 經營之一次性耗品等）、客房設備、餐廳設備、泡湯設備等 供營業使用之設備，由甲方（即被上訴人，下同）點交予乙 方（即上訴人，下同）管理使用，其財產清冊於點交同時造 冊移交之。」；第二項「營業項目」約定：「乙方同意租用 本契約房屋經營合法之客房、餐飲、泡湯、會議、商品銷售 及旅館相關行業為經營」；第五條「雙方之承諾」第四項約 定：「甲方同意將租賃標的物申請為合法客房，此旅館登記



證、消防執照、使用執照用途變更等，此施工及申請費用由 甲方申請及全額支付，乙方協助辦理。在未登記為合法客房 之前，所造成之行政處分或罰鍰，屬甲方責任者由甲方支付 ；若因此造成乙方無法合法經營本標的物旅館業務，雙方同 意終止本契約。」（見原審調補字卷第13、15-16頁），足 見被上訴人交付予上訴人之租賃標的物除裝潢、客房設備等 外，尚應包含「餐廳設備」、「泡湯設備」，並由上訴人經 營「合法」之客房、餐飲、泡湯、會議、商品銷售及旅館相 關行業。雖系爭契約並未明文約定被上訴人應交付「合法」 之「餐廳設備」、「泡湯設備」予上訴人，及應辦理成「可 合法泡湯、餐飲」之旅館，惟倘若被上訴人交付之「餐廳設 備」、「泡湯設備」不能作合法之營業使用，上訴人自無法 依系爭契約第一條第二項約定，經營「合法」之客房、餐飲 、泡湯、…及旅館相關行業，而有違約之情形，並蒙受隨時 可能遭主管機關罰款、甚至勒令停業之風險，自無從保障上 訴人之契約利益，及被上訴人委託上訴人經營之目的。又被 上訴人為系爭建物之起造人，系爭建物如需辦理任何之變更 設計，本須由被上訴人為之，被上訴人與買受人訂立之房屋 租賃契約第5條亦約定：「1.為經營旅館之目的，乙方（即 被上訴人）應負責向各該主管機關申請相關證照，並自負申 請、施作、改善等相關費用。惟辦理前述作業時，甲方應無 條件配合。」（見本院卷一第163頁背面），系爭契約第五 條第四項亦約定由被上訴人將系爭建物申請為合法客房，此 旅館登記證、消防執照、使用執照用途變更等之施工及申請 費用由被上訴人申請及全額支付，上訴人僅需協助辦理，並 未約定上訴人應負責取得旅館登記證、消防執照、使用執照 用途變更等事宜，足見被上訴人除有交付租賃標的物及其屬 裝潢之附屬設備（不含旅館經營之一次性耗品等）、客房設 備、餐廳設備、泡湯設備等供營業使用之設備予上訴人之主 給付義務外，並有為上訴人取得可經營「合法泡湯、餐飲」 旅館之相關權利、執照之附隨義務，方能達成系爭契約委託 經營之目的及使上訴人之契約利益獲得完全而合理之滿足。 ㈢查上訴人曾於103年9月29日、10月6日、10月21日、10月31 日發函催告被上訴人依契約本旨交付租賃物，被上訴人則於 103年10月15日、10月27日、11月14日寄發存證信函予上訴 人，表示系爭建物已可為旅館使用，請上訴人就旅館部分進 行點交，有上開函文在卷可稽（見原審調補字卷一第24-45 頁）。而被上訴人雖於103年8月1日將系爭建物原核准用途 「集合住宅」，變更為「一般旅館業」（見本院卷一第91頁 變更使用執照），並於103年11月13日就系爭建物取得旅館



登記證（見原審卷一第68頁），惟證人高鳳嬪於本院審理時 證稱：伊於94年至105年任職於上訴人公司，離職時職務為 副董，……當初被上訴人說系爭建物快蓋好了，才急著找經 營管理飯店的公司，後來他們就一直遲延，上訴人發了好幾 次文，每次被上訴人都說快蓋好了……最後於103年8月29日 要做聯合稽查時，含台北市政府衛生局（下稱衛生局）、台 北市政府消防局（下稱消防局）、台北市建築管理工程處（ 下稱建管處），當場就發生讓伊很驚訝的事，因消防局開始 檢查時，就稱不合格，窗簾、地毯都沒有貼上防火標章，地 下室也不合格，後來被上訴人之建設公司委辦的代辦小姐就 打了一通電話，消防局的小隊長接到一通電話就在符合規定 上面打勾，但小隊長當下很不高興，當著大家的面說「我一 定要每個月來檢查，不信每個月都可以過關」，小隊長又打 電話給建管處檢查的人，說你沒有認真看圖嗎？