臺灣高等法院刑事判決 107年度侵上訴字第106號
上 訴 人
即 被 告 毛顯剛
選任辯護人 張宜斌律師
張祐齊律師
王琇慧律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院104 年度
侵訴字第86號，中華民國107 年4 月13日第一審判決（起訴案號
：臺灣桃園地方檢察署104 年度偵字第10811 號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○係桃園市蘆竹區某社區（地址詳卷，以下簡稱本案社 區）管理委員會之環保委員，代號0000甲000000 （真實姓名 年籍詳卷，以下簡稱A 女）則係某公寓大廈管理維護公司派 駐於本案社區之清潔員，另因中度智能障礙而領有身心障礙 手冊。乙○○依其過往因擔任環保委員與A 女交談之過程中 見A 女口齒不清、理解及表達能力明顯較一般常人低落，可 預見A 女係具有心智缺陷之人，對猥褻行為亦缺乏理解能力 而不知抗拒，乙○○竟利用此情，基於乘機猥褻之故意，於 民國104年4月17日下午1時38分至同日下午1時54分間某時， 以欲檢查本案社區C棟1樓大廳旁公共廁所為由，要求A女一 同進入該廁所，旋將該廁所之門鎖上鎖，嗣於該廁所內脫去 A女之外褲及內褲並站立於A女身後，再以身體某不詳部位觸 碰A女之下體，以此方式對A女為猥褻行為得逞。嗣因本案社 區之總幹事沈雲貞發現A 女與乙○○同處於該廁所內，認有 不尋常之處而詢問A女，並將上情告知A 女家人，經A女家人 陪同A女前往醫院檢查始查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局蘆竹分局移送臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221 條至第227 條、第228 條、第229 條、第332 條第2 項第2 款、第334 條第2 款、第348 條第2 項第1 款及其特別法之 罪；又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文 書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足 資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2 條第1 項 、第12條第2 項分有明文。另性侵害犯罪防治法第12條所定
其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、 聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場 所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6 條亦有 明文。本件被告乙○○所犯係屬性侵害犯罪防治法所稱之性 侵害犯罪，因本院所製作之本案判決係屬必須公示之文書， 為避免被害人A 女身分遭揭露，依上開規定，對於A 女之姓 名及年籍資料、工作地點、公司名稱等足資識別A 女身分之 資訊，均予以隱匿，合先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。公務員職務 上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，亦 得為證據。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事 訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之1 、第159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文。經查，檢察官、被告及其選 任辯護人於本院審判程序中對本案之供述、非供述證據之證 據能力均表示沒有意見（本院卷第114 頁至第119 頁），供 述證據部分視為同意作為證據，本院審酌各該證據作成或取 得時狀況，並無顯不可信或違法取得等情況，且經本院依法 踐行證據調查程序並認為適當，依前揭規定及刑事訴訟法關 於證據章之規定，本案相關之供述、非供述證據，均有證據 能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所依憑之證據及理由：
㈠訊據被告固坦承有於事實欄所示時間，與A 女一同進入本案 社區C 棟1 樓之廁所內等情，惟矢口否認有於該廁所內對A 女為猥褻行為，辯稱：我不知A女為智能障礙之人，我與A女 一起檢查C 棟的打掃狀況，惟於過程中，我感到肚子痛，就 單獨進入本案廁所內使用廁所。我上完廁所後，就請A 女進 入廁所內，並告訴A女地板沒有拖乾淨，2人僅係溝通環境清 潔事宜，我並無對A女之猥褻行為。A女身著之內褲固檢出與 上訴人相符之DNA 型別，我患有慢性攝護腺炎，有前列腺液 自尿道口流出之情形，我因腹痛而使用本案廁所，我坐過之 馬桶坐墊、擦拭過之衛生紙已受到感染，A 女為清潔人員， 無法排除A 女於打掃過程中間接沾染至A女內褲，且A女內褲
係布料，則是否係褲外亦有疑問；桃園療養院為非適格之鑑 定機關。被告之辯護人則以：就本案於A 女於案發後經採集 檢體送內政部警政署刑事警察局進行鑑定，鑑定報告中A 女 外陰部、陰道深部均無被告精子細胞、前列腺抗原，A 女之 陰道抹片亦無被告精子細胞，故被告與A 女並無性器官結合 之情形。另於A 女內褲採集褲底內層斑跡檢出弱陽性反應， 然該內褲係布料，則是否係褲外滲入容有疑問，且該鑑定結 論僅係無法排除染色體來自被告或與其具同父系血緣關係之 人，故染色體亦有可能係來自被告以外之人。另被告罹患「 慢性攝護腺炎」，故有前列腺液自尿道口流出之情形，而本 案案發時被告曾使用該廁所，故不排除被告所坐之馬桶座墊 遭A女沾染或案發當時擦拭過之衛生紙遭不當使用。又A女下 體雖檢出輕微撕裂傷，但該傷勢是否係由被告所致亦有疑問 ，另A女當日係工作至下午5時，而至下班前下體均無疼痛感 ，則上開輕微撕裂傷是否係被告所致亦有疑問。且依卷內勘 驗C棟1樓大廳畫面可知，A 女於進入該廁所及走出該廁所時 ，其穿著、走路方式均無任何改變，是難認被告有於該廁所 內對A女為性侵行為。更遑論A女於進入該廁所時身上攜帶對 講機，是A女倘若遭性侵本可利用該對講機向他人求救，但A 女並未為之，足見被告並未對A 女性侵。又證人沈雲貞在本 案案發後曾對A女進行詢問，但A女本不欲告知其與被告之互 動，係證人沈雲貞經由欺騙之方式詢問A 女，欲取得對被告 不利之陳述，足見證人沈雲貞應係為報復被告質疑其擔任社 區總幹事之資格。衛生福利部桃園療養院（以下簡稱桃園療 養院）之鑑定報告雖認A 女對於性行為之意義無法完全理解 ，因其對於性行為理解之侷限，於遭受性侵害時，並不具備 一般人相同之處理或抵抗能力，但桃園療養院先前已認定A 女屬中度智能障礙，故無法做出與其先前認定不同之結論， 桃園療養院應不屬於適格之鑑定機構。測謊結果不具再現性 ，又正確性亦非百分之百，且生理反應之變化與有無說謊間 ，不能認為有絕對之因果關係，不得作為不利被告之認定等 語為被告提出辯護。經查：
㈡被告係本案社區管理委員會之環境委員，A 女則係擔任本案 社區之清潔人員，A 女於案發當時因中度智能障礙領有身心 障礙手冊。104年4月17日下午1 時許，被告有前往本案社區 要求檢查本案社區C棟大樓之環境清潔，嗣A女旋陪同被告一 同前往本案社區C 棟大樓進行檢查，旋本案社區之總幹事沈 雲貞為陪同檢查而追出，然被告與A 女已進入電梯內，沈雲 貞遂於現場尋找被告及A女。旋於同日下午1時38分至54分間 ，被告有與A女一同進入本案社區C 棟大樓1樓大廳旁通道內
之廁所，而沈雲貞因認被告與A 女同在該廁所內，遂前往該 廁所敲門，嗣更坐在C棟大樓大廳之椅子上等待被告與A女。 而被告於同日下午1時54 分許步出該廁所後旋與沈雲貞交談 。嗣沈雲貞因懷疑A女於上開時間、地點遭被告性侵而約談A 女，經沈雲貞告知A女家屬後，A女家屬於104年4月18日凌晨 0時30 分前往醫院檢查，經檢驗後發現「陰道下方輕微撕裂 傷」，另於A 女之內褲褲底內層斑跡以酸性磷酸酵素法檢測 呈弱陽性反應，另以前列腺抗原檢測法檢測呈陽性反應，而 經採集該部位檢體與被告之DNA 型別比對後相符等情，業據 證人A女於偵查及原審審理中證述（臺灣桃園地方檢察署104 年度他字第2611 號卷（下稱他字卷）第9頁至第12頁；原審 卷〈一〉第52頁至第64頁、第93頁至第98頁）明確，核與證 人沈雲貞、姚海濱於偵查及審理中所為證述（前揭他字卷第 34、35頁；同前署104年度偵字第10811號卷（下稱偵字卷） 第36頁至第38頁；原審卷〈一〉第136頁至第146頁、第185 頁至第189 頁）相符，復有桃園市性侵害案件訊前訪視紀錄 表（前揭他字卷第2頁至第4 頁）、A女手繪遭性侵時之現場 圖（同上卷第13頁）、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（同 上卷第16頁至第18頁）、案發現場照片（同上卷第24頁至第 26頁、第52頁至第55頁）、監視器翻拍照片（同上卷第27頁 ；前揭偵字卷第22頁至第24頁）、A 女身心障礙手冊、性侵 害犯罪事件通報表（不公開卷）、被告手繪本案社區及C 棟 大樓1樓平面圖（前揭偵字卷第50、51 頁）、內政部警政署 刑事警察局104年7月3日刑生字第0000000000000號鑑定書（ 原審卷〈一〉第24、25頁）為證，且被告亦不否認此情（前 揭偵字卷第4頁至第9頁、第42頁至第44頁；原審卷〈一〉第 16頁至第18頁），另被告與A女於案發當日進入C棟之經過、 時序亦經原審勘驗本案社區C 棟大樓大廳之監視錄影畫面明 確，有勘驗筆錄為憑（原審卷〈一〉第80頁至第83頁），而 沈雲貞與A 女於本案發生後之對話亦經原審勘驗沈雲貞所提 供之錄音，此亦有勘驗筆錄為憑（同上卷第83頁至第87頁） ，足徵上情應屬可信。
㈢猥褻行為部分：
1.被告以上開方式於事實欄時間、地點猥褻A 女此情，業據A 女於偵查中證稱：104 年4 月17日當天我在廁所被人家抓到 ，一開始進入廁所是因為他說要檢查廁所有沒有打掃乾淨， 後來他把門鎖起來，然後一直想要把我的褲子脫掉，我跟他 說外面有聲音，但他一直說沒有，我想要把褲子穿起來，他 就又把我的褲子脫下去，然後就脫他自己的褲子，我沒有看 到他褲子裡面的東西，因為他在我背後，我面對前面，他就
是「毛（書寫於紙上）」。他尿尿的地方有被碰到，當時是 他是站著，我也是站著，他站在我身後，他的腳還打開，碰 到沒有很久，我不知道他用什麼東西碰我尿尿的地方，因為 我背對他，我尿尿的地方被碰到時並不會痛，他沒有抓住我 。後來是因為外面有人在叫，我就說外面有人叫，對方就一 直噓噓噓、一直說沒有等語（前揭他字卷第9 頁至第12頁） ，另於原審審理中證稱：我案發時是擔任本案社區的清潔人 員，我因此工作而認識被告。案發當時發生的事情我忘記了 ，我聽不懂檢察官的問題。我曾經被反鎖在本案社區C 棟大 樓1 樓的廁所，我去問被告東西，就把我關住了，我有看到 被告把門鎖住。當時我穿著便服及圍裙，他把我的褲子及內 褲脫掉，但沒有脫我的上衣，之後就開始用我尿尿的地方， 當時我站在前面，他站在後面，他以小雞雞用我尿尿的地方 ，我不會痛。我跟對方說有人，但他就一直不相信，我一直 說有，但他一直說沒有，我尿尿的地方有被碰觸，胸部沒有 被觸碰。我在被觸碰尿尿的地方時有跟他說外面有人，但他 不相信，後來主任（即證人沈雲貞）說她在外面很久了，主 任有問我在廁所發生什麼事情，但我沒有跟主任講。後來我 就走出廁所了，我的褲子是自己穿的，後來是主任告訴我我 才知道，主任告訴我爸爸，我爸爸就帶我去檢查。案發前我 沒有喜歡被告等語（原審卷〈一〉第52頁反面至第64頁反面 、第93頁反面至第98頁反面）；A 女於本院審理中則陳述： 以前在廁所的時候，被告想要把我的褲子脫掉，我對被告說 外面有人，被告不相信，出來的時候，經理就說已經找我找 很久了，經理已經在門口等很久了。我跟被告說外面有人， 被告不相信等語（本院卷第121 頁）。經核證人A 女就其於 廁所內遭脫去外褲及內褲，另遭被告觸碰下體之部位等情均 證述一致，另佐以證人A 女屬中度智能障礙之人，且A 女於 原審審理過程中許多問題均稱「聽不懂」、「不記得」或「 不知道」，足徵證人A 女之理解及表述能力顯低於常人，則 證人A 女是否有能力虛構未發生之事，已有疑問。而證人A 女就遭人脫去內、外褲，下體遭人觸碰，於廁所內時廁所外 有人等情均證述一致且清晰明白，倘非證人A 女親自見聞且 記憶深刻之事，殊難想像證人A 女能於間隔相當期間之審理 程序中為前開證述，是由此已足見證人A 女所述具有相當之 可信性。
2.次查，證人沈雲貞於原審審理中證稱：被告於104 年4 月17 日下午前往本案社區，當時我在辦公室使用電腦，被告表示 想要去後棟找清潔員，我認為應該要陪同便關閉電腦，約兩 分鐘後被告已經去C 棟裡面，我則在後跟隨，我想說被告可
能是搭電梯，於是我就搭乘C 棟電梯到12樓，然後逐層打開 電梯門來看，但都沒有找到被告。我便離開C 棟，當時姚海 濱在B 棟大廳對著C 棟打掃，因B 棟與C 棟大門是相對的， 我就問姚海濱有沒有看到A 女及被告，姚海濱就說被告與A 女進入廁所了，我便回頭去C 棟1 樓廁所，當時我有轉門把 ，但該門遭鎖住，我擔心是其他住戶在內上廁所，所以便再 次詢問姚海濱，姚海濱說他有看到，我便與姚海濱一起前往 該廁所，兩人就在該處等，但因沒有甚麼動靜，姚海濱就回 去工作了，之後我在廁所門口等的過程中有聽到A 女叫了一 聲「不要脫」，後來我坐在C 棟大樓大廳的椅子上等，被告 先走出來跟我聊天，A 女之後才走出來。我之後有找A 女來 問，A 女後來有哭了，但我一直問不出什麼，我就跟A 女說 被告已經說了，A 女當時很驚訝，然後有時說有，有時說沒 有、反反覆覆的等語（原審卷〈一〉第136 頁至第144 頁） ，是由證人沈雲貞之上開證述可知，其確有於本案社區C 棟 大樓1 樓廁所外等待，更有轉動門把之舉，此與證人A 女偵 查、審理中證稱廁所外面有人等語相符，由此益徵證人A 女 所述屬實，是證人A 女確有與被告一同進入該廁所無誤。 3.至被告有以身體某部位觸碰A 女下體之情，業據證人A 女證 述如前，且A 女於104 年4 月17日下午1 時許發生本案後， 於同年月18日凌晨0 時30分前往醫院檢查，經採集檢體後於 其所身著之內褲褲底內層斑跡檢出與被告相符之DNA 型別此 情，有上開內政部警政署刑事警察局鑑定書為憑，衡以證人 A 女於案發時身著牛仔褲、圍裙，此據證人A 女證述（原審 卷〈一〉第58頁反面、第60頁正面）明確，另經原審勘驗本 案社區C 棟大樓大廳監視錄影畫面明確，足見證人A 女於出 入、工作時均衣著完整，倘非被告有對證人A 女脫去內、外 褲後觸碰A 女下體，被告之DNA 無可能留存於A 女之內褲褲 底內側，此足以補強證人A 女之前開證述，是被告有於事實 欄所示之時間、地點，以身體某部位觸碰A 女下體之情，應 堪認定。而證人A 女之下體雖於104 年4 月18日凌晨0 時30 分許之檢驗中發現有「輕微撕裂傷」，然證人A 女於偵查、 原審審理中均證稱：被告碰我尿尿的地方時我沒有感覺到痛 等語（前揭他字卷第10頁；原審卷〈一〉第64頁正面），且 依上開內政部警政署刑事警察局之鑑定書中就A 女陰道內之 鑑定並無檢出精子細胞或前列腺抗原陽性反應，尚難認定被 告有將身體之任何部位插入A 女之陰道內。另證人A 女雖於 原審審理中證稱：被告用小雞雞用我尿尿的地方等語，已如 前述，然證人A 女於偵查中就遭被告以何部位觸碰時，均證 稱因背對被告故未看見（前揭他字卷第10頁），是尚難以證
人A 女前後不一之證述即認定被告有以生殖器觸碰A 女之下 體，本院僅能認定被告以其身體某部位觸碰A 女下體，附此 敘明。
4.被告雖有前述之辯稱，惟查被告於當日下午1 時28分28秒與 A 女進入本案社區C 棟大樓1 樓後，證人沈雲貞旋於1 時29 分34秒尾隨兩人進入C 棟大樓1 樓大廳，接著便四處尋找被 告及A 女，此據證人沈雲貞證述明確，另經原審勘驗監視錄 影畫面可得而知（原審卷〈一〉第80頁反面），而在被告與 A 女於當日下午1 時38分12秒進入通往本案發生廁所之通道 後，證人沈雲貞為尋找被告及A 女二人，雖偶有步出該C 棟 大樓大廳至中庭找人之舉外，其餘時間均停留於該大廳或多 次前往廁所門口，是倘被告僅單獨進入廁所而A 女在外等候 ，則證人沈雲貞勢必會遇見證人A 女，斷不致於屢屢因尋人 未果而向證人姚海濱詢問兩人之去處。又倘被告有於如廁後 呼叫A 女之舉，證人沈雲貞勢必亦會聽聞而上前，但證人沈 雲貞直至被告與A 女步出通往廁所之通道後始見被告與A 女 ，足徵被告上開所辯不實。更遑論經原審勘驗後證人沈雲貞 於當日1 時42分起至1 時53分許有多次進入通往廁所之通道 查看（原審卷〈一〉第82頁反面），嗣因未能覓得被告及A 女而至C 棟大廳旁椅子上坐下等待，倘被告前揭所辯屬實， 則證人沈雲貞於案發當日下午1 時53分7 秒至1 時53分50秒 間前往廁所查看時勢必會發現被告與A 女正於廁所內溝通加 強清掃之範圍，惟證人A 女、沈雲貞及被告均不否認證人沈 雲貞於本案案發過程中從未能進入該廁所內，由此足見被告 上開所辯與事實不符而不足採信。
5.再查，證人A 女係一中度智能障礙之人，其智能程度顯較一 般人低落，故證人A 女於案發時是否具有策劃及執行能力， 足以擬訂計畫而蒐集被告之體液，並將之沾抹於內褲內層以 此方式陷害被告，實已大有可疑。更遑論證人A 女與被告並 無宿怨，此據證人A 女與被告均供承在卷，證人A 女於案發 後遭證人沈雲貞詢問案發經過時更一再陳稱：沒發生甚麼事 情等語，此經原審勘驗證人沈雲貞所提供兩人之對話錄音明 確（原審卷〈一〉第83頁至第88頁），則證人A 女自無動機 蒐集沾有被告體液之物品，刻意沾抹於其內褲上，以此方式 陷害被告自明。另證人A 女於案發時下半身係穿著牛仔褲、 圍裙，是殊難想像證人A 女僅因單純清掃廁所而誤觸，即將 上開體液沾染於內褲褲底「內層」。而本件證人A 女於偵查 及原審審理中均一再陳稱：被告觸碰我下體時，我的下體沒 有感到疼痛等語，已如前述。則證人A 女於遭觸碰之際既未 感到不適，則其後行走方式並無改變亦屬常理，此與被告是
否有猥褻A 女一事無涉。另就A 女之穿著，證人A 女於原審 審理中證稱：被告只有脫掉我的內、外褲，沒有脫去上衣， 我後來有自己將褲子穿起來等語（原審卷第60頁、第62頁反 面），是由此可知被告僅脫去A 女內、外褲，並於事後由A 女自行穿起褲子，則監視錄影畫面中A 女衣著正常亦屬合理 ，尚難以此即認證人A 女並未受到被告猥褻。另證人A 女雖 於案發時配戴無線電，然證人A 女屬中度智能障礙之人，對 於性行為亦缺乏理解（詳後述），則於遭受性侵之際因上開 心智缺陷致不能立刻以無線電求救尚屬合理。至辯護人所辯 前揭內褲褲底內層斑跡鑑定結論不能排除有可能是來自被告 以外之人云云，亦顯屬無稽。是被告及辯護人上開所辯顯與 經驗法則有所違，為事後圖卸之詞，顯不足採信。 6.另查證人A 女固然於證人沈雲貞詢問之初履屢陳稱：案發當 天在廁所內沒有發生什麼事情等語，此經原審勘驗證人沈雲 貞所提供其與A 女對話之錄音明確（原審卷〈一〉第83頁至 第87頁），惟證人A 女係中度智能障礙之人，其對於性行為 之意義並不了解（詳後述），甚且依證人A 女於偵查中證稱 ：當時被告站在我身後，我不知道被告拿什麼東西觸碰我尿 尿的地方等語。又證人於原審審理中更證稱：我不知道有人 要脫我褲子時，不能讓別人把我褲子脫下來等語（原審卷〈 一〉第96頁正面），由此可知證人A 女於案發時不僅不了解 性行為之事，且亦不知悉該行為屬踰矩之行為，故於證人沈 雲貞詢問之際，A 女亦不知本案發生之事應立即向他人求助 。又經原審勘驗證人沈雲貞與A 女之對話內容，證人沈雲貞 在詢問過程中一再向A 女表示「跟我講沒有關係，我會幫你 ，知不知道？你工作一樣照常可以做，不會影響到工作，好 不好？但你要跟我說，知道嗎？」等語（原審卷〈一〉第84 頁正面），可見證人沈雲貞不僅未以工作之事要脅A 女配合 ，反向證人A 女表示不用擔心全盤道出案發經過會影響其工 作權。至證人沈雲貞雖於詢問未果後確有向證人A 女佯稱： 「他（指被告）有說有啊」、「對阿，他告訴我的啊」、「 他已經講了」等語（原審卷〈一〉第87頁正面），然證人A 女聽聞證人沈雲貞上開所述後，仍係稱在廁所沒有發生事情 ，直至追問後才稱：被告只有把褲子脫下來等語（原審卷〈 一〉第87頁反面），是由此可知證人沈雲貞雖確有於約談A 女時向A 女謊稱「被告已經講了」，但證人A 女除稱被告有 脫褲子外，其餘仍稱沒有，故證人A 女嗣後於偵查及原審所 述顯與證人沈雲貞之陳述無關。況經A 女家人帶A 女前往醫 院檢查後，確實於A 女內褲褲底內側採集檢體並與被告DNA 型別比對後相符，此與證人A 女所述相符，自可認證人A 女
所述屬實，是辯護人前開辯以A 女係受證人沈雲貞誘導欲報 復被告云云，亦不足採信。
7.綜上，被告確有於事實欄所示之時間、地點，與A 女一同進 入本案社區C 棟大樓1 樓廁所內，旋於該廁所內脫下A 女之 內褲以身體某不詳部位觸碰A 女下體，並以此方式猥褻A 女 之行為。
㈣A 女為因中度智能障礙，對性行為之理解有限，不能或不知 抗拒之人：
1.證人A 女係因中度智能障礙而領有身心障礙手冊此情，有A 女之身心障礙手冊影本及衛生福利部桃園療養院之病歷為證 （不公開原審卷〈一〉第8 頁至第15頁），另佐以證人A 女 於偵查中證稱：我沒有交過男朋友，我不知道什麼是性行為 等語（前揭他字卷第9 頁），另於原審審理中證稱（以下逐 字引用）：（審判長問：你上一次來開庭的時候有提到「強 暴」，你是否知道「強暴」的意思？）證人答：不知道。（ 審判長問：可是你不知道「強暴」的意思為何會自己提到「 強暴」？）證人答：不知道。（審判長問：你知道有人要脫 你褲子時，不能讓別人把你的褲子脫下來這件事情嗎？）證 人答：不知道。（審判長問：乙○○脫你褲子的時候你是否 有跟乙○○說不要脫？）證人答：我是說不要。（審判長問 ：你那時候為什麼說不要？）證人答：因為我說外面有人。 （審判長問：為什麼外面有人你會說不要？）證人答：因為 我有聽到聲音。（審判長問：為什麼有聽到聲音你會說不要 ？）證人答：因為我有聽到聲音，因為他不相信，他一直說 沒有。（審判長問：你知道反抗或是抗拒的意思為何嗎？） 證人答：不知道。（審判長問：你知道拒絕是什麼意思嗎？ ）證人答：不知道。（審判長問：你知道不要是什麼意思嗎 ？）證人答：不知道。（審判長問：你知道如果有人用他的 小雞雞碰你尿尿的地方的時候，你可以跟他說不要或是可以 推他，或是可以趕快跑走嗎？）證人答：不知道。（審判長 問：你是聽不懂我的意思還是你不知道可以說不要或是可以 推他，或是可以趕快跑走嗎？）證人答：不知道。（審判長 問：你當時跟乙○○在廁所裡，乙○○有沒有跟你說什麼話 ？）證人答：我說外面有人，所以我們就趕快跑出去。（審 判長問：乙○○有跟你說外面沒有人嗎？）證人答：他說沒 有。（審判長問：乙○○有跟你說在廁所裡面發生的事情不 可以跟別人講嗎？）證人答：他叫我脫褲子我說不要。（審 判長問：乙○○有跟你說不可以跟別人講嗎？）證人答：他 一直說沒關係。（審判長問：乙○○叫你脫褲子，你說不要 ，你是不想要把褲子脫掉嗎？）證人答：我不想把褲子脫掉
。（審判長問：你跟乙○○在廁所時，有人來敲廁所的門嗎 ？）證人答：沒有，我有聽到「碰」等語（見原法院侵訴字 卷一第93頁反面至第98頁正面）。由上開證人A 女之證述可 知，證人A 女對於其於遭受他人性侵行為時可為反抗或逃跑 之防衛、自保行為均不知悉，足徵證人A 女對於性行為並無 完全之理解，且於遭受性侵害時不具有足夠的抵抗能力。 2.就A 女之心智及理解狀況，經原審委請桃園療養院對A 女之 智能狀況及對於性行為之理解能力、對於遭受性侵害時之抵 抗能力進行鑑定後，該精神鑑定報告書結果略以：證人A 女 係屬中度智能障礙之人，相當於國小中低年級，依其智能程 度，無法對於性行為意義有完全之理解，因其智能之限制， 或可對於自己不願意或不適之行為表達反對，但因其對於性 行為理解之侷限，於遭受性侵害時，並不具備一般人相同之 處理或抵抗能力等語，此有該院之精神鑑定報告書在卷（原 審卷〈二〉第5 至12頁）可考，其鑑定結果與證人A 女於本 院中就性行為及遭受性侵時之應對回答相符，由此更足徵證 人A 女於本案發生時應屬心智缺陷致不知抗拒之情形自明。 3.查桃園療養院雖曾就A 女之智能狀態認定為中度智能障礙， A 女並因此取得身心障礙手冊，但是否理解性行為之意義及 遭遇性侵害時是否具有抵抗能力與智能障礙程度並無必然關 聯，尚須綜合考量鑑定對象經歷、交友狀況及個案史等客觀 狀況，故縱桃園療養院曾認定A 女屬中度智能障礙，然並非 意味桃園療養院為求鑑定結論一貫必定會認定A 女不理解性 行為之意義及遭遇性侵時必然不知抵抗。辯護人徒以桃園療 養院曾鑑定A 女為中度智能障礙即認定上開鑑定結果必不可 採，尚屬臆測，不足採信。
4.又被告於審理中自承：我於案發前曾向我太太說過A 女講話 不清不楚等語（原審卷〈二〉第31頁反面），是被告於案發 前即已發現證人A 女之表達能力低落。另依原審審理中與A 女進行交互詰問之經過發現，證人A 女於表達時口齒不清， 且經常答非所問，另回答問題時多僅簡略回答「有」、「沒 有」及「不知道」，其表達能力如同國小程度之幼童，另依 據桃園療養院之鑑定結果顯示「證人A 女係屬中度智能障礙 之人，相當於國小中低年級」，足徵A 女之理解及表達能力 明顯低於一般常人而達於一經交談即可發現之程度。而被告 自承：於本案發前亦曾與A 女一同前往檢查環境清潔，每次 檢查過程中都邊走邊聊天等語（原審卷〈二〉第30頁正、反 面），故被告自得經由交談的過程中發現A 女之表達、理解 能力顯低於一般人，是被告雖未必能明確知悉A 女係心智缺 陷之人，但依其與A 女交談所呈現之客觀狀態，被告應足預
見A 女顯係心智有缺陷之人，可能因不理解性行為致不知抗 拒，被告仍對其為猥褻行為，是被告具有乘機猥褻之不確定 故意。被告辯稱其不知道A 女係中度智能障礙之人，也沒有 預見到A 女有身心障礙等語，屬卸責之語，不足採信。 5.綜上，證人A 女係屬中度智能障礙之人，相當於國小中低年 級，依其智能程度，無法對於性行為意義有完全之理解，因 其智能之限制，或可對於自己不願意或不適之行為表達反對 ，但因其對於性行為理解之侷限，於遭受性侵害時，並不具 備一般人相同之處理或抵抗能力。
㈤末按所謂「測謊」，係依一般人在說謊時，容易產生恐懼、 不安、與情境經驗等情緒波動反應，乃以科學方法，由施測 人利用測謊儀器，將受測者之上開情緒波動反應情形加以記 錄，用以判別受測者之供述是否真實之技術。是「測謊」在 本質上並非針對「謊言」本身加以偵測，而是在檢測人體血 壓、脈博、呼吸及皮膚導電反應引起之生理變化，用以研判 受測人所述是否屬實。然測謊中之生理反應不一定全然來自 說謊，受測者於施測時之緊張情緒、疾病、激憤、冷靜之自 我抑制，甚或為受測以外之其他事件所影響，皆有可能引起 相同或類似之生理反應，故是否說謊與生理反應之變化間， 有無必然之因果關係，已有可疑；且受測者倘具特殊之人格 特質，有無可能說謊與否，皆不致產生不同之情緒波動反應 ，亦無實證研究數據可憑；而案發過久，受測者情緒如已平 復，或已合理化其行為，降低其罪惡感，測謊之準確性亦難 免受影響；尤以人類皆有避險之本能，瞭解測謊原理者，如 使用反制方法，或在施測前服用類似鎮定劑或心律不整之藥 物，更足以影響測謊結果。是倘未慮及上述可能影響測謊結 果之各種因素，僅以被告說謊與否之測謊結果作為判斷有罪 或無罪之唯一依據，則測謊不惟可能陷人於罪，抑且反遭利 用為「脫罪」之另一工具。故各國法院實務對測謊證據之容 許性，見解極為紛歧。在美國法院刑事判決，多以測謊結果 不具可靠性，而未採認其證明力；在德國實務更以法律缺乏 測謊容許性與可靠性之明確規範，不論是否徵得被告同意受 測，均係嚴重侵犯受測者之人格尊嚴，影響其意思自由，而 完全排除測謊之證據能力。而我國就測謊是否為法定證據方 法、如何實施、對於實施之爭執如何救濟、測謊結果有無證 據能力，固均乏明文；但晚近實務多認為測謊在具備一定嚴 格條件下，具有證據能力，可作為審判之參考，惟不得採為 唯一或絕對之依據，是否可採，仍應由法院斟酌、取捨及判 斷（最高法院102年度台上字第439號判決意旨參照）。查被 告自願接受內政部警政署刑事警察局之測謊鑑定，經本院送
刑事警察局鑑定後，對於「你有沒有（以手指、生殖器、身 體任何部位）碰觸（磨蹭）她（0000甲000000 ）的下體？」 及「你有沒有在廁所（以手指、生殖器、身體任何部位）碰 觸（磨蹭）她的下體？」，被告皆答稱沒有，然鑑定結果均 呈現不實反應，有法務部調查局107年8月22日函覆被告之測 謊鑑定書及相關資料在卷（本院卷第76頁至第85頁）可考， 堪認上開測謊鑑定書，亦得作為前揭A女指訴真實性之補強 證據。
㈥綜上，被告利用A 女因心智缺陷不知抗拒之情形，而以身體 某不詳部位觸碰A女下體，以此方式猥褻A女之犯行均堪以認 定，被告前揭所辯均屬卸責之語，不足採信。本案事證明確 ，應依法論科。
二、論罪科刑
㈠按對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之 情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為，刑法第225 條第2 項設有處罰之明文。而所稱之「猥褻」係指性交以外足以興 奮或滿足性慾之一切色情行為而言（最高法院63年台上字第 2235號判例、94年度台上字第2873號判決意旨可資參照）。 查本案被告利用被害人A 女智能明顯較一般人不足，判斷力 及自我保護能力均較常人低落、性觀念模糊，而不知抗拒之 心智缺陷，以身體某不明之部位觸碰A 女下體，在客觀上該 行為足以誘起他人性慾，被告在主觀上亦係以滿足其自己之 性慾，是核被告所為，均係犯刑法第225條第2項之乘機猥褻 罪。
㈡至公訴意旨雖認被告係以生殖器插入而為性交行為之主觀意 思，將生殖器觸碰A 女下體並來回抽動，因不明原因而嗣後 未能將生殖器插入A 女陰道內而屬未遂，故認定被告係犯刑 法第225 條第3 項、第1 項乘機性交未遂罪。然因檢察官並 無提出相關之人證、物證，以此佐證被告於本案發生時其主 觀之犯意係欲將生殖器插入A 女陰道內之情，況被告亦否認 全部犯行，則本院無從認定被告主觀上具有插入A 女陰道內 之意圖（尚不論是生殖器或其他器物或身體部位）。又證人 A 女雖於原審審理中證稱：被告想把我褲子脫了之後，想要 插進去我尿尿的地方等語（原審卷〈一〉第60頁正面），然 證人A 女就其為何認定被告有插入其陰道內之主觀意圖此節 無法說明，是此部分究係證人A 女自行臆測或事後因與家人 說明案發經過時受旁人影響所致亦有不明。另依檢察官起訴 意旨認被告將生殖器接觸A 女外陰部而未插入A 女陰道，並 來回抽動數分鐘等情，則檢察官亦未說明為何在這數分鐘的 抽動過程中，被告雖有將生殖器插入A 女陰道內之主觀意思
，卻因何緣由致未能得逞，則本院僅能基於有疑惟利被告之 精神，僅能認定被告主觀上係基於觸碰A 女下體之猥褻犯意 為本案犯行。檢察官所起訴之犯罪事實與本院認定之事實屬 基本事實同一，本院自得依法變更起訴法條而審理之。三、原審以被告罪證明確，依刑法第225 條第2 項之規定，審酌 被告僅為滿足自己之性慾，竟對患有中度智能障礙之A 女為 乘機猥褻之行為，對A 女之性自主決定權未予尊重，對被害 人造成莫大之傷害，且被告犯後態度不佳，兼衡被告之智識 能力、素行、經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑1 年。認 事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨，仍執前 揭陳詞，飾詞圖卸，均不足採，應予駁回。
四、被告雖聲請將A 女另送身心障礙鑑定及勘驗雙方互動之光碟 片（原審卷〈二〉第40頁）以證明A 女是否為客觀上為智能 障礙而不知或不能抗拒之情形，然就A 女為中度智能障礙之 人，且依其智能程度，無法對於性行為意義有完全之理解， 此部分既經原審合法送請鑑定且經本院認定事實如前，上開 調查證據聲請與待證事實並無重要關聯，且顯非必要，應均 予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官賴佳琪提起公訴，檢察官郭景銘到庭執行職務。