臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第2858號
上 訴 人
即 被 告 蔡孟峰
選任辯護人 楊安騏法扶律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法
院107 年度訴字第357 號，中華民國107 年7 月17日第一審判決
（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106 年度偵字第23275 號、
107 年度毒偵字第286 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、蔡孟峰與陳益萱( 第一審判處有期徒刑2 年確定) ，明知甲 基安非他命、愷他命、3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮及芬納 西泮，分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款、第3 款 所列管之第二級、第三級毒品，非經主管機關許可，不得非法 販賣，竟共同意圖營利，基於販賣第二級、第三級毒品之犯意 ，先由蔡孟峰使用通訊軟體微信，以不詳代價購入甲基安非他 命、愷他命、含3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮及芬納西泮成 份之毒品咖啡包，再於民國106 年7 月28日上午10時52分許， 由蔡孟峰持陳益萱所有之手機（搭配0000000000門號SIM 卡） 連結網際網路，在通訊軟體微信之公開聊天群組，以帳號暱稱 「來來來哩來」刊登如附件所示販賣第二級毒品甲基安非他命 、第三級毒品愷他命及毒品咖啡包之訊息，向不特定人兜售， 待買家聯絡、接洽購買毒品事宜後，由蔡孟峰攜毒前往約定地 點進行交易。適有新北市政府警察局新莊分局偵查隊警員於同 日執行網路巡邏時發現上開販毒訊息，遂於同日下午5 時32分 起，與使用前述手機及微信帳號之陳益萱聯繫，雙方以「菸跟 喝的」、「4 杯跟2 個鐘」、「我算你5 就好」等暗語，談妥 以新臺幣（下同）5,000 元代價購買第三級毒品愷他命2 公克 、毒品咖啡包4 包，而相約在新北市○○區○○街000 ○0 號 統一便利商店進行毒品交易，陳益萱並提供蔡孟峰所使用、暱 稱「逼逼兒」之微信帳號供後續交易聯繫之用。嗣於同日下午 6 時5 分許，蔡孟峰前往約定地點與喬裝買家之警員進行交易 ，旋經警員表明身分並當場逮捕，販毒因而未遂，並扣得如附 表編號一、二、十二所示之物，復經蔡孟峰同意，前往其與陳 益萱一同居住之上開居所進行搜索，當場扣得如附表編號三至 十一、十三至十四所示之物( 關於非法持有第一級毒品部分， 業經原審判決確定)。
二、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、認定上訴人即被告蔡孟峰犯罪之證據及理由 ㈠前揭被告與第一審共同被告陳益萱共同販賣甲基安非他命、 愷他命、含3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮及芬納西泮成份 之毒品咖啡包之販毒事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及 本院均坦承不諱。
㈡證人即共犯陳益萱於偵查庭及原審證述與被告共同販賣毒品 之情無訛。
㈢新北市政府警察局新莊分局偵查隊警員執行網路巡邏，發現 前述販毒訊息，與陳益萱聯繫買賣毒品事宜後，在三重永福 街統一便利商店現場逮捕前來販毒之被告，有新莊警察分局 偵查隊網路巡查對話譯文各2 份、新莊分局警員106 年7 月 28日職務報告、微信群組廣告訊息擷圖各1 紙、微信對話訊 息畫面翻拍照片、查獲現場暨扣案毒品照片共59張在卷可稽 （偵23275 卷第39頁至第57頁反面）。 ㈣現場查扣之：
1.白色或透明晶體4 包（檢體編號：C0000000-0），均檢出 含第二級毒品甲基安非他命成分（合計淨重15.0448 公克 ，取樣0.0012公克鑑定，合計驗餘淨重15.0436 公克）。 2.白色晶體4 包（檢體編號：C0000000-0、C0000000-0）， 均檢出含有第三級毒品愷他命成分（其中1 包淨重1.8740 公克，取樣0.0019公克鑑定，驗餘淨重1.8721公克；其餘 3 包合計淨重40.7634 公克，取樣0.0342公克鑑定，合計 驗餘淨重40.7292 公克，純度約64.3% ，純質淨重合計 26.2109 公克）。
3.白色粉末1 包（檢體編號：C0000000-0 A），檢出含有第 三級毒品愷他命及氟硝西泮成份（淨重0.2189公克，取樣 0.2189公克，驗餘量0 公克，均鑑定用罄）。 4.粉紅色、金色包裝之褐色粉末各1 包，均檢出含有第三級 毒品3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮及微量芬納西泮成份 （粉紅色包裝之褐色粉末淨重2.64公克，取樣0.55公克鑑 定，驗餘淨重2.09公克；金色包裝之褐色粉末淨重3.89公 克，取樣0.55公克鑑定，驗餘淨重3.34公克）。 此有臺北榮民總醫院106 年9 月15日北榮毒鑑字第C0000000 號毒品成分鑑定書㈠㈡、同院107 年3 月6 日北榮毒鑑字第 C0000000-Q號毒品純度鑑定書( 偵23275 卷第109 頁正反面 、第159 頁) 、內政部警政署刑事警察局106 年9 月5 日刑 鑑字第1060077883號鑑定書（偵23275 卷第100 頁正反面） 附卷可參。
㈤此外，復有新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押
物品目錄表、搭配門號0000000000號、門號0000000000號之 手機各1 支（含各該門號SIM 卡1 枚）、帳冊1 本、電子磅 秤1 臺及現金1 萬7,400 元可資佐證。
㈥買賣毒品係我國法律所禁止之犯罪行為，此為國人所知悉， 我國查緝販賣毒品執法甚嚴，依所販賣之毒品種類，法定刑 定為死刑、無期徒刑或7 年以上有期徒刑，處罰不得謂不重 ，販賣毒品既係違法重罪行為，當非可公然為之，而每次買 賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行 情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時 供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可 一概而論，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，難察得實情 ，依照常理，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險 ，平白無端從事販毒之交易，是以有償販賣毒品者，除非另 有反證，證明其出於非營利之意思而為，概皆可認其係出於 營利之意而為（最高法院100 年度台上字第5078號判決參看 ）。否則，知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖， 而失情理之平。被告既甘冒被查緝法辦重刑之危險，從事毒 品販賣，並於警詢表示：「我車禍腳受傷，沒辦法工作，生 活開銷缺錢，所以才會販賣毒品。」、「( 販賣所得17,400 元) 我都收著，就是今天警方查扣的金額。」( 偵23275 卷 第10頁反面、第11頁) ，被告販毒賺取生活開銷費用，自有 營利之意圖。
㈦綜上，被告與陳益萱共同牟利、販賣甲基安非他命等毒品犯 行，足以認定。
二、論罪之說明
㈠甲基安非他命，係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 列管之第二級毒品，愷他命、3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁 酮及芬納西泮，係同條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三 級毒品。又刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為：⑴意圖營利 而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他 原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立 場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於 ⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與 之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販 賣行為之完成與否，視標的物之是否交付作為既、未遂之標 準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始 持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意， 意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當 ，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖 販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸
、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為 所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有 毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣 罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101 年度第10次刑事庭會議㈠決議參照）。
㈡本件被告攜帶毒品至交易地點著手實行販賣甲基安非他命行 為，因員警喬裝購毒者之目的在將被告當場查獲，被告實際 上不能完成本案毒品交易，屬未遂犯。核被告所為，係犯毒 品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項、第3 項之販賣第二 級、第三級毒品未遂罪。被告意圖販賣而持有第二級毒品、 持有純質淨重逾20公克第三級毒品之低度行為，為販賣第二 級毒品、第三級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。被 告以一行為同時販賣第二級毒品及第三級毒品未遂，為想像 競合犯，應依刑法第55條規定，從較重之販賣第二級毒品未 遂罪處斷。
㈢毒品危害防制條例第17條第2 項關於自白販賣毒品犯行減輕 其刑之規定，其所謂白自，係指行為人對販賣毒品犯罪事實 之全部或主要部分為承認犯罪之供述而言。被告始終坦承犯 行，應認被告於偵查中及審判中均自白本件販賣第二級毒品 、第三級毒品未遂之犯行，應依毒品危害防制條例第17條第 2 項規定，減輕其刑。又被告已著手販賣第二級毒品、第三 級毒品，因未完成交易，犯罪尚屬未遂，依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑度，減輕其刑，依法遞減之。 ㈣被告與第一審共同被告陳益萱有犯意之聯絡，行為之分擔， 應論以共同正犯。
