臺灣高等法院刑事判決 107年度原上訴字第74號
上 訴 人
即 被 告 林朝木
指定辯護人 本院公設辯護人陳德仁
上列上訴人即被告因殺人未遂案件，不服臺灣新北地方法院106
年度原訴字第56號，中華民國107 年3 月8 日第一審判決（起訴
案號：臺灣新北地方檢察署106 年度偵字第29612 號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、林朝木與李良成素不相識，於民國106 年9 月23日上午10時 50分許，在新北市○○區○○街0 號後方永平公園內飲酒， 經李良成以其音量過大出言制止，心生不滿，明知頸肩、胸 部為人體要害，可預見持鋒利刀刃刺擊上開部位，可能傷及 主要血管、氣管或肺臟、心臟，足使該人發生死亡之結果， 仍不違本意，基於殺人之不確定故意，持其所有之水果刀1 把，朝李良成揮舞，並往李良成左側頸肩、後胸部刺擊3 刀 ，致李良成受有左肩1.5 ×0.5 ×1 公分撕裂傷、左上背3 ×0.5 ×2 公分撕裂傷、左上臂1.5 ×0.5 ×1 公分撕裂傷 及左手1 ×0.1 公分擦傷、左腋3 處各1 ×0.3 公分、0.5 ×0.1 公分、1 ×0.3 公分擦傷、左耳下5 ×0.2 公分擦傷 之傷害，當場昏厥倒地。林朝木見狀，旋往新北市蘆洲區長 榮街方向逃逸，並將其水果刀棄置長榮街637 號前水溝內。 嗣於同日上午11時10分許，員警據報到場，見呂金村追呼林 朝木為犯罪行為人，遂於長榮街690 號前將之逮捕，並扣得 上開水果刀1 把。而李良成經新北市政府消防局蘆洲消防分 隊送往淡水馬偕紀念醫院急救，始未生死亡之結果。二、案經李良成訴由新北市政府警察局蘆洲分局報請臺灣新北地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文
。本案據以認定犯罪事實之供述證據，未據檢察官、被告林 朝木及其辯護人聲明異議，主張有刑事訴訟法第159條第1項 不得做為證據之情形，復經審酌各該證據作成時，並無違法 及證明力明顯過低之瑕疵，認為適當，具有證據能力。二、本案資以認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自 然關聯性，核屬書證、物證性質，又無事證足認有違背法定 程式或經偽造、變造所取得等證據排除情事，復經本院依刑 事訴訟法第164條、第165條規定踐行調查程序，檢察官、被 告及其辯護人對證據能力均未爭執，具有證據能力。貳、認定犯罪事實之證據及理由：
一、訊據被告固坦承持水果刀攻擊告訴人李良成，使告訴人受有 上開傷害之事實，惟矢口否認有何殺人未遂犯行，辯稱：伊 與告訴人間並無仇恨，沒有殺人動機，乃因酒後與「阿福」 口角，遭告訴人與同行約4、5人持棍毆打，始隨手拿水果刀 亂揮，非朝告訴人身體要害部位攻擊，並無殺人犯意云云。 經查：
㈠被告與告訴人素不相識，於106年9月23日上午10時50分許， 在新北市○○區○○街0 號後方永平公園內飲酒，經告訴人 以其音量過大出言制止後，持水果刀1 把，朝告訴人揮舞， 並往告訴人頸肩、後胸部刺擊3刀，致告訴人受有左肩1.5 × 0.5×1公分撕裂傷、左上背3 ×0.5×2公分撕裂傷、左上臂 1.5×0.5×1公分撕裂傷及左手1×0.1公分擦傷、左腋3處各 1 ×0.3公分、0.5×0.1公分、1 ×0.3公分擦傷、左耳下5× 0.2 公分擦傷等傷害，當場昏厥倒地，被告旋往長榮街方向 逃逸，並將其水果刀棄置長榮街637 號前水溝內，而於同日 上午11時10分許，因遭呂金村追呼為犯罪行為人，在長榮街 690號前為警逮捕，並扣得上開水果刀1把之事實，業據被告 於警詢、檢察官訊問及原審準備程序時供述在卷（臺灣新北 地方檢察署106年度偵字第29612號偵查卷宗【下稱偵卷】第 14至16、97、157 頁、原審刑事卷宗【下稱原審卷】第74頁 ），並經證人即告訴人於檢察官訊問及原審審理時（偵卷第 135、136頁、原審卷第216至219頁）、證人呂金村於檢察官 訊問時（偵卷第126 頁）具結證述綦詳，且有新北市政府警 察局蘆洲分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、淡水馬偕紀念醫 院106年9 月23日乙種診斷證明書及106年12月14日員警職務 報告各1件及現場照片5張在卷足稽（偵卷第31至39、49、53 至57頁、原審卷第125頁），並有水果刀1把扣案可資佐證， 此情首堪認定。