他沒有合法 ，竟然給他合法，建管處後來又在那張圖上改為不合法，伊 看到這些情形後，知道他們處理事情是用打電話的，就回報 公司，於是上訴人就決定不能再與被上訴人合作；伊等當初 有問被上訴人，旅館是否合法，他說一定是合法的等語（見 本院卷一第48頁），並提出台北市政府各機關聯合辦理上訴 人申請旅館業設立會勘暨公共安全檢查紀錄表為證（見本院 卷一第53頁），觀諸其上「建築物動態安全稽查」、「現場 消防設備符合規定」之檢查情形，確有劃掉「不符合規定」 之勾選，改勾選「符合規定」之情事，證人高鳳嬪前開證詞 尚非子虛。又觀光局於104年3月17日再至現場檢查時，發現 系爭建物地上一層外牆擅自開門、機電空間防火門拆除改為 玻璃牆做為浴室（泡湯）使用，地下室停車場違規為餐廳及 儲藏室使用，違反建築法第73條第2項規定，台北市政府都 市發展局（下稱都發局）於104年4月8日、104年8月17日掣 函使用人限期改善或辦理變更使用執照，否則將依建築法第 91條規定處罰，被上訴人乃於104年10月22日提出申請變更 使用執照為集合住宅使用，於105年3月9日經准予變更圖說 備查，觀光局於105年6月6日至現場聯合檢查時，現場已停 業施工中，有建管處106年4月18日北市都建使字第10636510 600號函檢附之相關資料在卷可按（見本院卷一第88-101頁 ），足見系爭建物有地上一層外牆擅自開門、機電空間防火 門拆除改為玻璃牆做為浴室（泡湯）使用，地下室停車場違 規為餐廳及儲藏室使用等違反建築法之情事，直至104年10 月間均未經被上訴人改善或辦理變更使用執照，經都發局限 期改善，被上訴人乃於104年10月22日提出申請變更使用執 照，將原核准用途「一般旅館業」變更為「集合住宅」使用



，於105年3月9日經准予變更圖說備查（見本院卷一第99頁 變更使用執照申請書），則被上訴人於103年10月15日、10 月27日、11月14日寄發存證信函予上訴人，表示系爭建物已 可為旅館使用，請上訴人就旅館部分進行點交時，系爭建物 仍存有上開違反建築法之情事，被上訴人自無法交付具有「 合法溫泉設備、餐飲設備」之旅館予上訴人經營。再系爭建 物於104年3月17日經台北市政府產業發展局、台北自來水事 業處（下稱自來水處）、衛生局、消防局、建管處、台北市 商業局、觀光局會同被上訴人進行檢查時，台北市自來水事 業處表示：系爭建物並非本處溫泉用戶，系爭建物之進水管 之溫水來源為北投區溫泉區147號之鐵皮屋，該址為本處溫 泉用戶，因系爭建物並非本處溫泉用戶，請即刻廢除該溫泉 接水管等語，嗣經觀光局以被上訴人未依法取得溫泉標章即 營業溫泉，明顯出於故意，違反溫泉法第18條第1項規定而 裁處罰鍰1萬元，有觀光局106年3月29日檢送之會勘紀錄、 台北市政府裁處書等件在卷可稽（見本院卷一第77-79、83 頁），被上訴人亦自承至106年底才取得溫泉水權（見本院 卷二第102頁），足見兩造於101年11月19日簽訂系爭契約後 5年，被上訴人均未向自來水處取得合法之溫泉水權，自難 認其於103年10月15日、10月27日、11月14日寄發存證信函 要求上訴人進行點交時，即得交付具有「合法溫泉設備」之 旅館予上訴人經營。