㈤刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，屬法 院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特 殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣 告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。而各級毒品不僅 戕害個人身體健康，更會衍生諸多犯罪及社會問題，世界各 國政府莫不積極取締吸毒與販毒行為，其中甲基安非他命於 國內流通泛濫，影響社會治安至深，此乃一般普遍大眾皆所 週知，苟於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條減輕其刑， 有違禁絕毒品來源、使國民遠離毒害之刑事政策，次觀諸販 賣第一級毒品之法定刑非死刑即為無期徒刑之嚴峻，販賣第 二級毒品之法定刑顯屬較輕，本件被告販賣第二級、第三級 毒品犯行，原審已依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減 輕其刑，並依刑法第25條第2 項未遂犯規定，遞減其刑，所 犯屬有期徒刑1 年9 月以上之罪，已無情輕法重情事，在客 觀上難認有值得一般人同情而堪憫恕之處。本件自無適用刑
法第59條酌減其刑之餘地，附此敘明。
㈥毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑」。所謂「供出毒品來源，因而 查獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之 姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或 偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言（ 最高法院107 年度台上字第71號判決參照）。本件被告於 106 年7 月28日下午6 時15分為警查獲後，雖帶同警員返回 居住處並查獲第一審共同被告陳益萱，惟被告蔡孟峰於警詢 供稱：「毒品都是我在販賣跟吸食」( 偵23275 卷第10頁反 面) ，並於原審表示：「我之前在警察局沒有說陳益萱跟我 共同販毒是因為她幫我很多，我想把她擔下來，但之後看到 卷內事證後，辯護人也跟我說不要涉及偽證，自找麻煩，我 才決定講出來。」( 原審卷第105 頁) ，則被告並未供出毒 品來源而使偵查機關查獲共犯陳益萱，自難依前開法條規定 減輕其刑，併予說明。
三、原判決之評斷
原審同上說明，認被告罪證明確，援引毒品危害防制條例第4 條第2 項、第3 項、第6 項，論以販賣第二級、第三級毒品未 遂罪，依想像競合犯之規定，從較重之販賣第二級毒品未遂罪 處斷，並審酌被告不思以正途賺取所需，竟無視政府反毒政策 及宣導，意圖牟利而販賣第二級毒品及第三級毒品，其結果雖 屬未遂，仍危害社會秩序，念及被告始終坦承犯行，犯後態度 尚佳，本件販賣僅止於未遂階段，毒品並未真正流通擴散，犯 罪情節尚非重大惡極，兼衡被高職畢業、犯罪目的及其他一切 情況，量處有期徒刑1 年11月。另說明：
1.扣案如附表編號一所示之愷他命1 包（驗餘淨重1.8721公克 ）、編號五所示之愷他命3 包（驗餘淨重合計40.7292 公克 ，純度64.3% ，合計純質淨重26.2109 公克）、編號六所示 之毒品咖啡包2 包（驗餘淨重合計5.43公克，含第三級毒品 3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮及微量芬納西泮成分），均 屬販毒未遂而查獲之第三級毒品，為違禁物，應依刑法第38 條第1 項規定宣告沒收（鑑驗耗罄部分，自毋庸宣告沒收） 。又有關愷他命毒品咖啡包外包裝袋，無論係以何種方式刮 取或分離毒品秤重，該等包裝夾鏈袋內仍會有毒品殘留，因 與扣案愷他命有不可析離，故一併宣告沒收。
2.扣案如附表編號四所示之第二級毒品甲基安非他命4 包（驗 餘淨重合計15.0436 公克），為查獲之第二級毒品，依毒品 危害防制條例第18條第1 項前段，宣告沒收銷燬之（鑑驗耗
罄部分，自毋庸宣告沒收）。又上開毒品之外包裝，亦因無 法析離，故一併宣告沒收銷燬。
3.扣案如附表編號二、八、九、十、十二所示之物，係供被告 與陳益萱犯本件販賣毒品未遂犯行所用之物，均依毒品危害 防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收。另扣案如附表編號 十一之現金17,400元，被告於本院自承會拿取上開現金購買 毒品（原審卷第170 頁），屬被告所有，供其預備犯販賣毒 品之物，依刑法第38條第2 項前段規定，宣告沒收。 4.附表編號十四之含第三級毒品愷他命及氟硝西泮之毒品1 包 ，既經鑑定用罄，不予宣告沒收。
5.另扣案之甲基安非他命吸食器3 組，本院均查無證據證明與 本件被告販毒行為有關，亦非屬違禁物，無從宣告沒收，併 此敘明。
原審認定事實、適用法律，洵無不合，所量處之刑，符合比例 原則，無違罪刑相當法則。
四、被告上訴要旨
㈠被告坦承全部犯行，原審判決量刑過重，請求從輕量刑。 ㈡被告供出毒品之來源為「微信」通訊軟體之「支援版」上網 友，應有毒品危害防制條例第17條第1 項減刑之適用。五、被告上訴之評斷
