臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第2794號
上 訴 人
即 被 告 方豐富
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院10
7年度審訴字第1123號，中華民國107年7 月30日第一審判決（起
訴案號：臺灣新北地方檢察署106 年度毒偵字第5677號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
方豐富施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。 事 實
一、方豐富前於民國95年間，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方 法院（已更名為臺灣新北地方法院）裁定送觀察、勒戒後， 認有繼續施用毒品之傾向，復經同法院裁定令入戒治處所施 以強制戒治，於96年10月8 日執行完畢釋放，並由臺灣板橋 地方檢察署（已更名為臺灣新北地方檢察署）檢察官以96年 度戒毒偵字第475 號為不起訴處分確定。詎其又於上開強制 戒治執行完畢釋放後5 年內之99年間，因施用毒品案件，經 同法院分別以99年度訴字第2072號判決處有期徒刑7 月確定 、以99年度訴字第2282號判決處有期徒刑7 月確定，另因持 有第二級毒品案件，經同法院以99年度簡字第6314號判決處 有期徒刑3月確定，嗣上開各罪經同法院以100年度聲字第74 0號裁定應執行有期徒刑1年3月確定，於101年2月3日縮短刑 期執行完畢。復因竊盜案件，經同法院以105年度簡字第176 8號判決處有期徒刑4月確定，於105 年10月31日執行完畢。 復基於施用第一、二級毒品之犯意，於106年6月18日23時許 ，在臺北市萬華區西門國小附近之公共廁所內，以將第一級 毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命混合置入玻璃球內燒 烤，然後吸食所產生之煙霧方式，同時施用海洛因及甲基安 非他命1次（起訴書誤為分別以針筒注射方式施用海洛因1次 ，及以玻璃球燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次 ）。嗣於106年6月19日11時32分許，在臺北市萬華區成都路 111 號對面之停車格旁為警查獲，方豐富於警方尚未知悉其 有施用毒品前主動供承其有施用毒品，並主動將其口袋內尚 未使用過之注射針筒1 支交予警方，經其同意採尿送驗，結 果呈嗎啡、可待因及安非他命、甲基安非他命陽性反應。二、案經新北市政府警察局中和分局報請臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、被告對於上揭同時施用第一、二級毒品之事實供承不諱（見
第一審卷第81頁，本院卷第114頁），核與台灣檢驗科技股 份有限公司濫用藥物檢驗報告（呈嗎啡、可待因及安非他命 、甲基安非他命陽性反應）相符，足見被告之自白與事實相 符，本件事證明確，被告犯行應堪認定。
二、毒品危害防制條例前於92年7月9日修正公布，並自93年1月9 日施行，依該條例第20條及第23條之立法理由，修正後毒品 危害防制條例就施用毒品者，僅於「初犯」及「5 年後再犯 」有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒 治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施 之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5 年後再犯 時，適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5 年內已 經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用 毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形 有別，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實 施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5 年戒斷 期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應逕行 追訴處罰。查被告前因施用毒品案件，經原審法院以95年度 毒聲字第829 號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾 向，復經同法院以95年度毒聲字第2239號裁定令入戒治處所 施以強制戒治，嗣於96年10月8 日因停止戒治處分出所，並 經臺灣新北地方檢察署檢察官以96年度戒毒偵字第475 號為 不起訴處分確定。又於前開強制戒治執行完畢釋放後之5 年 內，因施用毒品案件，經同法院以99年度訴字第2072號判決 處有期徒刑7 月確定，有本院被告前案紀錄表在卷可稽。則 被告所為本件施用第一、二級毒品犯行，自無須先經觀察、 勒戒或強制戒治程序，而應依毒品危害防制條例第23條第 2 項規定予以追訴處罰。
三、論罪的理由
㈠、海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項 第1款、第2款所規定之第一級及第二級毒品。核被告所為， 係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒 品及第二級毒品罪。被告施用海洛因及甲基安非他命前持有 第一、二級毒品之低度行為，分別為其施用之高度行為所吸 收，不另論罪。被告同時施用海洛因及甲基安非他命，係一 行為觸犯2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從 一重以施用第一級毒品罪處斷。起訴書認被告施用第一、二 級毒品係犯意各別，行為互殊，應予分論併罰云云，尚有誤 會。
㈡、被告有如事實欄所載之前科及執行完畢情形，有本院被告前 案紀錄表在卷可稽，其於受徒刑執行完畢後，5 年以內故意
再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第 1 項規定，加重其刑。
㈢、刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵 查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪 偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯 罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑 人始向其坦承犯行，則為自白而非自首。而所謂發覺，不以 有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有 確切之根據得為合理之可疑者，即屬發覺。本件查獲被告之 經過，承辦警員林志鴻於本院107年10月3日審理時雖證稱： 因對被告實施通訊監察，知被告有販賣毒品，應該也有施用 毒品，拘提被告主要是因其販賣毒品，依個人經驗，看被告 的樣子（指臉部有一些痘疤），應該還有施用毒品等語（見 本院卷第118、120、121 頁）。惟販賣毒品而未施用毒品， 及施用毒品而臉上並無痘疤者並不乏其例，且被告供稱：伊 臉上的痘疤至今已經1 年多，並非施用毒品的症狀，伊方出 監獄沒多久，在監獄那麼久沒有施用毒品，焉有可能臉上現 在還有那麼多痘疤等語。查被告因毒品危害防制條例案件於 106年6月19日入監，而於107年9月12日縮刑期滿執行完畢出 監一節，有本院被告前科紀錄表在卷可憑，其確係甫出監未 久，尚難全然否認其供述之真實性。因此，林志鴻證稱因為 知悉被告有販賣毒品，及以被告臉上當時有一些痘疤，而推 認被告應該有施用毒品等語，應係警員臆測之詞，從林志鴻 上開證詞無從認定其已有確切之根據，合理懷疑被告有施用 毒品。另林志鴻雖證稱：在警方控制現場時，伊並未問被告 有無施用毒品，印象中被告亦未主動告知其有施用毒品等語 ，但經被告詢問證人：「當時我被搜身，有主動將未使用過 的注射針筒交給你，並說『我有在吃（指毒品）』（臺語） ，可能時間太久你忘記了？」等語時，林志鴻證稱：「是， 搜索時我問他身上有無違禁品，他就主動拿出來，當時他確 實有主動把他口袋裡面的針筒…等翻出來給我們，被告所言 確有此事…」等語（見本院卷第119、120頁）。林志鴻既無 確切之根據，合理懷疑被告有施用毒品犯行。則被告於搜身 時主動交出並未使用過之注射針筒，並主動供稱有施用毒品 等語，自係自首，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑。四、撤銷改判的理由
㈠、撤銷之理由
如前述，本件被告係自首，惟因被告於原審並未供承此節， 而偵查及第一審卷內亦無被告係自首之相關資料，被告係於 提起上訴後方供稱其係自首，致原審未及審酌此情，而漏未
依刑法第62條前段規定減輕其刑，自有可議。被告以其係自 首而指摘原判決未依刑法第62條前段予以減輕其刑為不當， 為有理由，原判決既有上開可議而無可維持，應由本院予以 撤銷改判。
㈡、自為判決之科刑理由
爰審酌被告曾因施用毒品經戒毒處遇及法院判刑，仍未能戒 除毒癮，漠視法令而再犯本罪，顯見其欠缺自制力，惟施用 毒品實係自戕身心健康之行為，對於他人生命、身體、財產 等法益，尚無明顯之危害，兼衡其高中畢業之智識程度、有 前開前科之素行、生活狀況、犯罪之動機、目的、同時施用 第一、二級毒品之犯罪手段，及犯後坦認犯行之態度等一切 情狀，量處如主文第2項所示之刑。至扣案之注射針筒1支及 行動電話1 支，因與被告本案犯行無關，均不宣告沒收，附 此敘明。
五、適用之法律（僅引用程序法條）
刑事訴訟法第第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項 前段。
本案經張啟聰檢察官提起公訴，被告上訴後經許祥珍檢察官到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 10 月 25 日
刑事第十五庭 審判長法 官 劉興浪
法 官 林怡秀
法 官 汪怡君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 駱麗君
中 華 民 國 107 年 10 月 25 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。