㈣被上訴人雖辯稱：伊於100年11月間委任吳建森建築師設計 系爭建物時，地下一樓為接待大廳，並非餐廳，伊已交付上 訴人建照圖，上訴人明知系爭建物地下一樓屬於法定停車位 及自設停車位，1至4樓標準房及5樓之房間機電設備空間並 無泡湯設備，兩造簽訂系爭契約時，伊之設計並無違規情事 ，伊亦未要求上訴人在地下一樓設置餐廳，更未要求將各樓 層房間內之機電設備空間改為泡湯設施，相關之設計均係上 訴人之構思與規劃，上訴人直接與伊之設計師確認所有設計 細節，伊均不知悉，伊已依上訴人之規劃交付租賃物，自符 合系爭契約之本旨云云，並提出上訴人公司企劃書為證（見 原審卷一第191-206頁）。惟上訴人主張於兩造簽訂系爭契 約前，被上訴人銷售系爭建物時即主打戶戶有溫泉之廣告， 並將泡湯浴缸規劃於室內，嗣因不符合法規，且因無溫泉管 線牌照，被上訴人董事長、執行副總、總經理、專案經理遭 依詐欺起訴，且由被上訴人提出之設計圖及變更設計圖亦可 見其一開始即打算將系爭建物地下一樓改裝成餐廳，及各樓 層均有泡湯設施等語，業據其提出網路新聞報導、臺灣士林 地方法院105年度聲字第1559號、105年度金重易字第1號刑



事裁定、蘋果日報網站畫面、被上訴人公司網站畫面、湯富 裔廣告文宣、湯富裔預售房地買賣合約書、住戶管理規約、 房屋租賃契約、設計圖等件為證（見本院卷一第61-62、129 -137、153-164頁、原審卷一第169-172頁原證37設計圖）。 觀諸被上訴人於100年7月20日與系爭建物買受人訂立之預售 房地買賣合約書第九條第一項「地下層停車位」第3款約定 ：「買方同意於取得使用執照後，委由旅館經營者（詳承租 契約）於地下一樓編號1~39號之機車停車空間預計規劃為活 動隔間之多功能使用空間，供經營使用…」；住戶管理規約 第二條第二項（一）約定本社區各棟約定專（共）用部分如 下：「（1）地下一樓編號1~39號之機車停車，由旅館經營 者（詳承租契約）規劃為活動隔間之多功能使用空間，供經 營使用。」（見本院卷一第157、160頁）；及被上訴人之廣 告文宣確將泡湯空間規劃於室內（見本院卷一第153-154頁 ）；另證人吳建森於原審到庭證稱：被上訴人委託伊就系爭 建物作室內設計及空間設計，有要伊先不考慮原始設計及是 否符合法令規範，伊才提出方案，地下室一樓入口左側有吧 檯及招待奉茶、喝茶，並在房間陽台設計泡湯位置等語（見 原審卷二第24頁背面、第25頁、原審卷一第169-172頁原證3 7設計圖），證人高鳳嬪證稱：被上訴人在第一份簡報中， 地下室就有簡單的奉茶餐飲區，本來就有規劃為餐廳，上訴 人董事長楊文達有問被上訴人董事長祝文定這是否合法，祝 文定說他們會處理，上訴人只是就氛圍、室內裝潢去做設計 等語（見本院卷一第51頁），堪認被上訴人在與買受人訂立 預售房地屋買賣合約書時（亦即於兩造訂立系爭契約前）， 確有將地下室停車空間挪做他用，及將泡湯設備設置於每個 房間之規劃，以便於日後經營旅館事業。又證人即後來接手 之設計師呂梵煜雖於原審證稱：伊設計部分是依上訴人指示 ，依照空間規劃及上訴人想要的餐廳內容來做調整，原先浴 缸設計在陽台上，會有視覺上沒有隱私的問題，所以我們才 做調整，設計部分完全是上訴人指示我，我完成施工圖後， 就交給被上訴人，由被上訴人現場的人進行現場工程等語（ 見原審卷二第11-12頁），惟縱認係由上訴人與設計師溝通 後決定將浴缸由陽台改至室內機電設備空間，然被上訴人既 係以建築房屋出售為業，依系爭契約之約定，上訴人亦不負 有辦理變更使用執照之義務，證人呂梵煜設計師亦係由被上 訴人所委任並支付費用，變更設計之施工復係由被上訴人所 為，則如上訴人與設計師討論後之空間規劃有不符合建築執 照及相關法令之情事，且無法辦理使用執照變更，衡情被上 訴人或其委任之設計師亦負有告知義務，被上訴人未告知上



訴人其規劃不當，亦未申請辦理變更使用執照，自有未盡告 知之附隨義務，其辯稱：相關設計均係來自上訴人之構思與 規劃，伊均不知情，伊已依上訴人之規劃交付租賃物，自符 合系爭契約之本旨云云，顯屬卸責之詞，而不可採。 ㈤綜上所述，被上訴人除有交付租賃標的物及其屬裝潢之附屬 設備（不含旅館經營之一次性耗品等）、客房設備、餐廳設 備、泡湯設備等供營業使用之設備予上訴人之主給付義務外 ，並有為上訴人取得可經營「合法泡湯、餐飲」旅館之相關 權利、執照之附隨義務，而被上訴人於103年10月15日、10 月27日、11月14日寄發存證信函予上訴人，表示系爭建物已 可為旅館使用，請上訴人就旅館部分進行點交時，其並無法 交付具有「合法溫泉設備、餐飲設備」之旅館予上訴人經營 ，自難認其已依債之本旨交付租賃物。
