臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第2635號
上 訴 人
即 被 告 杜欣霖
選任辯護人 林文凱律師
潘祐霖律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院
107 年度訴字第195 號，中華民國107 年7 月26日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106 年度偵字第26131 號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、杜欣霖知悉甲基安非他命具有成癮性、濫用性及對國民健康 具有危害性，屬毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依 法不得販賣，其為賺取買賣間之差價，竟基於意圖營利販賣 第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國106 年11月16日， 利用行動電話連結網際網路登入通訊軟體Grindr，刊登「現 貨供應品質保證」之訊息，臺北市政府警察局信義分局六張 犁派出所警員連苡翔於同日執行網路巡邏發現後，即與同事 黃韋柏共同喬裝買家，於同日13時至20時許，陸續以通訊軟 體Grindr及LINE與杜欣霖聯繫，達成以新臺幣（下同）7,50 0 元之價格交易甲基安非他命3 公克之合意，並相約於臺北 市○○區○○街00號前互相交付價金與毒品。嗣於同日20時 40分許，杜欣霖前往上址，將甲基安非他命3 包（驗餘淨重 共計3.36公克）交付給無購買真意之警員黃韋柏，當場遭員 警逮捕而未遂，並扣得上開甲基安非他命3 包及其聯繫上開 販賣毒品交易所用之手機1 支（含行動電話門號0000000000 號SIM 卡1 張）。
二、案經臺北市政府警察局信義分局報告臺灣臺北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項定有明文。經 查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，業
經本院於審理中依法定程序調查，檢察官、被告及其辯護人 於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資 料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵， 認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並 無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告 及其辯護人於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證 據能力，迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前 揭文書證據、證物並無顯不可信之情況與不得作為證據之情 形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及第159 條之4 之 規定，應認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭事實，業據被告杜欣霖於警詢時、偵查中、原審及本院 審理時均坦承不諱，核與證人連苡翔及黃韋柏於偵查中之證 述大致相符（見偵卷第59至60頁），並有臺北市政府警察局 信義分局扣押筆錄及扣押物品目錄表、臺北市政府警察局 106 年北市鑑毒字第618 號鑑定書各1 份、扣案第二級毒品 甲基安非他命照片4 張及被告行動電話通訊軟體GRINDR及 LINE通話紀錄翻拍照片7 張在卷足憑（見偵卷第10至13頁、 第19至27頁、第52頁）。復有扣案如附表所示之物可資佐證 。再參諸扣案之白色透明晶體3 包（附表編號一部分），經 送鑑驗結果，均檢出含第二級毒品甲基安非他命成分，驗餘 淨重共計3.36公克等節，此有上開鑑定書1 份存卷可參（見 偵卷第52頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，堪予 採信。
二、又販賣毒品本屬政府嚴予查緝之不法行為，非可公然為之， 販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者 ，當不致輕易將持有毒品交付他人；況毒品價格不貲、物稀 價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減 分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資 力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊 ，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因 而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利 得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，本難查得實情，惟販 賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其營利之不法意圖則 一。查被告於警詢時自承：伊係以6,000 元代價購買扣案之 甲基安非他命3 包，並與喬裝賣家之員警約定以7,500 元價 格售出等語（見偵卷第4 至8 頁），可認被告客觀上確有獲 利，暨以被告與喬裝賣家之員警又非至親、亦無特殊交誼，
衡諸常情，茍非出售有利可圖，衡情被告應不至於甘冒重罪 風險為之，益徵其上開供述，確屬可採，其販賣毒品有利可 圖，確有從中賺取買賣價差牟利之意圖至明。
三、綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科 。
參、論罪：
一、按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所 規定之販賣罪，類皆為(1)意圖營利而販入，(2)意圖營利而 販入並賣出， (3)基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖 營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入 ，即為前述(1)、(2)販賣罪之著手，至於 (3)之情形，則以 另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其 他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與 否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持 有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的， 抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續 持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪 有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅 不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用 毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另 論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本 行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難 認應排除上開法條競合之適用（最高法院101 年度第10次刑 事庭會議(一)決議意旨參照）。