臺灣高等法院刑事判決 107 年度上訴字第2574號
上 訴 人
即 被 告 阮勝鴻
指定辯護人 扶助律師黃博彥律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方
法院106 年度訴字第1116號，中華民國107 年7 月25日第一審判
決（起訴案號：106 年度毒偵字第6169、7017號、7844號，106
年度偵字第26419 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告乙○○犯如原判 決附表一所示之罪，均累犯，分別處如原判決附表一所示之 刑，並定應執行刑為有期徒刑4年2月（併科罰金新臺幣5萬 元），罰金刑部分並諭知易服勞役之折算標準，並就原判決 附表二所示之物分別為沒收銷燬及沒收之諭知。核其認事用 法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之 事實、證據及理由（如附件）。
二、上訴意旨略以：
（一）證人張志成於原審證稱：係以後銬方式逮捕被告。隨後改 稱：一開始係前銬，後來才改成後銬等語。原審並未對張 志成前後不一致之陳述，於判決理由內交代，有判決違法 之處。張志成證述前後矛盾，在其證述信用性存疑之情況 下，實無法作為被告同意搜索係出於自願性之佐證。（二）檢察官未能舉證說明同意搜索出於自願性，亦未舉證說明 自願搜索同意書係當下簽署。且新北市政府警察局土城分 局並未提供逮捕、搜索被告住處當時之影像檔，致無法判 斷搜索自願性，以及自願搜索同意書是否係事後補簽等爭 議。員警雖稱檔案毀損無法提供，然檔案毀損造成之不利 益，不應由被告負擔。被告持有槍彈及販賣第二級毒品未 遂部分，因警方係經違法搜索而查獲被告犯罪，依法不得 對被告論罪科刑。
（三）原審關於被告所犯施用毒品及販賣毒品部分量刑過重，應 從輕量刑云云。
三、上訴駁回之理由：
（一）關於違法搜索部分：
被告及選任辯護人辯稱在新北市○○區○○路000 巷0 號4 樓（下稱本案居所），扣案如原審判決書附表二編號6 至12 之物乃違法搜索取得，故該等證據及其衍生證據無證據能力 。惟按刑事訴訟法第131 條之1 規定：「搜索，經受搜索人
出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證 件，並將其同意之意旨記載於筆錄。」，此為經被搜索人同 意之不要式搜索規定。所稱自願性同意，祇要受搜索人係在 意思自主之情況下，表示同意為已足。同意之時機，祇須在 搜索開始之前表明為已足。被告雖於本院辯稱：我在樓下被 抓時，我很確定一開始雙手就被反銬在後，上樓之後，門的 磁扣也是警察自己感應開門的。進去房間裡面，我主動說我 有毒品在櫃子裡面。在現場都沒有給我簽自願搜索同意書， 直到警局才簽的等語（見本院卷第187 、188 頁）。證人即 在本案居所實施搜索之員警張志成於原審證稱：本案居所的 自願受搜索同意書是要進入本案居所前，在2 樓簽的等語（ 見原審卷第243 、247 頁）。證人即在本案居所實施搜索之 員警甲○○於本院則先證稱：我不記得本案居所的自願受搜 索同意書的簽立時點，但的確是在現場簽的，簽完後，才進 去本案居所；後又稱：同意書是在1 樓簽的等語（見本院卷 第186 、188 頁）。就被告於現場遭上手銬方式乙節，張志 成於原審先稱：係以後銬方式對被告上銬；後稱：在樓下逮 捕被告時，係以前銬方式上銬，在本案居所查到槍後，係以 後銬方式上銬，因為依作業程序，帶回警局時，一定是要反 銬等語（見原審卷第241 、243 頁）。甲○○於本院則證稱 ：在樓下逮捕被告時，係以前銬方式上銬，在本案居所查到 槍後，係以後銬方式上銬等語（見本院卷第185 頁）。互核 張志成及甲○○之證述，就本案居所之自願搜索同意書簽立 之地點乙節，渠2 人所述略有不同，就被告於現場遭上手銬 方式乙節，張志成之證述前後似有不同，惟本院審酌張志成 及甲○○於原審及本院證述之時點，分別為107 年7 月4 日 、107 年9 月25日，距搜索本案居所之時點，已分別逾10月 、逾1 年1 月之久，且員警執行搜索，或於公共場所盤查形 跡可疑之人，繼而經同意執行搜索等依法執行職務行為，對 於職司犯罪偵查業務之員警而言，實係常見之執行業務行為 。尤以甲○○於本院證稱：逮捕被告後，被告一開始稱沒有 住在樓上，我們問其他住戶，得知房東電話，向房東詢問， 房東無法確定被告是否為房客等語（見本院卷第184 、187 頁）。張志成於原審亦證稱：在樓下被告承認他住樓上，後 來我們把被告帶到樓梯間，就是要進去套房的門外，我說到 底是哪一間，被告又反悔說不住在這邊，是住在中和的戶籍 地。後來我詢問他到底是不是住裡面，被告才自己坦承說是 等語（見原審卷第241 、242 頁）。益徵員警在本案居所樓 下逮捕被告後，尚經過向房東查證，詢問被告實際住居房間 所在位置等過程，要難期張志成及甲○○對於逾10月、逾1
年之久前，所執行之上開逮捕及搜索過程細節均得以鉅細靡 遺、清楚記憶而為陳述。惟張志成及甲○○均一致證述係於 進入本案居所前，被告即簽立自願受搜索同意書，張志成及 甲○○更分別證稱：警車上有放自願受搜索同意書的空白表 格、隨身包包有小印泥等語（分見本院卷第188 頁、原審卷 第244 頁）。且依被告之警詢筆錄記載，本案居所並非被告 之戶籍地址，依張志成及甲○○所述，被告原亦否認住居該 處，倘非被告同意員警在本案居所執行搜索而告知實際位置 ，員警實無從得知被告實際住居之處所，且被告亦於本院陳 稱進入本案居所後，其主動將毒品置於櫃內乙節告知員警（ 見本院卷第187 頁），益徵被告確有同意員警在本案居所執 行搜索。況員警在本案居所內，搜得如原審判決附表二編號 6 至12所示之海洛因、甲基安非他命、手槍及子彈等違禁物 ，被告主觀上應知持有該等違禁物之刑責非輕，倘員警係未 經被告同意，逕行非法搜索取得該物，被告大可於偵查初訊 及法院進行羈押訊問時，陳述員警非法搜索乙節。惟被告均 未於上開訊問過程，陳述此情（分見偵26419 卷第121 頁、 原審聲羈卷第13頁）。綜上各情勾稽以觀，張志成及甲○○ 所述係經被告同意而在本案居所實施搜索乙節，應與事實相 符，而可採信。上訴意旨指摘張志成所述前後不一，並以違 法搜索為由，謂在本案居所搜得原判決附表二編號6至12所 示之毒品、手槍及子彈等違禁物，及其衍生證據，並無證據 能力云云，即無理由。再者，本案居所搜索過程之錄影畫面 ，因檔案受損之故，警方未能提供完整畫面過程，惟搜索過 程本不以全程錄影為其合法要件，且本案居所之搜索，係經 被告同意而執行，已如前述。因此縱未有完整之畫面檔案， 仍不影響前開認定。上訴意旨所稱：搜索過程之錄影檔案因 毀損而無法提供，然檔案毀損造成之不利益，不應由被告負 擔云云，即不足為有利於被告之認定。是關於販賣第二級毒 品未遂及未經許可，持有槍彈部分，被告辯稱遭違法搜索云 云，此部分之上訴為無理由，應予駁回。
（二）關於量刑部分：
⒈量刑之輕重，屬事實審之職權，若已審酌法定事由，並於 法定刑度內量刑，且符合罪刑相當原則，使罰當其罪，即 難指其違法。經查，原判決於量刑時，已以行為人之責任 為基礎，審酌被告既有施用毒品前科，不僅未戒絕毒癮， 再度為本件施用毒品之犯行，甚至意圖營利而購入純質淨 重達217.49公克之甲基安非他命，且欲販賣流毒予他人， 所為非是。另其明知持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍 枝及子彈，對於他人生命、安全具有潛存之威脅，危害社
會治安甚鉅，所為實屬不該，惟念及被告犯後坦承上揭犯 行，且持有槍彈之時間非長，兼衡被告所持有之毒品、槍 彈數量多寡暨其素行、犯罪動機、目的、手法、智識程度 等一切情狀，就被告所犯各罪，分別量處如原判決附表一 所示之刑，並定應執行刑為有期徒刑4 年2 月，其認定事 實、適用法律及量刑，均為妥適。且被告前有多次違反毒 品危害防制條例案件，分別經法院判刑確定，均已執行完 畢，此有本院被告前案紀錄表在卷可徵。被告復再犯本案 ，並扣得純質淨重達217.49公克之甲基安非他命，欲販賣 毒品予他人，足見其於各次違反毒品危害防制條例案件後 並未深自檢討，所為非但增加毒品在社會流通之危險性， 並對國民健康及社會秩序均已造成具體危害。衡諸原審對 被告所犯示各次施用毒品及販賣毒品犯行，均依累犯規定 加重其刑，並各依刑法第62條自首、第25條第2 項未遂犯 之規定，及毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其 刑，就施用毒品部分各處有期徒刑1年2月、1年、9月，販 賣二級毒品未遂部分，處有期徒刑2年6月，已屬低度量刑 ，並無量刑輕重失衡，顯然過重情形。被告上訴意旨認原 判決此部分之量刑過重云云，並無理由。
⒉原審判決於事實欄三（一）論述被告於106 年8 月23日下 午2 時許，在本案居所施用甲基安非他命1 次（見原判決 第3 頁第2 至6 行），惟於理由欄及附表一之主文欄，均 未就此部分為論罪科刑，係屬漏未判決，應由原審為補充 判決，併此敘明。
⒊綜上所述，被告上訴指摘原判決關於施用第一級毒品（3 罪）、販賣第二級毒品未遂之量刑過重，為無理由，應予 駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373 條、第368 條，判決如主文。本案經檢察官李芷琪提起公訴，檢察官許鈺茹到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 10 月 30 日
刑事第二庭 審判長法 官 周盈文
法 官 郭豫珍
法 官 簡志龍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳靜雅
中 華 民 國 107 年 10 月 30 日
附件:
臺灣新北地方法院刑事判決 106年度訴字第1116號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 乙○○ 男 35歲（民國00年0月00日生） 身分證統一編號：Z000000000號
住新北市○○區○○街000○0號
（現於法務部矯正署臺北監獄臺北分監執
行中）
選任辯護人 黃博彥律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（106 年度毒偵字第6169號、106 年度毒偵字第7017號、106 年度毒偵字第7844號、106 年度偵字第26419 號），本院判決如下： 主 文
乙○○犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之刑，並分別諭知如附表一所示之沒收。應執行有期徒刑肆年貳月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。 事 實
一、乙○○明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例 所列管第一級毒品、第二級毒品，不得非法持有及施用，竟 基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯 意，分別為下列犯行：
㈠於民國106 年7 月4 日晚間9 時許，在新北市○○區○○街 000 ○0 號住處內，將海洛因及甲基安非他命一併置入玻璃 球燒烤，以吸食煙霧之方式同時施用海洛因及甲基安非他命 1 次。嗣於翌（5 ）日凌晨0 時10分許，為警在新北市板橋 區大漢橋機車道下橋處實施臨檢，發現乙○○騎乘之車牌號 碼000-0000號普通重型機車形跡可疑而予以盤查，經警徵得 乙○○同意執行搜索，當場自其隨身攜帶之提包內扣得施用 剩餘之海洛因1 包（淨重0.0269公克，驗餘淨重0.0247公克 ）、甲基安非他命2 包（合計淨重3.3034公克，驗餘淨重3. 2996公克），復經警採集其尿液送驗結果，呈嗎啡、可待因 、安非他命及甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。 ㈡於106 年7 月27日下午某時，在新北市○○區○○街000 ○ 0 號住處內，以將海洛因及甲基安非他命摻入香菸後點燃吸 食煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1 次。嗣於 翌（28）日上午5 時10分許，在新北市板橋區新興橋機車道 （樹林往板橋方向）因形跡可疑為警攔查，其於上開施用第 一級毒品犯行尚未被有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺前 ，即主動自褲袋內取出海洛因1 包交予警方扣案，員警隨後 亦在乙○○隨身包包內扣得另1 包第一級毒品海洛因（合計
淨重1.5505公克，驗餘淨重1.5477公克）及殘渣袋1 只，乙 ○○並於警詢時坦承有施用第一級毒品之犯行，其尿液檢驗 結果呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應， 而查悉上情。
二、乙○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、具有殺傷力 之子彈，分別為槍砲彈藥刀械管制條例公告列管之槍枝、彈 藥，非經中央主管機關許可，不得無故持有，竟仍基於非法 持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、具有殺傷力之子彈 之犯意，於106 年7 月下旬某日，在新北市○○區○○路28 號「Mega City 板橋大遠百」1 樓，以新臺幣（下同）3 萬 元之價格，向真實姓名年籍不詳之成年人購得如附表二編號 10所示具有殺傷力之改造手槍1 枝及附表二編號11、12所示 之子彈20顆（其中制式子彈2 顆及非制式子彈14顆具有殺傷 力，起訴書將非制式子彈部分誤載為「2 顆」，業經公訴檢 察官更正），其後即未經許可而持有上開具殺傷力之槍枝及 子彈。
三、乙○○明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例 所列管第一級毒品、第二級毒品，不得非法持有、施用及販 賣，竟分別為以下犯行：
㈠意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於10 6 年8 月23日上午9 、10時許，在新北市○○區○○路○段 000 號地下1 樓之球記撞球館內，以10萬元之價格向真實姓 名年籍不詳、綽號「阿龍」之成年男子，販入純質淨重達20 公克以上之甲基安非他命11包，欲伺機販賣予不特定之人以 牟利，「阿龍」另贈送海洛因1 包予乙○○。乙○○隨即於 同日下午2 時許，在其新北市○○區○○路000 巷0 號4 樓 居所內，自上揭從「阿龍」處購得之甲基安非他命中取出1 次施用數量之甲基安非他命，以置入玻璃球內燒烤產生煙霧 之方式，施用甲基安非他命1 次。
㈡另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於同日下午3 時許， 在上開居所內，自上揭從「阿龍」處受贈取得之海洛因中取 用1 次施用之數量，以摻入香菸內點燃吸食其煙霧之方式， 施用海洛因1 次。嗣於同日下午4 時30分許，乙○○自上開 居處攜帶如附表二編號5 所示之甲基安非他命5 包外出欲與 買家交易之際，因其形跡可疑為警盤查而當場查獲，並扣得 上開甲基安非他命5 包，員警復經乙○○同意後，於同日下 午5 時許至其上開居所執行搜索，扣得如附表二編號6 至13 所示之物，並經其同意採集尿液檢體送驗，鑑驗結果呈嗎啡 、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，而查悉事實 欄二、三所示犯行。
四、案經新北市政府警察局海山分局、新北市政府警察局板橋分 局、新北市政府警察局土城分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告及選任辯護人主張扣案改造手槍及子彈乃違法搜索取得 ，故該等證據及其衍生證據無證據能力。然查： ㈠按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票， 刑事訴訟法第131 條之1 定有明文。所謂「自願性同意」， 係以執行人員於執行搜索前應出示證件，查明受搜索人有無 同意之權限，並應將其同意之意旨記載於筆錄，由受搜索人 簽名或出具書面表明同意之旨為程序規範，並以一般意識健 全具有是非辨別能力之人，因搜索人員之出示證件表明身分 與來意，均得以理解或意識到搜索之意思及效果，而有參與 該訴訟程序及表達意見之機會，可以自我決定選擇同意或拒 絕，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他公權力之不當施 壓所為之同意為其實質要件。