六、上訴人解除契約是否合法？
㈠按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得 依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因可歸責於 債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害；債 權人於有第226條之情形時，得解除其契約；民法第227條第 1項、第226條第1項、第256條分別定有明文。所謂不完全給 付係指債務人雖為給付，然給付之內容、方法並不符合債務 本旨而言；如債務人根本未為給付，其給付已陷於不能者， 是為給付不能，給付若仍可能，則為遲延給付，三者非無區 別。是債權人依本條項規定行使權利仍應依債務人之給付是 否能補正分別而論，若給付不能補正，或縱能補正仍與債務 本旨不符，債權人得依關於給付不能之規定行使其權利；若 給付可能補正，債權人得請求交付完全給付而退還該瑕疵給 付，如因給付遲延受有損害，得依關於給付遲延之規定行使 其權利（最高法院102年度台上字第182號判決意旨參照）。 又按繼續性之契約已開始履行者，為免徒增法律關係之複雜 ，如無因嗣後之債務不履行情事，使契約關係溯及消滅之必 要，原則上雖應以終止之方法消滅其契約關係，惟究不得因 此即謂已履行之繼續性契約，當事人均不得行使解除權。於 繼續性質之租賃契約，民法債編「租賃」，就承租人之終止 權，固已有特別規定，但在出租人依約交付合於債之本旨之 租賃物與承租人前，承租人要非不得依法行使解除權，以解 除租賃契約（最高法院102年度台上字第1447號判決參照） 。另按附隨義務性質上屬於非構成契約原素或要素之義務， 如有違反，債權人原則上固僅得請求損害賠償，然倘為與給 付目的相關之附隨義務之違反，而足以影響契約目的之達成 ，使債權人無法實現其訂立契約之利益，則與違反主給付義



務對債權人所造成之結果，在本質上並無差異（皆使當事人 締結契約之目的無法達成），自亦應賦予債權人契約解除權 ，以確保債權人利益得以獲得完全之滿足，俾維護契約應有 之規範功能與秩序」（最高法院100年度台上字第2號判決意 旨參照）。
㈡承上所述，被上訴人有為上訴人取得可經營「合法泡湯、餐 飲」旅館之相關權利、執照之附隨義務，而經上訴人於103 年9月29日、10月6日、10月21日、10月31日發函催告被上訴 人依契約本旨交付租賃物，被上訴人雖於103年10月15日、1 0月27日、11月14日寄發存證信函予上訴人，表示系爭建物 已可為旅館使用，請上訴人就旅館部分進行點交，然其實際 上無法交付具有「合法溫泉設備、餐飲設備」之旅館予上訴 人經營，則被上訴人經上訴人多次催告仍未依約交付合於債 之本旨之租賃物與上訴人，系爭旅館尚未營運，上訴人依民 法第227條第1項不完全給付之法律規定，適用民法第226條 第1項、第256條給付不能之規定，於103年11月11日委託律 師寄發103聯律字第D0162號律師函予被上訴人，表示解除契 約（見原審調補字卷一第38頁），即屬有據。七、上訴人請求被上訴人賠償之各項損害，是否有理由？ 按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大 困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事 訴訟法第222條第2項定有明文。承上所述，被上訴人未依約 交付合於債之本旨之租賃物與上訴人，上訴人主張其為履行 系爭契約，已支付籌設系爭旅館之相關費用，依民法第227 條第1項、第226條第1項規定得請求損害賠償，固非無據， 惟被上訴人以前詞置辯，茲就上訴人請求如附表一「上訴人 請求金額」欄所示之各項損害賠償有無理由，分述如下： ㈠員工薪資共3,606,000元（包含總辦人員薪資990,360元、專 業人員薪資555,800元、現場人員薪資2,059,840元 ）：
⒈上訴人主張系爭旅館為伊設立之第5間溫泉旅館，上訴人員 工中之總辦人員高鳳嬪（副總經理）、高泉傑（行銷協理） 、謝雅雯（行銷公關協理）及所有行政，將1/5之勞力、心 思、時間花在系爭建物上，被上訴人應賠償伊總辦人員每月 薪資1/5等語，業據其提出總辦人員薪資明細表及工作內容 說明為證（見原審調補字卷一第49-73頁、本院卷二第5、6 頁），經查：
⑴上訴人請求上訴人公司副總經理高鳳嬪102年1月至103年12 月之1/5薪資共計240,000元：依證人高鳳嬪於本院證述內容 ，其因胞弟在被上訴人公司工作而促成兩造簽約，其對於系



爭旅館之籌設工作、相關人員工作內容、與被上訴人間之往 來及最後主管機關之稽查各節，均知之甚明（見本院卷一第 47-51頁、卷二第42頁背面、第43頁），堪認其確有從事籌 設系爭旅館之相關工作，卻因被上訴人未依債之本旨履約而 落空，上訴人以其付出之1/5薪資計算其所受之損害，尚屬 有據。又依上訴人提出之扣繳憑單，上訴人於102年、103年 度分別給付高鳳嬪薪資179,230元、219,500元，而上訴人雖 於103年11月11日與被上訴人解除契約，衡諸解除契約後， 尚有相關事務待處理，應認上訴人請求被上訴人賠償高鳳嬪 102年1月至103年11月之薪資1/5，共計76,088元【(179,230 ＋219,500×11/12)×1/5= 76,088】，為有理由，逾此部分 之請求，則屬無據。
⑵上訴人請求高泉傑102年1月至103年11月之1/5薪資共計280, 000元：然依上訴人提出之扣繳憑單，高泉傑之薪資扣繳單 位並非上訴人（見本院卷二第63頁、第69頁背面），自難認 上訴人受有給付此部分薪資之損害；而上訴人雖曾於103年 度給付稿費及講演鐘點費1,600元予高泉傑（見本院卷二第6 9頁），然並無證據顯示此部分與履行系爭契約有關，故上 訴人請求被上訴人應賠償高泉傑薪資280,000元，要屬無據 。
⑶上訴人請求謝雅雯102年1月至103年8月之1/5薪資共計240,3 60元：證人高鳳嬪證稱：謝雅雯負責與被上訴人書信往來， 彼此發文、溝通協調，還有負責公關事務，例如航空公司、 報紙等；合約都是她負責與被上訴人溝通協調；之後催被上 訴人開幕也是由她發文；她除了負責隱行館（即系爭旅館） 還有負責其他四家飯店，故每家飯店都平均負擔她的薪資等 語（見本院卷二第44頁），應認上訴人請求以謝雅雯102年1 月至103年8月之1/5薪資計算其所受之損害，應屬有據。依 上訴人提出之扣繳憑單，其於102年、103年度分別給付謝雅 雯薪資609,300元、395,100元，則上訴人請求被上訴人賠償 謝雅雯102年1月至103年8月之薪資1/5，共計200,880元【( 609,300＋395,100)×1/5=200,880】，為有理由，逾此部分 之請求，則屬無據。
⑷上訴人另請求總辦所有行政人員102年1月至103年11月之1/5 薪資共計230,000元：惟上訴人並未就此提出任何證據以實 其說，其請求被上訴人賠償此部分損害，自屬無據。 ⒉上訴人主張伊為籌設系爭旅館，另外聘請專業人員汪宏儒、 陳立忠、留郁琳等人，因被上訴人未能履約，上訴人無法經 營系爭旅館，被上訴人應賠償上開三人自102年1月至103年1 1月之薪資等語，業據其提出專業人員薪資明細表及工作內



容說明為證（見原審調補字卷一第74-98頁、本院卷二第5、 7頁），經查：