㈡次按行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者， 為故意；行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並
不違背其本意者，以故意論，刑法第13條第1項、第2項分別 定有明文。前者學理上謂為意欲主義，後者謂為容認主義。 詳言之，「直接故意」係指行為人主觀上明知其行為將發生 某種犯罪事實，並有使該犯罪事實發生之積極意圖；而「間 接故意」則係指行為人主觀上已預見因其行為有可能發生某 種犯罪事實，其雖無使該犯罪事實發生之積極意圖，但縱使 發生該犯罪事實，亦不違背其本意而容許其發生之謂。行為 人有無犯罪之意欲，固為其個人內在之心理狀態，然審理事 實之法院，仍可從行為人之外在表徵及其行為時之客觀情況 ，依經驗法則審慎判斷行為人係基於何種態樣之故意而實施 犯罪行為，以發現真實（最高法院106年度台上字第375號判 決意旨參照）。又殺人犯意之存否，固係隱藏於行為人內部 主觀之意思，被害人傷痕多寡、受傷位置是否致命、傷勢輕 重程度、加害人下手情形、所用兇器、與被害人曾否相識、 有無宿怨等，雖不能執為區別殺人與傷害之絕對標準，然仍 非不得盱衡審酌事發當時情況，觀其行為動機，視其下手情 形、用力輕重、砍向部位之手段，佐以所執兇器、致傷結果 、與被害人之關係暨行為後之情狀等予以綜合觀察論斷。茲 就被告之主觀犯意認定如下：
⒈被告於原審準備程序供稱：伊與告訴人在永平公園內發生衝 突，即取出口袋內之水果刀亂揮，並以該水果刀刺擊告訴人 三刀等語（原審卷第169、225頁），核與證人即告訴人於檢 察官訊問及原審審理時結證：伊在公園內與友人聊天，因被 告在旁大小聲，上前勸諭降低音量，被告即取出刀具向伊刺 擊，伊發現時，左肩、左手臂、左頸部下方三處已遭刺傷， 伊大量流血，當場昏厥等語（偵卷第135、136頁、原審卷第 216 至218、220頁），互核相符。再觀告訴人遭被告持水果 刀刺擊，經送淡水馬偕紀念醫院急診，除經診斷左手、左腋 、左耳下等處上開擦傷之表淺傷勢外，另經初步檢視有頸部 穿刺傷3處，此部分於急診紀錄傷口為：左肩1.5×0.5×1公 分撕裂傷、左上背3 ×0.5×2公分撕裂傷、左上臂1.5×0.5 ×1公分撕裂傷，有淡水馬偕紀念醫院106 年9月23日乙種診 斷證明書、臺灣基督長老教會馬偕醫療財團法人淡水馬偕紀 念醫院106 年12月22日馬院醫外字第1060006271號函暨急診 病歷、照片存卷為憑（偵卷第49頁、原審卷第129至137頁） ，其左肩、左上臂傷口長度恰與扣案水果刀刀刃寬度一致（ 偵卷第53頁），傷口深達1公分，左上背傷口則深達2公分， 俱屬穿刺傷，足認被告持水果刀朝告訴人揮舞致其左手、左 腋、左耳下擦傷外，確有以該水果刀刺擊告訴人上開部位之 行為。
⒉又新北市政府警察局蘆洲分局三民派出所員警於案發當日接 獲通報抵達現場時，告訴人身上有明顯外傷及血跡，經新北 市政府消防局蘆洲消防分隊送往淡水馬偕紀念醫院急診，經 初步檢視有頸部穿刺傷3 處，左肩、左上肢持續出血，無法 控制，此觀卷附前揭員警職務報告及臺灣基督長老教會馬偕 醫療財團法人淡水馬偕紀念醫院函暨急診病歷即明（原審卷 第125 、129至131頁），則以告訴人前開穿刺傷深度非淺， 及造成大量出血之情狀，足見被告於不滿情緒下，近距離持 刀刺擊告訴人，力道甚猛。
⒊再者，依上開臺灣基督長老教會馬偕醫療財團法人淡水馬偕 紀念醫院函所附照片顯示，告訴人所受三處穿刺傷位在左側 頸肩、後胸處，位置極為接近，顯係被告持水果刀朝同一區 位反覆刺擊所致。而人體頸肩為氣管、頸動脈所在，左頸動 脈並係直接來自胸腔內之主動脈，左後胸內部並有心臟、肺 臟等重要臟器，該部位遭外力穿刺有極高生命危險，亦據臺 灣基督長老教會馬偕醫療財團法人淡水馬偕紀念醫院函示如 前。又被告持以刺擊告訴人之水果刀係單面開鋒，刀頭呈尖 銳狀，有該水果刀照片1 張可佐（偵卷第53頁），確屬利刃 ，若持以刺擊人體頸肩、後胸上部造成開放性傷口，將可能 傷及主要血管、氣管甚或肺臟、心臟，導致呼吸困難、大量 出血，縱經急救，仍常難以挽回生命而致人於死，此係眾所 週知之常識，為一般具有普通社會智識經驗之人所得共同認 知者。被告行為時業已48歲有餘，復曾受國中教育（偵卷第 13頁），並曾有銷售衣服、臨時工等工作經驗（原審卷第75 頁），具有相當學識及社會經歷，自不得諉為不知。 ⒋據此，被告與告訴人前無仇隙（偵卷第16、135、136頁）， 固不至有殺害告訴人致死之直接故意，然因告訴人要求降低 音量，確生怨懟，其持水果刀朝告訴人揮舞，致告訴人左手 、左腋、左耳下擦傷，仍有不足，復以該水果刀朝告訴人左 側頸肩、後胸區位反覆刺擊，見告訴人昏厥倒地，大量出血 不止，仍自行離去（原審卷宗第75頁），足認縱然告訴人遭 其刺擊大量失血致死，亦不違被告本意甚明。被告以其與告 訴人素無舊怨，所襲非人體要害云云，空言否認殺人犯意， 殊無可採。被告行為時，主觀上有殺人之不確定故意，灼然 至明。
⒌至證人即告訴人於原審審理時雖另證稱：伊左手、左腋、左 耳下等處擦傷，可能是自己撞到等語（原審卷第220 頁）。 然而證人即告訴人就現場狀況業已敘明：伊叫被告小聲一點 ，被告刀子就刺過來，伊就暈過去，不清楚遭刺中何處，伊 前開左手、左腋、左耳下等處擦傷，不知如何造成等語（原
審卷第218、219頁），於警詢之初及檢察官訊問時亦結證稱 ：伊於現場思慮混亂，未能注意被告攻擊部位，待回神時已 遭刺中左肩、左手臂、左頸下方等語（偵卷第23 、136頁） 。觀諸告訴人上開擦傷均集中在身體左側，與被告持水果刀 刺擊部位相近，且於急診時即經診斷有上開擦傷，顯係遭被 告持刀揮舞觸及造成。證人即告訴人就此部分陳稱可能係自 己造成，然亦無法指明究係如何自致，所為陳述，顯係遭攻 擊當下思緒混亂，主觀上難以確認除前揭穿刺傷外之其他擦 傷何來，而為較保守之陳述，無從據為有利被告之認定，附 此敘明。
㈢被告復辯稱：伊係因遭告訴人與同行4、5人持棍毆打，始取 出水果刀防衛云云。惟被告於案發當時在永平公園經告訴人 要求降低音量前，並無任何人對被告為攻擊行為，此據證人 即告訴人於檢察官訊問及原審時證述：伊當時與數名老人在 公園聊天下棋，被告在旁大小聲，伊上前請被告降低音量， 被告即突然取出刀具刺伊，此間並無任何人有攻擊被告之行 為等語明確（偵卷第136頁、原審卷第217頁）。且依被告所 辯，其果遭4、5人持棍毆打，理應受有相當之鈍挫傷，然被 告當時僅有臉部擦傷、雙側手肘擦傷、右側腕部擦傷之傷勢 ，有淡水馬偕紀念醫院106年9月23日乙種診斷證明書1 件及 照片3 張附卷可查（偵卷第49、61至63頁），與遭多人持棍 毆打可能造成之傷害顯然有別。是以，被告執此所為正當防 衛之抗辯，並非事實，不足採信。
㈣末以，被告與告訴人衝突前固曾飲酒，此迭經被告於警詢、 檢察官訊問及原審審理時陳明（偵卷第15、97頁、原審卷第 225 頁），證人即告訴人於原審審理時亦為相同之證述（原 審卷第220 頁）。惟觀被告就其當日係先與某綽號「阿福」 之友人在永平公園飲酒，斯時公園涼亭內有老人在下棋，嗣 因「阿福」打破酒瓶，玻璃碎裂一地，伊認有造成往來路人 危險之虞，與「阿福」發生口角爭執，此時一旁下棋之人可 能認為太吵，前來制止等情節始末，於警詢、檢察官訊問時 均能詳為陳述（偵卷第15、97頁），認知能力顯無任何障礙 。且證人呂金村於檢察官訊問時具結證稱：被告持水果刀攻 擊告訴人後逕行離開現場，伊上前追躡告稱：「殺了人不要 跑」、「警察要來了」，此時被告即將所持水果刀丟到路旁 水溝內等語（偵卷第125 頁），被告犯後聽聞員警將至，猶 知棄置兇刀，避免查緝，益徵被告行為前縱然飲酒，亦未因 酒精作用影響其辨識行為違法及依其辨識而行為之能力。 ㈤綜上，被告因告訴人要求降低音量，心生不滿，明知頸肩、 胸部為人體要害，可預見持鋒利刀刃刺擊上開部位，可能傷
及主要血管、氣管或心臟、肺臟等重要臟器，足以使該人發 生死亡之結果，仍不違本意，基於殺人之不確定故意，除以 水果刀之利刃朝告訴人揮舞，致其左手、左腋、左耳下擦傷 外，並以該水果刀朝告訴人左側頸肩、後胸反覆刺擊，見告 訴人昏厥倒地，大量出血不止，始行離去，幸經消防人員將 告訴人送醫急救，始未生死亡結果。本案事證明確，被告殺 人未遂犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪。 ㈡被告基於單一決意，以水果刀持續攻擊告訴人之行為，係於 密切接近之時間、地點，侵害同一人之生命法益，各舉動之 獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，應視為接續之一行 為，僅論以一罪。