自願性同意之搜索，不以有「 相當理由」為必要；被搜索人之同意是否出於自願，應依案 件之具體情況包括徵求同意之地點、徵求同意之方式、同意 者主觀意識之強弱、教育程度、智商等內、外在一切情況為 綜合判斷其自願性（最高法院100 年度台上第376 號判決意 旨參照）。又刑事訴訟法第131 條之1 所稱之「同意搜索」 ，應經受搜索人出於自願性同意，此所謂「自願性」同意， 係指同意必須出於同意人之自願，非出自於明示、暗示之強 暴、脅迫。法院對於證據取得係出於同意搜索時，自應審查 同意之人是否具同意權限，有無將同意意旨記載於筆錄由受 搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應綜合一切情狀包 括徵求同意之地點、徵求同意之方式是否自然而非具威脅性 、警察所展現之武力是否暗示不得拒絕同意、拒絕警察之請 求後警察是否仍重複不斷徵求同意、同意者主觀意識之強弱 、年齡、種族、性別、教育水準、智商、自主之意志是否已 為執行搜索之人所屈服等加以審酌（最高法院99年度台上字 第4117號、94年度台上字第1361號判決意旨參照）。 ㈡就本案員警於106 年8 月23日查獲及搜索被告清水路居所之 經過，業據證人即查獲員警張志成於本院審理時證稱：當下 我巡邏經過巷子，看到有一個行跡可疑男子即被告，那時覺 得被告很面熟，因被告在同年6 月份時曾被我查獲過一次， 又是毒品列管人口，所以我與另一位同事甲○○就騎機車過 去，當下我盤查詢問被告後，確定他是乙○○，我就詢問被 告身上有無違禁品，被告也很配合地從口袋拿一小包毒品出
來，但因當時被告身上還有一個包包，我又問被告包包內有 無違禁品，並請被告打開包包，被告就打開包包，發現裡面 還有4 大包違禁品，至於臺灣新北地方檢察署106 年度偵字 第26419 號卷〈下稱偵卷〉第31頁之自願搜索同意書（按： 指搜索被告身體及隨身包包之自願搜索同意書）是要搜索被 告時，在被告住處樓下，由被告在現場簽的。當我們發現4 大包毒品後，就以現行犯立刻逮捕被告、將被告前銬。當時 我們曾詢問被告這些毒品做何用途，被告說單純吸食，單純 持有而已。後來會到被告住處內搜索是因那時我看他從1 間 4 樓出租套房下來，我就詢問被告是否住那個套房，剛開始 被告否認，後來我又問被告「我是看你從樓上下來」，且因 被告機車鑰匙上有套房鑰匙及磁扣，故我再次詢問被告是不 是住樓上，被告才坦承住在該套房。當時我還問被告「你就 住樓上為什麼要否認，你套房內是不是還有其他的違禁品」 等語，當時被告在樓下時也坦承樓上有毒品，我就對被告說 不然就帶我們警方上去查看，被告也同意。我帶被告上去4 樓後，4 樓分租套房鐵門磁扣是由被告自己開的，後來要進 去套房時，我問被告到底住哪一間，被告就指最裡面那間， 進入套房當時我將鑰匙拿給被告，是被告自己拿鑰匙去打開 住屋處的門，偵卷41頁之自願受搜索同意書（按：指搜索新 北市○○區○○路000 巷0 號4 樓被告居處之自願搜索同意 書）是要進去時，當時被告很明確跟我說第一個櫃子裡面還 有放毒品，我們就當場讓被告簽，而因被告同意我們進去所 以才開門進去。進去後我問被告毒品放在哪裡，被告就很明 確指說毒品放在本院卷第182 頁、184 頁床旁三層櫃的第一 層櫃子。我們打開抽屜時，被告就說毒品在裡面，本院卷第 182 頁照片所示就是查到另6 包甲基安非他命之情形，三層 櫃旁邊那個衣櫥就是查到槍枝之衣櫥，因那個衣櫥不算很高 ，我起身轉頭看就看到該衣櫃上方有一個藍色小袋子（按： 如本院卷第184 頁照片所示），我問被告這個這個藍色小包 包裡面是什麼？是不是槍？除毒品以外還有沒有其他違禁品 ？一開始被告說不是，沒有其他違禁品只有毒品，當時我邊 拿下來邊問被告，並沒有直接打開來看，而因那包包是軟的 ，一摸就有槍形而且很重，所以我才問被告裡面是不是槍， 被告就沉默下來，我再問裡面是不是槍？被告才點頭並坦承 說「對裡面是槍」。然後我們就打開那藍色小包包，一看裡 面就是一支改造手槍及20發子彈，過程大概是這樣子。搜到 槍枝及毒品後我們問被告都沒有了嗎？他說真的都沒有了， 我們就相信他，也就沒再看其他東西。查獲當天被告的意識 狀況很清楚，當下他都沒有藥癮發作之情形等語明確（見本
院第237 至250 頁），並有自願受搜索同意書2 份、警員甲 ○○職務報告及錄影擷取照片7 幀等件在卷可參（見偵卷第 31頁、41頁，本院卷第180 至188 頁）。是由上開被告當場 於自願受搜索同意書上簽名、自行拿磁扣及鑰匙帶同員警進 入其居處等情節觀之，足見本件員警係取得被告同意後始進 行搜索，顯無強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他公權力之不當 施壓被告同意搜索之情事，參以被告於警詢、偵訊及本院羈 押訊問時均未曾主張警方有違法搜索之情事，則被告於本院 準備程序及審理時始辯稱搜索不合法云云，難認有據。準此 ，足認本件扣案之改造手槍、子彈及衍生證據，係經合法搜 索程序所取得，自具有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分 別定有明文。本判決其餘引用被告以外之人於審判外之陳述 ，雖屬傳聞證據，然被告及辯護人於本院審理時對其餘供述 證據均不爭執其證據能力，亦未於本院言詞辯論終結前以言 詞或書狀聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無 違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當 ，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項之規定，認前揭證據資 料均有證據能力。
三、其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證 據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依同法第158 條之4 規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠事實欄一、㈠㈡及三、㈡施用毒品部分：
⒈上開事實，業據被告於警詢、偵訊、本院審理時坦承不諱（ 見臺灣新北地方檢察署106 年度毒偵字第6169號卷〈下稱毒 偵6169號卷〉第7 頁、53頁，106 年度毒偵字第7017號卷〈 下稱毒偵7017號卷〉第6 頁、53頁反面，106 年度毒偵字第 7844號卷〈下稱毒偵7844號卷〉第4 頁反面、52頁，本院卷 第162 、235 、263 頁），且被告為警查獲後所採集之尿液 檢體，經送台灣檢驗科技股份有限公司以氣相層析質譜儀法 鑑定結果，確均呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡及可待因
陽性反應，有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢 體編號對照表3 份、新北市政府警察局海山分局尿液檢體採 證同意書、新北市政府警察局海山分局偵辦刑案採驗尿液委 驗同意單、勘察採證同意書、尿液調驗自願同意書、臺灣檢 驗科技股份有限公司分別於106 年7 月25日、106 年8 月11 日、106 年9 月7 日出具之濫用藥物檢驗報告各1 份在卷可 憑（見毒偵6169號卷第18頁至20頁、56頁，毒偵7017號卷第 21至22、56頁，毒偵7844號卷第24頁、25頁、62、71頁）， 而扣案如附表二編號1 至3 、7 所示之物，經囑託臺北榮民 總醫院鑑定結果，分別檢出海洛因及甲基安非他命成分（鑑 定內容詳如附表二「鑑定結果」欄所示），有臺北榮民總醫 院106 年8 月22日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書 、臺北榮民總醫院106 年9 月8 日北榮毒鑑字第C0000000號 毒品成分鑑定書、臺北榮民總醫院106 年9 月28日北榮毒鑑 字第C0000000號毒品成分鑑定書在卷可佐（見毒偵6169號卷 第59頁、毒偵7017號卷第61頁、毒偵7844號卷第66頁），足 認被告前開自白與事實相符，堪以採信。