⑴上訴人請求網路副理汪宏儒102年1月至103年11月之薪資共 計195,000元：衡諸證人汪宏儒證稱：伊約於99年至103年左 右任職於上訴人公司，職稱為網路行銷，原先上班地點在台 東，一年之後至臺北辦公室，後來就一直在臺北；伊幫系爭 旅館做網站的網域申請、網站規劃、線上訂房網站的配合、 網路廣告、協助出版品的合作廣告洽談、飯店資訊系統規劃 ，如主機設計、弱電系統、飯店房間內的網路、隱行館電話 及光纖申請；飯店房間網路後來有配置完成，有去申請網路 ，有接上飯店主機，網路可通；伊與主管高泉傑共同負責五 家飯店網路行銷；實際接觸的出版社有天下雜誌集團刊登相 關廣告有提供報價，後來覺得太貴就沒有實際刊登；線上訂 房網站有易飛網、易遊網、四方通行、booking.com、agoda ，我們都有談好，但沒有經營就沒有刊登，系爭旅館有洽談 幾家廠商要設立網站，最後沒有營運就沒有架設，因為要有 房間照片、飯店整體外觀照片、申請設立登記證等；網站公 司有提供報價但後來沒有營運就沒有支付，但是網路的硬體 設備有付費，如軟體電腦等是由上訴人公司支付，也有支付 關鍵字廣告費，當時所有的關鍵字會連結到上訴人公司北投 隱行館的預告頁面等語（見本院卷二第48頁背面至第50頁） ，上訴人並提出網頁關鍵字優化工程契約書、童話網路媒體 科技有限公司網路行銷請款單、存款憑證等件為證（見調補 字卷二第7-10、16、20、23、24頁），堪認證人汪宏儒確有 從事系爭旅館之網路行銷工作，惟依上訴人提出之扣繳憑單 ，汪宏儒103年度薪資124,000元之扣繳單位固為上訴人，然 102年度之薪資扣繳單位則非上訴人（見本院卷二第75頁、 第68頁背面），自難認上訴人受有給付汪宏儒102年薪資之 損害；且證人汪宏儒係負責上訴人五家飯店網路行銷，應認 其投入系爭旅館之勞力僅1/5，則上訴人請求汪宏儒103年1 月至103年11月之1/5薪資22,733元（124,000×11/12×1/5= 22,733）元，應認有理由，逾此部分之請求，則屬無據。 ⑵上訴人請求人事經理陳立忠102年1月至103年11月之薪資共 計176,000元：證人陳立忠證稱：伊自101年2月1日迄今在上 訴人公司任職，一開始為人資主管，2年前開始從事飯店主 管；伊就系爭旅館負責找齊人員，並調查市場行情來徵聘， 包含客務、房務、餐廳、現場主管，當時有專案編組是由公 司原本人員組成，這就是五家飯店一起做，另外徵聘包含張 子浤、謝純環、曾婕瑜、蔡淑瓊、吳喜雯、黃繼光、廖竺瑄 都是我找來的，上開人員單純是負責系爭旅館等語（見本院



卷二第46頁），堪認證人陳立忠確有從事系爭旅館之人資工 作，惟其負責五家飯店，應認其投入系爭旅館之勞力僅1/5 ；又上訴人雖曾於103年度給付稿費及講演鐘點費8,000元予 陳立忠（見本院卷二第70頁），然並無證據顯示此部分與履 行系爭契約有關，此部分自難計入上訴人之損害；則依上訴 人提出之扣繳憑單，其於102年、103年度分別給付陳立忠薪 資476,400元、485,700元（見本院卷二第64、71頁），上訴 人請求被上訴人賠償陳立忠102年1月至103年11月之薪資1/5 ，共計184,325元【(476,400元＋485,700×11/12)×1/5=18 4,325】，為有理由，逾此部分之請求，則屬無據。 ⑶上訴人請求設計人員留郁琳102年1月至103年11月之薪資共 計184,800元：證人留郁琳證稱：伊於100年5月至106年3月 在上訴人公司任職，負責平面設計，有去五家飯店出差，去 看哪些地方要做設計，去過系爭旅館非常多次，從毛胚屋至 完工伊都有去，室內裝潢伊也有參與，室內裝潢由被上訴人 找的設計公司提案的，伊幫系爭旅館設計LOGO、很多視覺相 關物品，如DM、飯店備品（茶杯、毛巾、浴衣、礦泉水等） ；公司在雜誌、網站打廣告也是由伊設計，伊幫上訴人五家 飯店設計，伊是負責形象、方向制訂等語（見本院卷二第47 -48頁），並提出隱行館之商標註冊證、隱行館標籤礦泉水