查被告於販入第二級毒品甲 基安非他命後，意圖營利而著手販賣毒品行為，然因喬裝買 家之員警自始無實際與被告交易之真意，被告與喬裝買家之 員警彼此間僅形式上就毒品交易之達成合意，實際上並不能 真正完成毒品買賣行為，然依上開決議意旨，被告所為已該 當販賣行為之著手，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例 第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。又被告著 手販賣第二級毒品甲基安非他命前，持有該等第二級毒品之 低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。二、刑之減輕事由
（一）按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪而於偵查及審 判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2 項定有明文 ，此項規定旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機 關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效 ；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細 、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判 中均曾自白，即應依法減輕其刑。查被告就上開販賣第二
級毒品未遂犯行，於偵查、原審及本院審理中均坦承不諱 ，業如前述，依上揭說明，被告自應依毒品危害防制條例 第17條第2 項之規定，減輕其刑。
（二）又被告雖已著手販賣毒品之實行行為，惟因員警喬裝買家 ，自始不具購買毒品之真意，被告因而未售出任何第二級 毒品甲基安非他命，其犯罪係屬未遂，所生損害較既遂犯 為輕，爰依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑減輕 之，並依刑法第70條之規定遞減之。
（三）按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第 8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其 他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法意旨在於鼓 勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效 斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒 品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕 或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」， 係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（ 或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查 ），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲 該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。 故被告雖已供出毒品來源，仍須偵查機關因其供述而查獲 其他正犯或共犯者，始應依該規定減輕或免除其刑，雖供 出毒品來源，惟檢警機關並未因其供述而查獲，則法院未 依上述規定減輕或免除其刑，於法尚無不合；又若雖供出 毒品來源，但未查獲其他正犯或共犯，或於供出毒品來源 之前，有偵查犯罪職權之公務員已知悉該正犯或共犯，自 非經其供出毒品來源因而查獲，均無上開條項減輕或免除 其刑之適用（最高法院99年度台上字第4785號、101 年度 台上字第4702號判決意旨可資參照）。經查，被告雖於偵 查中供出其毒品來源為「李依霖」等語。惟經原審函詢臺 灣臺北地方檢察署及臺北市政府警察局信義分局（下稱信 義分局），該署以107 年6 月6 日北檢泰荒106 偵26131 字第1079046684號函覆稱：經查無被告杜欣霖所供述原名 李依霖、79年次之人，被告又未提供其餘足資辨識之資料 ，故無從進一步追查等語（見原審卷第44頁）；該局則以 107 年6 月12日北市警信分刑字第10731910300 號函覆以 ：本分局尚未因被告杜欣霖供述之毒品來源，而查獲其他 正犯或共犯等語（見原審卷第45頁），本院再函詢信義分 局是否查獲其他正犯或共犯呢？信義分局於107 年9 月13 日以北市警信分刑字第1076008772號函函覆尚未因被告杜 欣霖供述之毒品來源而查獲其他正犯或共犯（本院卷第58
頁）。承此，本案既然尚未因被告供出毒品來源，而查獲 其他正犯或共犯，自無毒品危害防制條例第17條第1 項規 定之適用，被告之辯護人辯稱本案有依毒品危害防制條例 第17條第1 項之規定減輕或免除其刑，自無理由。（四）至辯護人雖為被告辯護稱：被告已明白提供其毒品上源李 依霖之相關資訊，雖員警目前仍未緝獲毒品上游，但仍可 見被告已真心反省，且被告本身犯有患HIV 病毒、犯後態 度良好等情節，主張可適用刑法第59條再予減刑等語。按 94年2 月2 日修正公布，於95年7 月1 日生效施行之刑法 第59條規定之立法理由特別闡明：「一、現行第59條在實 務上多從寬適用，為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適 用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則； 二、按科刑時，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應 注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂『犯罪 之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項 以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫 恕者而言，惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其 主觀判斷具有客觀妥當性，宜以『可憫恕之情狀較為明顯 』為條件，故特加一『顯』字，用期公允；三、依實務上 