㈢被告前因竊盜案件，經臺灣新北地方法院以104 年度原簡字 第93號判處有期徒刑5 月確定，又因偽造文書案件，經同法 院以104年度原訴字第44號判處有期徒刑7月確定，並由同法 院以105 年度聲字第1308號裁定應執行有期徒刑10月確定， 與另案應執行之有期徒刑1年接續執行，而於105年9月6日假 釋付保護管束，嗣經撤銷假釋，殘刑3月29日於106 年9月19 日執行完畢，有本院被告前案紀錄表可參（本院刑事卷宗第 42至82頁），其於徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有 期徒刑以上之罪，為累犯，除死刑、無期徒刑不得加重外， 應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈣被告著手於殺人行為之實行，然未生告訴人死亡之結果，為 未遂犯，是依刑法第25條第2 項規定，減輕其刑，除法定刑 為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，並依刑法第71條第 1項規定，先加後減之。
參、維持原判決及駁回上訴之理由：
一、原審以被告犯罪事證明確，適用刑法第271條第1項、第2 項 、第47條第1項、第25條第2項前段規定，審酌被告與告訴人 素不相識，並無仇怨，僅因告訴人以其飲酒後音量過大為由 出言制止，即心生不滿，持扣案水果刀刺擊告訴人，致告訴 人受有前開傷勢，應予非難，惟念被告已與告訴人達成和解 ，經告訴人表達撤回告訴之意（原審卷第228 頁），兼衡被 告犯罪之動機、目的、手段、所生危害及犯後態度，暨被告 之生活狀況、品行、智識程度、素行等一切情狀，量處有期 徒刑5年2月，並敘明認定扣案水果刀1 把係被告所有供本案 犯罪所用之物之理由，依刑法第38條第2 項前段規定諭知沒 收，核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。二、被告上訴猶執陳詞否認殺人犯意，並以其已與告訴人達成和
解，指摘原審量刑過重。惟被告之行為構成殺人未遂罪，業 經本院詳述如前。另按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權 自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟 酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無 偏執一端，致明顯失出之情形，自不得指為不當或違法。被 告於原審審理時之107年1月25日與告訴人經調解成立，約定 於107年9月25日賠償新臺幣2 萬元，有調解筆錄為憑（原審 卷第233 頁），然此戔戔之數，可得填補損害有限，告訴人 亦陳明：伊也不能要求被告賠償，想說就算了等語（原審卷 第227 頁），顯係礙於向被告求償具有現實上困難所致。且 被告與告訴人素昧平生，告訴人以其酒後音量過大，影響公 園內公眾活動進行，予以勸阻，並無過誤之處，被告不思自 省，反持水果刀往告訴人左側頸肩、後胸等身體要害攻擊， 見告訴人大量失血昏厥，即行離去，甚於聽聞員警將至之際 ，將所持水果刀之兇器丟棄水溝，企圖卸責，惡性並非輕微 。原審就以上各情均已詳為斟酌，在適法範圍內行使其量刑 之裁量權，核無違法或不當之情形。從而，被告之上訴為無 理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官何皓元提起公訴，由檢察官俞秀端到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 10 月 31 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 游士珺
法 官 廖怡貞
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 劉芷含
中 華 民 國 107 年 10 月 31 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第271 條（普通殺人罪）
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
預備犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑。