臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第836號
上 訴 人
即 被 告 林祐宇（原名林明樺、林馳軒）
選任辯護人 李長彥律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法
院106年度訴字第713號，中華民國107年1月31日第一審判決（起
訴案號：臺灣新北地方檢察署105年度偵續字第645號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表一編號1、3部分暨定應執行刑部分均撤銷。林祐宇犯如附表一編號1、3所示之罪，均累犯，各處如附表一編號1、3之主文欄所示之刑及沒收（含追徵）。其他上訴駁回。
撤銷改判部分所處之刑與其他上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑伍年陸月。
事 實
一、林祐宇前於㈠民國100 年間，因違反毒品危害防制條例案件 ，經臺灣新北地方法院以100年度簡字第7981號判決判處有 期徒刑5月；於㈡100年間，因違反藥事法案件，經臺灣新北 地方法院以100年度訴字第3072號判決判處有期徒刑4月；於 ㈣100年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地 方法院以101年度簡字第8225號判決判處有期徒刑3月；於㈡ 100年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方 法院以100年度簡字第1353號判決判處有期徒刑4月；上開㈠ 至㈣所示之罪，經臺灣新北地方法院以101年度聲字第2704 號裁定定應執行刑有期徒刑1年2月確定，於101年3月31日入 監執行，於102年11月30日縮刑期滿執行完畢出監。詎仍不 知悔改，明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例列管之第二 級毒品，依法不得販賣、持有，竟為牟利，於下列時、地， 分別為下列行為：
㈠意圖營利基於販賣第二級毒品之犯意，於104 年4 月24日晚 間8 時1 分許、晚間8 時2 分許、104 年4 月25日凌晨0 時 3 分許，經廖政霖以其持用之電話0000000000號及門號0000 000000號行動電話與林祐宇持用之門號0000000000號行動電 話聯繫，雙方談妥毒品交易事宜，約定由林祐宇販賣新臺幣 （下同）500 元之甲基安非他命予廖政霖後，林祐宇即於10 4 年4 月24日凌晨0 時3 分許通話後不久，在新北市土城區 承天襌寺附近，交付重量不詳之甲基安非他命予廖政霖，並 向廖政霖收取500 元之現金，而販賣第二級毒品甲基安非他 命1 次。
㈡復意圖營利基於販賣第二級毒品之犯意，於104 年6 月25日 凌晨3 時18分許、凌晨3 時52分許、凌晨4 時26分許、凌晨 5 時10分許、凌晨5 時18分許、凌晨5 時28分許，經PHROMY OBUNLOET（文樂）〈下稱文樂〉以其持用之門號0000000000 號行動電話與林祐宇持用之門號0000000000號行動電話聯繫 ，雙方談妥毒品交易事宜，約定由林祐宇販賣1 公克之甲基 安非他命予文樂後，林祐宇即於104 年6 月25日凌晨5 時28 分許通話後不久，在文樂位於新北市○○區○○○路00號居 所附近，交付1 公克之甲基安非他命予文樂，並向文樂收取 3,000 元之現金，而販賣第二級毒品甲基安非他命1 次。 ㈢復意圖營利基於販賣第二級毒品之犯意，於104 年6 月25日 晚間10時14分許、晚間10時41分許、104 年6 月26日凌晨0 時33分許、凌晨0 時47分許，經SAEMU SOMPHONE（宋朋）〈 下稱宋朋〉以其持用之門號0000000000號行動電話與林祐宇 持用之門號0000000000號行動電話聯繫（其中104 年6 月25 日晚間10時14分許為林祐宇之女性友人所代接，惟僅代為聯 繫林祐宇，無談論及販賣毒品內容，無證據證明有犯意聯絡 及行為分擔），雙方談妥毒品交易事宜，約定由林祐宇販賣 3,000 元之甲基安非他命予宋朋後，林祐宇即於104 年6 月 26日凌晨0時47分許通話後不久，即駕車前往宋朋位於新北 市○○區○○路000號居住樓下；林祐宇抵達約定地點後， 除宋朋外，尚有案外人徐家正、鍾志良為處理林祐宇與案外 人江友智之債務問題遂尾隨宋朋上車（徐家正等人涉犯妨害 自由部分，業據本院另案審理中），並聽從徐家正等人之指 示前往位於新北市○○區○○街000號之某豆漿店商談債務 問題，林祐宇遂無暇與宋朋完成交易而未遂。
㈣復意圖營利基於販賣第二級毒品之犯意，於104 年7 月8 日 晚間8 時8 分許、晚間8 時9 分許、晚間8 時10分許、晚間 8 時27分許、晚間9 時21分許、晚間9 時27分許、晚間10時 21分許、晚間10時30分許、晚間10時37分許，經JAIWAN KIT TIPHONG （基帝朋）〈下稱基帝朋〉以其持用之門號000000 0000號行動電話與林祐宇持用之門號0000000000號行動電話 簡訊、通話聯繫，雙方談妥毒品交易事宜，約定由林祐宇販 賣1,000 元之甲基安非他命予基帝朋後，林祐宇即於104 年 7 月8 日晚間10時37分許通話後不久，在基帝朋所工作、位 於新北市○○區○○路0 ○00號之工廠門口，交付1 包重量 不詳之甲基安非他命予基帝朋，並向基帝朋收取1,000 元之 現金，而販賣第二級毒品甲基安非他命1 次。
㈤案經臺灣臺北地方檢察署檢察官對林祐宇實施通訊監察，於 104年8月24日下午1時許，搜索林祐宇位於新北市○○區○
○街00號6樓之居所，並扣得磅秤2臺、分裝袋6包及附表三 所示之物，始循線查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺北地方檢察 署陳請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣新北地方檢察署檢察 官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力部分：
一、被告雖爭執證人宋朋警詢筆錄之證據能力。惟按，被告以外 之人於審判中有滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到 之情形，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所 為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實 之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3款 定有明文。被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調 查時所為，本無證據能力，必因其嗣於審判中有刑事訴訟法 第159條之3各款規定之實際不能到庭，或到庭不能（願）陳 述，以接受交互詰問之情形，而其先前審判外之陳述具備「 可信性」及「必要性」二要件，始例外得認為有證據能力。 其中所謂「具有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據 能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院自應就其陳 述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以 判斷其陳述，是否出於「真意」、有無違法取供等，其信用 性已獲得確定保障之特別情況，加以論斷說明其憑據。所稱 「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及 相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之 陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述 之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的 之情形而言（最高法院97年度台上字第1462號判決參照）。 經查，證人宋朋為泰國籍人士，業於104年9月3日出境，有 入出境資訊連結作業附卷可參（見本院卷第154頁），足見 其滯留國外無法傳喚到庭。本院審酌證人宋朋與被告並無怨 隙，無任何跡證可懷疑其於警詢時有何遭受警方施以強暴、 脅迫、詐欺、利誘或其他不正對待情事，警詢時所述顯係出 於自由意志，而觀諸其警詢時所述內容，與其他相關證據亦 相符合，依當時客觀環境及條件加以觀察，可信度甚高，具 有可信之特別情況，復為證明本件被告犯罪事實存否所必要 ，揆諸前開說明，證人宋朋於警詢時之證述應有證據能力。二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明 文。又按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有 第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前
聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第2 項 亦有明文。本件檢察官、被告及其辯護人於本院審理中，就 本判決所引用審判外之言詞或書面陳述，迄本院審判期日言 詞辯論終結前，皆未聲明異議而不予爭執。本院審酌其餘證 據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕 疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依上開規定，應認有證 據能力。至本判決所引用之其餘非供述證據，並無證據證明 係公務員違背法定程式所取得，亦無顯有不可信之情況，且 經原審於審理期日踐行合法調查程式，該等證據自得作為本 案裁判之資料。
乙、認定事實之理由及依據：
一、上開犯罪事實一、㈠㈡㈣，業據被告林祐宇於警詢時、偵查 、原審及本院審理時均坦承不諱（見臺灣臺北地方檢察署10 4年度偵字第17996號卷〈下稱偵卷一〉第9頁至第10頁、臺 灣新北地方檢察署105年度偵字第2557號卷〈下稱偵卷二〉 第66頁、原審卷第43頁、本院卷第241頁），關於本件被告 販賣甲基安非他命予廖政霖、文樂、基帝朋之經過，亦據證 人廖政霖於警詢時、證人文樂於警詢時、偵查中、證人基帝 朋於偵查中證述明確（見臺灣臺北地方檢察署104年度偵字 第23079號卷〈下稱偵卷三〉第139頁背面、第154頁背面、 臺灣臺北地方檢察署104年度毒偵字第3270號卷〈下稱偵卷 四〉第30頁、臺灣新北地方檢察署105年度偵續字第645號卷 〈下稱偵卷六〉第121頁），核與附表二編號1、2、4所示之 通訊監察譯文相合，復有扣案物照片3張、臺灣尖端先進生 技醫藥股份有限公司104年9月8日濫用藥物檢驗報告（文樂 ）、交通部民用航空局航空醫務中心104年10月23日航藥鑑 字第00000000號毒品鑑定書（文樂持有之甲基安非他命殘渣 袋）、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104年9月8日濫 用藥物檢驗報告（基帝朋）、交通部民用航空局航空醫務中 心104年10月23日航藥鑑字第00000000號毒品鑑定書（基帝 朋持有之甲基安非他命殘渣袋）各1份在卷可查（見偵卷一 第102頁至第103頁、偵卷四第33頁背面、第37頁背面、臺灣 臺北地方檢察署104年度毒偵字第3621號卷〈下稱偵卷七〉 第9頁、臺灣臺北地方檢察署104年度毒偵字第3271號卷〈下 稱偵卷八〉第37頁背面、第41頁），及扣案之磅秤2臺、分 裝袋6包可證，被告自白應與事實相符，堪予採信。二、上開犯罪事實一、㈢部分，被告林祐宇於警詢、偵查、原審 及本院審理時均就曾與宋朋就交易內容於電話中達成協議等 情坦承不諱，惟並未交易成功，辯稱：鍾志良、徐家正與宋 朋係為騙其出面解決其與江友智之債務問題，始以購買毒品
為由騙其過去，以當時狀況來說，其行動自由已受到限制， 不可能交付毒品予宋朋云云。經查：
㈠被告林祐宇與宋朋間就毒品之數量及價格等交易內容，業據 被告林祐宇於警詢、偵查、原審及本院審理時供述明確（見 偵卷一第9頁背面、偵卷二第66頁、原審卷第43頁、本院卷 第235頁），核與宋朋關於被告販賣甲基安非他命予其之經 過之證述相符（見臺灣臺北地方檢察署104年度毒偵字第326 8號卷〈下稱偵卷五〉第20頁），核與附表二編號3所示之通 訊監察譯文相合，復有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司 104年9月8日濫用藥物檢驗報告（宋朋），及扣案之磅秤2臺 、分裝袋6包可證，是被告林祐宇與證人宋朋已就毒品交易 之數量、價格達成合致，應堪認定。惟是否完成交易，則需 進一步探求。
㈡案外人鍾志良、徐家正，均就其等於宋朋與被告林祐宇見面 之際，尾隨宋朋上車，由鍾志良坐於駕駛座後座，徐家正坐 於副駕駛座後座，並要求被告林祐宇依其等指示駛往新北市 ○○區○○街000號之某豆漿店商談債務問題等情於臺灣臺 北地方法院另案審理時坦承不諱（見臺灣臺北地方法院106 年度訴字第195號卷㈠第93、94頁）。雖鍾志良、徐家正矢 口否認曾以疑似刀械之金屬材質物品抵住林祐宇脖子剝奪其 行動自由等情，然以被告林祐宇聽從鍾志良等之指揮將車駛 往上開豆漿店商談債務問題的情形觀之，被告林祐宇之行動 自由或意志應已受到壓迫，基此，被告林祐宇應無暇將毒品 交付予證人宋朋，致其間之毒品交易尚未完成，應屬未遂。 是被告林祐宇上開辯解實與事實相符，堪予採信。三、按非法販賣甲基安非他命係政府嚴予查緝之違法行為，非可 公然為之，且甲基安非他命價格非低，取得不易，凡為販賣 之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危 險，平白無端義務為該買賣之工作，是其有從中賺取買賣差 價牟利之意圖，本即屬合理之認定；況被告於原審準備程序 時，業已坦承各次販賣毒品約賺不到一成（見原審卷第43頁 ），則本件各次毒品交易可獲得近一成之利潤，參諸證人廖 政霖、文樂、宋朋、基帝朋與被告均非親故至交，是苟無利 得，本即不致甘冒重刑之風險，與其相約交付毒品之理？再 被告係與證人廖政霖、文樂、宋朋、基帝朋電話聯絡相約， 即以一手交錢一手交貨之方式交易，核與一般買賣毒品之交 易方式無異，被告既供承本件毒品交易可獲得不到一成之利 潤，更堪認本件毒品交易確有利得，足認被告確有販賣甲基 安非他命營利之意圖，甚為明顯。
四、綜上，本件事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。
五、論罪科刑：
㈠查甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 規定之第二級毒品，是核被告事實欄一㈠、㈡、㈣所為，均 係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品；被告 事實欄一㈢所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪，被告已著手於販賣第二級毒品 行為之實施，惟未及完成交易即遭案外人鍾志良等人限制行 動自由，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，減輕其 刑。被告持有第二級毒品，復進而販賣，其持有第二級毒品 之低度行為，均應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不 另論罪。
㈡被告所犯上開4罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈢被告前有如事實欄所載犯罪科刑及執行完畢之紀錄，有本院 被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5 年以內各故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，除販 賣第二級毒品罪法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，各 應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈣被告及辯護人以：被告於警詢、偵查、原審審理時均自白犯 行，應依毒品危害防制條例第17條第2項減刑其刑等語。查 ：
⒈按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類 犯罪行為人悔過、自白，並期訴訟經濟、節約司法資源而設 。一般而言，必須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺 一不可。但如檢察官未行偵訊，即依其他證據資料逕行起訴 ，致使被告無從充足此偵查中自白之要件，當然影響是類重 罪案件被告可能得受減刑寬典處遇之機會與權益，無異剝奪 其訴訟防禦權，難謂已經遵守憲法第8條所要求並保障之正 當法律程序規範意旨；於此特別情形，自應解為所稱偵查中 自白，僅指在偵查中，經進行訊問被告（行為人）之查證程 序，而其坦白承認者而言，不包含未行偵訊，即行結案、起 訴之狀況。從而，就此例外情況，祇要審判中自白，仍有上 揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法 院100年度臺上字第654號判決意旨參照）。又此所謂之「自 白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意 。亦即自白內容，應有基本犯罪構成要件，於販毒之場合應 包含毒品金額、種類、交易時間地點等，足以令人辨識其所 指為何。而販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他 人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。行 為人至少應對於其所販賣之毒品種類，以及價金為肯定之供
述，始得認為已自白販賣毒品。
⒉事實欄一㈠部分：
本案檢察官未訊問被告，賦予被告自白之機會，即依其他證 據資料逕行起訴，而被告於法院審理時就販賣第二級毒品犯 行始終坦承不諱（見原審卷第43頁、本院卷第241頁），揆 諸前揭說明，仍應依毒品危害防制條例第17條第2項規定， 減輕其刑，並與前開累犯加重規定，先加後減之（死刑、無 期徒刑不得加重）。
⒊事實欄一㈡部分：
被告於警詢時陳稱：附表二編號2所示之通訊監察譯文係伊 和文樂的通話內容，有向文樂收取現金，並交付毒品，係一 手交錢一手交貨，有完成交易1次等語（見偵卷一第10 頁） ，並於原審及本院審理時坦承犯行（見原審卷第43頁、本院 卷第241頁），揆諸前揭說明，應依毒品危害防制條例第17 條第2項規定，減輕其刑，並與前開累犯加重規定，先加後 減之（死刑、無期徒刑不得加重）。
⒋事實欄一㈢部分：
被告於警詢時陳稱：附表二編號3所示之通訊監察譯文係伊 和宋朋的通話內容，但該次交易沒有成功等語（見偵卷一第 9 頁背面），被告於偵查中陳稱：附表二編號3所示之通訊 監察譯文，第一通不是伊跟宋朋的對話，但後面都是伊跟宋 朋的對話，該次沒有交易成功等語（見臺灣新北地方檢察署 104年度偵字第34241號卷〈下稱偵卷九第16頁背面至第17頁 ），雖被告均供稱其與宋朋之交易未成功，惟其與宋朋之毒 品交易已就數量及價格達成合致，僅係未完成交易而未遂， 業如上述，並於原審及本院審理時坦承犯行（見原審卷第99 頁、本院卷第241頁），應認被告已自白犯罪，揆諸前揭說 明，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑， 並與前開累犯加重規定，先加後遞減之（死刑、無期徒刑不 得加重）。
⒌事實欄一㈣部分：
被告於警詢時陳稱：附表二編號4所示之通訊監察譯文係伊 和基帝朋的通話內容，伊有提供基帝朋1公克之甲基安非他 命，係在新北市新莊區化成路上的超商前完成交易等語（見 偵卷一第9頁），並於原審及本院審理時坦承犯行（見原審 卷第43頁、本院卷第241頁），揆諸前揭說明，應依毒品危 害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並與前開累犯加 重規定，先加後減之（死刑、無期徒刑不得加重）。 ㈤另被告及辯護人以：被告查獲後，供出毒品來源「八百」即 郭登科、「阿南仔」即陳逸豐及李建勳等人，因而查獲郭登
科、陳逸豐及李建勳，而有毒品危害防制條例第17條第1 項 之適用。惟查：
⒈供出陳逸豐部分：
毒品危害防制條例第17條第1項規定：供出毒品來源，因而 查獲其他正犯或共犯，減輕或免除其刑，需以被告之「供出 毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵 查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係， 非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在 後，即得依上開規定予以減刑；若被告供出毒品來源者之前 ，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理之懷 疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供 出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適 用上開規定予以減刑。查，證人即承辦員警王彥仁於原審審 理時證稱：在監聽被告時，就知道被告跟「阿南仔」即陳逸 豐調貨，被告也只有提供「阿南仔」的綽號，陳逸豐另案也 被監聽，在本案之前就已經被查獲，他的藥腳供出他的使用 車輛，才查出陳逸豐的真實姓名等語（見原審卷第80頁至第 81頁、第89頁至第90頁），是承辦員警於查獲被告前，已先 行查獲陳逸豐，且係因陳逸豐遭另案監聽，並由其他藥腳提 供陳逸豐之使用車輛交叉比對，而查知陳逸豐販賣毒品等情 ，是陳逸豐為警查獲與被告供出毒品來源間，顯欠缺先後及 相當之因果關係，無從依上開規定減刑。
⒉供出郭登科部分：
⑴證人即承辦員警王彥仁於原審審理時證稱：伊透過監聽時， 就知道被告與八百有互通電話，但當時沒有鎖定郭登科，因 為八百在中和地區一直更換綽號，後來是因為被告提供的上 游電話有打給「九百」即郭添輔，從通話中看出八百跟九百 是兄弟，才鎖定郭登科，並經被告指認確認，被告就認出郭 登科等語（見原審卷第87頁至第88頁），從上揭證詞可知， 承辦員警因被告提供八百之電話，循線查知郭登科，再透過 被告指認而確認，是此部分確實係因被告之指認，方查知郭 登科身份。
⑵然查，就郭登科涉犯販賣毒品等案件，業經臺灣新北地方檢 察署檢察官為不起訴處分，有臺灣新北地方檢察署檢察官10 4年度偵字第21189號不起訴處分書、臺灣新北地方檢察署10 6年度偵字第24號不起訴處分書，是本件並未因被告供述而 查獲毒品來源郭登科。
⒊供出李建勳部分：
辯護人於原審準備程序時以：被告在偵查時有供出毒品上游 李建勳云云（見原審卷第45頁），惟查，經臺灣新北地方檢
察署函詢臺北市政府警察局大安分局，經臺北市政府警察局 大安分局函覆稱：李建勳非指證查獲等語（見原審卷第60頁 ），有臺北市政府警察局大安分局106年12月4日北市警安分 刑字第10637346000號函、職務報告各1份在卷可稽（見原審 卷第60頁至第61頁），是李建勳並非係因被告供述而查獲。 ⒋綜上，本件並未因被告供述而查獲毒品來源，自無毒品危害 防制條例第17條第1項之適用。
㈥又被告事實欄一㈠至㈣所為販賣第二級毒品之犯行固值非難 ，惟被告本身並未因前開販賣行為而獲有重大利益，且被告 該4 次所販賣第二級毒品甲基安非他命之數量亦非甚鉅，與 一般通常情形之販賣毒品係為求鉅額獲利或查獲之毒品多達 數百、數千公克之情形有別，犯罪情節尚屬輕微，其因一時 失慮致肇犯行，以其所犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販 賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑或7 年以上有期徒刑 ，得併科1000萬元以下罰金，縱就無期徒刑部分減為15年有 期徒刑，就有期徒刑及罰金部分減輕其刑二分之一，與其犯 罪情節相較，均仍屬情輕法重，客觀上足以引起一般同情， 顯有堪資憫恕之處，本院認縱處以法定最低刑度或減輕後之 法定最低刑度猶嫌過重，爰就被告事實欄一㈠至㈣所犯各次 販賣第二級毒品罪部分，均依刑法第59條之規定，遞減輕其 刑。
六、原審認被告犯附表一編號2、4部分，罪證明確，適用毒品危 害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法 第2條第2項、第11條、第47條第1項、第59條、第38條第4項 、第38條之1第1項前段、第3項，並審酌被告正值壯年，不 思尋求正當工作，踏實自己人生，明知甲基安非他命為毒品 危害防制條例所定之第二級毒品，對人體戕害甚重，竟販賣 甲基安非他命予文樂、基帝朋，所為不惟危害國民身心健康 ，亦嚴重影響社會風氣，並致難以杜絕毒品買賣交易之風， 兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、販售數量等一切情狀， 分別量處如原判決附表一編號2、4所示之刑，復說明沒收部 分於後，核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴 意旨指摘原審未依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減 輕其刑，且量刑過重云云，為無理由，其上訴應予駁回。七、沒收：