㈠量刑係法院就繫屬個案犯罪所為之整體評價，屬事實審法院 得依職權裁量之事項，而量刑判斷當否之準據，應就判決之 整體觀察為綜合考量，不可擷取其中片段，遽以評斷。苟其 量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第 57 條各款所 列情狀，在法定刑度內酌量科刑，無偏執一端，或濫用其裁 量權限，致明顯失出失入情形，自不得任意指為不當或違法 （ 最高法院75年台上字第7033號判例、104 年度台上字第 2563號判決、104 年度台上字第2577號判決參照）。本件被 告係人贓俱獲之現行犯，犯行無所遁逃，其坦承販毒之價值 不高，而販賣第二級毒品，其法定刑為無期徒刑或7 年以上 有期徒刑( 得併科1 千萬元以下罰金) ，依最大幅度遞減其 刑後，其法定最低刑為有期徒刑1 年9 月，被告素行不佳， 有多次詐欺、多次施用毒品紀錄，仍不知警惕，一再犯罪， 本不宜寬貸，原審判處被告1 年11月，較最低法定刑僅多2 月，較共犯陳益萱所處有期徒刑2 年為輕，是原審之量刑已 屬從輕，被告上訴指原審量刑過重，請求再予減輕，無從准 許。
㈡毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「供出毒品來源，因 而查獲其他正犯或共犯」，係指被告在事實審言詞辯論終結 前，具體供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍
、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之 公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言，如單純供出 上手，檢警機關不因此而破獲，仍不得邀此寬典。其立法意 旨重在鼓勵具體供出其上游販毒者，俾資追查該毒梟前手及 其上游毒品，以杜絕毒品之蔓延與氾濫為目的（最高法院 103 年度台上字第3348號判決參看）。查： 1.被告於警詢表示：「我是在微信的支援版跟其他人購買， 大家匿稱跟照片都一直換，所以我不知道賣方是誰。」( 偵23275 卷第10頁反面) ，於原審表示：「毒品來源是跟 微信支援版的朋友購得的。」( 原審卷第104 頁) ，被告 始終不曾具體提供毒品前手之真實姓名、年籍、住居所、 或其他足資辨別之特徵等供檢警追查。
2.被告律師在本院所引為證據之偵查卷第42頁截圖（如附件 ），依該截圖記載內容，係共犯陳益萱所散發販賣毒品之 訊息，並非藥頭販賣毒品予被告之資訊，亦無從確定或可 得確定其上游為何人。被告律師請求行文警方詢問破獲上 手情形，實無必要。
3.尤其，本件被告107 年7 月30日自撰之上訴狀，就供出上 手乙節，隻字未提；被告律師於107 年9 月14日提出委任 狀，擔任選任辯護人，同年10月1 日具狀表示因庭期相衝 突，請求開庭時間延後，就供出上手乙節，未為任何陳述 ，於本院107 年10月17日言詞辯論期日，被告律師方始當 庭遞出書狀，請求調查上手破獲情形，延滯訴訟程序，在 本院言詞辯論終結前，顯然不能破獲本件毒品之源頭，自 不能邀得前開規定之寬典。
4.綜上，被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官陳欣湉提起公訴，檢察官黃東焄到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 10 月 23 日
刑事第一庭審判長法 官 周政達
法 官 黃惠敏
法 官 曾德水
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳怡君
中 華 民 國 107 年 10 月 24 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
附表：
┌──┬───────────────────────┐
│編號│物品名稱 │
├──┼───────────────────────┤
│一 │第三級毒品愷他命1 包（驗餘淨重1.8721公克） │
├──┼───────────────────────┤
│二 │被告蔡孟峰之手機1 支（含0000000000門號SIM 卡1 │
│ │枚） │
├──┼───────────────────────┤
│三 │第一級毒品海洛因1 包（驗餘淨重1.2953公克） │
│ │(被告蔡孟峰自己非法持有，業經原審判決確定) │
├──┼───────────────────────┤
│四 │第二級毒品甲基安非他命4 包（驗餘淨重合計15.043│
│ │6公克） │
├──┼───────────────────────┤
│五 │第三級毒品愷他命3 包（驗餘淨重合計40.7292 公克│
│ │，純度64.3% ，合計純質淨重26.2109 公克） │
├──┼───────────────────────┤
│六 │含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮及微│
│ │量芬納西泮成分之毒品咖啡包2 包（驗餘淨重合計5.│
│ │43公克） │
├──┼───────────────────────┤
│七 │甲基安非他命吸食器2 組 │
│ │(第一審被告陳益萱自行施用，業經原審判決確定) │
├──┼───────────────────────┤
│八 │共犯陳益萱之手機1 支（含0000000000門號SIM 卡1 │
│ │枚） │
├──┼───────────────────────┤
│九 │帳冊1 本 │
├──┼───────────────────────┤
│十 │電子磅秤1 臺 │
├──┼───────────────────────┤
│十 │現金新臺幣1 萬7,400 元 │
│一 │ │
├──┼───────────────────────┤
│十 │咖啡包4 包（未含毒品成分，合計驗前總淨重20.86 │
│二 │公克） │
├──┼───────────────────────┤
│十 │咖啡包27包（未含毒品成分，合計驗前總淨重154.62│
│三 │公克） │
├──┼───────────────────────┤
│十 │含第三級毒品愷他命及氟硝西泮之白色粉末1 包（淨│
│四 │重0.2189公克，經鑑驗用罄） │
└──┴───────────────────────┘