見解，本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯 罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告 法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台 上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899 號 判例），乃增列文字，將此適用條件予以明文化」，按刑 法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環 境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低 度刑期猶嫌過重者，始有其適用；至於被告之犯罪動機、 犯罪手段或其犯後態度等情狀，均屬法定刑內量刑審酌事 項，尚非得據為刑法第59條酌量減輕其刑之理由，此有最 高法院98年度台上字第360 號、100 年度台上字第5071號 判決要旨可資參照。查被告販賣第二級毒品未遂之犯行， 業經本院適用刑法第25條第2 項及毒品危害防制條例第17 條第2 項規定予以減輕其刑，已無科以最低度刑仍嫌過重 之情形；且被告無視於政府反毒政策及宣導，知悉第二級 毒品甲基安非他命係法律嚴格禁止販賣、轉讓、持有之違 禁物，而販賣毒品對社會治安之破壞及國人身心健康之戕 害甚鉅，染毒更能令人捨身敗家，毀其一生，竟甘冒重典 ，對於社會之危害性甚為嚴重，且依被告販毒之手段，係 利用網路為之，其傳播性及擴散性，遠高於一般之一對一 販毒者，幸經警員查獲，其犯行始未擴大，本院認為依被
告之犯罪情狀，並無可憫恕之情形，且在客觀上不足以引 起一般人同情，亦無宣告法定最低刑度仍嫌過重之情形。 辯護人所述情狀僅屬得於法定刑內審酌量刑之事項，仍無 解於行為時之惡性，自不得再依刑法第59條規定酌量減輕 其刑。是辯護人上開主張，尚難遽採，併此敘明。肆、本院論斷部分：
一、原審就被告所犯販賣第二級毒品未遂部分，適用毒品危害防 制條例第4 條第2 項、第6 項、第17條第2 項，刑法第11條 、第25條第2 項之規定，並審酌毒品對個人及社會之危害至 深且廣，被告為謀私利，漠視國家杜絕毒品犯罪之禁令與嚴 刑，仍意圖營利販賣第二級毒品，助長施用毒品行為，並直 接戕害國民身心健康，間接危害社會、國家健全發展，被告 當受法之非難，惟念及被告犯後於警詢、偵查、本院準備程 序及審理時均坦承犯行無訛，足徵其已明瞭本案犯行對社會 所造成之潛在性危害，堪認尚具悔意，再考量其所欲販賣之 第二級毒品尚未實際販賣流入市面即經查獲，對社會尚未造 成重大不可彌補之損害，併考量所欲販賣之毒品種類、數量 、對價，兼衡被告罹患HIV 病毒一情，與其智識程度、生活 狀況及家庭經濟狀況，暨其動機、手段、素行等一切情狀， 量處有期徒刑1 年9 月。
二、關於沒收部分：
（一）經查，扣案之白色透明晶體3 包（附表編號一部分），經 送臺北市政府警察局刑事鑑識中心以氣相層析質譜分析法 鑑定，鑑定結果為含有第二級毒品甲基安非他命成分，驗 餘淨重為3.36公克等節，此有上開鑑定書1 紙附卷可參， 應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收 銷燬之。又盛裝上開毒品之外包裝袋3 只，以目前採行之 鑑驗方式，包裝袋內仍會殘留微量毒品，而無法將之完全 析離，故應一併與所盛裝之第二級毒品併予宣告沒收銷燬 之。另鑑驗耗損之第二級毒品部分，因已滅失，爰不併為 宣告沒收銷燬，併此敘明。
（二）扣案如附表編號二所示之物，係供被告用於本案與買家聯 繫販賣毒品事宜等情，業據被告供認明確（見偵卷第7 頁 ），並有上開行動電話通訊軟體GRINDR及LINE通話紀錄翻 拍照片7 張在卷可佐（見偵卷第21至27頁），為供販賣毒 品所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防 制條例第19條第1 項之規定沒收之。又本件被告販賣第二 級毒品未遂，尚未取得價金，即為警方查獲，自無犯罪所 得，附此敘明。
三、原審認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，被告以原審量刑過
重，及請求依毒品危害防制條例第17條第1 項、刑法第59條 酌減其刑為由提起上訴，並無理由，本院已詳如前述，是被 告之上訴並無理由，應予駁回。
四、末按緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑 法第74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權。關於緩刑 之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑 罰為適當之情形，始得為之。法院行使此項裁量職權時，應 受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配；但此之所謂 比例原則，指法院行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適 當性、相當性及必要性之價值要求，不得逾越，用以維護刑 罰之均衡；而所謂平等原則，非指一律齊頭式之平等待遇， 應從實質上加以客觀判斷，對相同之條件事實，始得為相同 之處理，倘若條件事實有別，則應本乎正義理念，予以分別 處置，禁止恣意為之，俾緩刑宣告之運用，達成客觀上之適 當性、相當性與必要性之要求（最高法院99年度台上字第79 94號判決參照）。辯護意旨固請求本院給予被告緩刑之宣告 ，然本院考量被告於行為時為年滿29歲，於查獲後歷次警詢 、偵訊及原審及本院審理程序中，均能按照自己想法獨立接 受訊問及就有關犯罪情節獨立而為陳述，堪認其係具有一般 正常智識程度之成年人，且具有相當之社會經歷，本院認為 被告身心發展俱已臻成熟，又充分認知毒品對人身心健康造 成之危害嚴重，仍選擇販賣毒品牟利，實難認為係因一時失 慮而犯罪，又考量被告行為促使毒品流通，倘流入市面，對 社會治安及國人身心之戕害非淺，另關於辯護人所稱被告罹 患HIV 病毒、犯後態度良好等情節，均已就該等情事予以考 量並從輕量刑，審酌上開各情，認並無暫不執行被告刑罰為 適當之情事，自不宜宣告緩刑，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 10 月 30 日
刑事第四庭審判長法 官 陳筱珮
法 官 邱滋杉
法 官 陳德民
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 翁子婷
中 華 民 國 107 年 10 月 30 日
附表：
┌───┬────────────────────┐
│ 編號 │ 扣押物品名稱 │
├───┼────────────────────┤
│ 一 │含有第二級毒品甲基安非他命成分之白色透明│
│ │晶體3 包（驗餘淨重共計3.36公克，含無法完│
│ │全析離之外包裝袋3 只） │
├───┼────────────────────┤
│ 二 │行動電話0000000000號SIM 卡1 張及其手機1 │
│ │支（型號：IPHONE） │
└───┴────────────────────┘
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。