㈠按刑法關於沒收之規定先後於104 年12月30日、105 年6 月 22日修正公布，均自105 年7 月1 日生效施行，依修正後刑 法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分 適用裁判時之法律。」是關於沒收一律適用修正後之規定， 不生新舊法比較之問題。又按違禁物不問屬於犯罪行為人與
否，沒收之；供犯罪所用之物、犯罪預備之物，屬於犯罪行 為人者，得沒收之，現行刑法第38條第1 項、第2 項分別定 有明文。再按105 年6 月22日修正公布，同年7 月1 日生效 施行之毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定：「查獲之 第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具， 不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。」依刑法第11條 規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規 定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」 基於本條但書所揭櫫之特別法優先於普通法原則，上揭毒品 危害防制條例前揭規定相對於刑法之沒收相關規定，自屬「 其他法律有特別規定」而應優先適用。至刑法施行法第10條 之3 固規定：「中華民國104 年12月17日修正之刑法，自10 5 年7 月1 日施行。施行日前制定之其他法律關於沒收、追 徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」惟毒品危害防制條例 前揭規定及刑法關於沒收之規定，既均自105 年7 月1 日生 效施行，即非屬刑法施行法第10條之3 所稱不再適用之情形 ，合先敘明。
㈡未扣案之廠牌不詳行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡）、扣案之磅秤2 臺、分裝袋6 包，係供被告犯事實欄一 ㈠至㈣所示販賣毒品所用之物（見原審卷第95頁），依毒品 危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與 否，分別於被告各次販賣毒品犯行項下宣告沒收，未扣案之 廠牌不詳行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡），並依 修正後刑法第38條第4項之規定，併諭知於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢被告事實欄一㈠㈡㈣之犯罪所得（金額詳如事實欄一㈠㈡㈣ 所示），應依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項之規 定，分別於被告所犯事實欄一㈠㈡㈣所示犯行項下宣告沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收，追徵其價額。至 事實欄㈢之價金，因被告與宋朋間之交易未完成，宋朋未為 給付乙節，已據被告供述明確（見原審卷第131頁），且卷 內並無積極證據證明被告已自宋朋處取得該犯罪所得，爰不 予宣告沒收。
㈣扣案如附表三所示之物，與本案無關，業據被告供述明確（ 見原審卷第95頁），爰不予宣告沒收。
八、原審認被告犯附表一編號1、3部分，罪證明確，予以論罪科 刑，固非無見。惟查：㈠被告就附表一編號1、3所示之販賣 第二級毒品犯行，已於原審及本院審理時自白認罪，而有毒 品危害防制條例第17條第2項規定適用乙節，已見前述，原 審未及審酌，致未適用該條項規定減輕其刑，尚有未洽。㈡
附表一編號3所示之販賣第二級毒品犯行，因交易未成功應 成立未遂犯，原審漏未審酌，亦有未洽。被告提起本件上訴 ，請求依法減輕其刑，經核為有理由，此部分應由本院撤銷 改判，並就定其應執行刑部分一併撤銷之。爰審酌被告正值 壯年，明知毒品危害人體至深，竟仍販賣第二級毒品甲基安 非他命予廖政霖、宋朋施用，嚴重危害社會秩序及戕害他人 健康至鉅，及被告於原審及本院審理時坦認犯罪之犯後態度 ，暨考量其智識、素行、販賣次數、生活情狀等一切情狀， 處如附表一編號1、3所示之刑，並與上訴駁回部分定應執行 之刑為有期徒刑5年6月。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第25條第2項、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。本案經檢察官戴文亮到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 10 月 17 日
刑事第十六庭 審判長法 官 葉騰瑞
法 官 彭政章
法 官 莊明彰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蘇佳賢
中 華 民 國 107 年 10 月 17 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一
┌──┬────────┬───────────────────┬───────────────────┐
│編號│犯罪事實 │主文 │原判決宣告之主刑及從刑 │
├──┼────────┼───────────────────┼───────────────────┤
│ 1 │事實欄一㈠ │原判決撤銷。 │ │
│ │ │林祐宇販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑│ │
│ │ │貳年；扣案之磅秤貳臺、分裝袋陸包，均沒│ │
│ │ │收之；未扣案之廠牌不詳行動電話壹支（含│ │
│ │ │門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張） │ │
│ │ │，未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元，均沒收│ │
│ │ │之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收│ │
│ │ │時，追徵其價額。 │ │
├──┼────────┼───────────────────┼───────────────────┤
│ 2 │事實欄一㈡ │上訴駁回。 │林祐宇販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑│
│ │ │ │貳年；扣案之磅秤貳臺、分裝袋陸包，均沒│
│ │ │ │收之；未扣案之廠牌不詳行動電話壹支（含│
│ │ │ │門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）│
│ │ │ │，未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元，均沒收│
│ │ │ │之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收│
│ │ │ │時，追徵其價額。 │
├──┼────────┼───────────────────┼───────────────────┤
│ 3 │事實欄一㈢ │原判決撤銷。 │ │
│ │ │林祐宇販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期│ │
│ │ │徒刑壹年陸月；扣案之磅秤貳臺、分裝袋陸│ │
│ │ │包，均沒收之；未扣案之廠牌不詳行動電話│ │
│ │ │壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM │ │
│ │ │卡壹張）。 │ │
│ │ │ │ │
├──┼────────┼───────────────────┼───────────────────┤
│ 4 │事實欄一㈣ │上訴駁回。 │林祐宇販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑│
│ │ │ │貳年；扣案之磅秤貳臺、分裝袋陸包，均沒│
│ │ │ │收之；未扣案之廠牌不詳行動電話壹支（含│
│ │ │ │門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）│
│ │ │ │，未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元，均沒收│
│ │ │ │之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收│
│ │ │ │時，追徵其價額。 │
└──┴────────┴───────────────────┴───────────────────┘
附表二
┌──┬─────────────────────┬────┬──────┐
│編號│通訊監察譯文 │犯罪事實│證據出處 │
├──┼─────────────────────┼────┼──────┤
│1 │廖政霖於104 年4 月24日晚間8 時1 分許以其持│起訴書附│臺灣臺北地方│
│ │用之門號0000000000號住家電話撥打至林祐宇持│表編號1 │檢察署104年 │
│ │用之門號0000000000號行動電話，雙方通話內容│ │度偵字第2307│
│ │為：「 │ │9號卷第142頁│
│ │廖政霖：喂豪哥 │ │ │
│ │林祐宇：嘿 │ │ │
│ │廖政霖：我阿正，可以打我手機給我 │ │ │
│ │林祐宇：好 │ │ │
│ │廖政霖：謝」 │ │ │
│ ├─────────────────────┤ │ │
│ │林祐宇於104 年4 月24日晚間8 時2 分許以其持│ │ │
│ │用之門號0000000000號行動電話撥打至廖政霖持│ │ │
│ │用之門號0000000000號行動電話，雙方通話內容│ │ │
│ │為：「 │ │ │
│ │廖政霖：豪哥 │ │ │
│ │林祐宇：嘿 │ │ │
│ │廖政霖：今天不夠我還你五佰你要不要 │ │ │
│ │林祐宇：要晚一點 │ │ │
│ │廖政霖：幾點 │ │ │
│ │林祐宇：我在外忙事情 │ │ │
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