⒉按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯第10 條之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第 2 項定有明文。又倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰 ，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初 犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合 於「5 年後再犯」之規定；且因已於「5 年內再犯」，顯見 其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其 實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院96年度台非字第 236 號判決意旨、97年度第5 次刑事庭會議決議參照）。查 被告乙○○前因施用毒品案件，經本院以90年度毒聲字第40 88號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於90年 11月23日釋放出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以 90年度毒偵字第3487、4201號為不起訴處分確定。又於觀察 、勒戒執行完畢釋放後，5 年內因施用毒品案件，經本院以 91年度毒聲字第1879號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用 毒品傾向，復經本院以裁定令入戒治處所施以強制戒治，於 92年5 月28日因停止戒治處分出所，所餘戒治期間付保護管 束，迄於92年10月14日期滿未經撤銷，視為強制戒治執行完 畢，該次施用毒品之犯行，並經本院以91年度板簡字第1938 號判決判處有期徒刑6 月確定，此有臺灣高等法院被告前案 紀錄表在卷可稽。揆諸上揭規定，被告所為本件施用第二級 毒品犯行，並無「初犯」規定之適用，亦非屬毒品危害防制 條例第20條第3 項所規定之「5 年後再犯」之情形，自無須
先行觀察、勒戒或強制戒治，應依毒品危害防制條例第23條 第2 項規定，追訴處罰之。
㈡事實欄二未經許可持有具殺傷力槍彈部分：
上開事實，業據被告於警詢、偵訊、本院羈押訊問、本院審 理時坦承不諱（見偵卷第15頁、123 頁、129 頁、136 頁， 本院卷第235 、263 頁），並有新北市政府警察局土城分局 扣押筆錄、扣押物品目錄表、新北市政府警察局槍枝初步檢 視報告表、被告涉嫌毒品、槍砲等案照片1 張在卷可稽（見 偵卷第43頁至第47頁、59頁至64頁、71頁），復有如附表二 編號10至12所示之物扣案足資佐證。又本案扣案槍、彈經送 內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認如附表二編號10至12 所示改造槍枝1 支、制式子彈2 顆及其中非制式子彈14顆， 確具有殺傷力（鑑定結果如附表二「鑑定結果」欄所示）， 有內政部警政署刑事警察局106 年10月5 日刑鑑字第106008 5967號鑑定書及所附相片、內政部警政署刑事警察局107 年 3 月2 日刑鑑字第1070009630號函在卷可考（見偵卷第181 頁至第188 頁，本院卷第110 頁），足認被告前開任意性自 白核與事實相符，堪予採信。
㈢事實欄三、㈠販賣第二級毒品未遂部分：
上開事實，業據被告於警詢、偵訊、羈押訊問、本院審理時 坦承不諱（見偵卷第14、22、123 、125 、129 、136 、13 7 ，本院卷235 、263 頁），並有新北市政府警察局土城分 局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、被告涉嫌毒品槍砲等案 照片、手機內容擷取照片等件在卷可稽（見偵卷第33至57頁 、71至86頁），復有如附表二編號5 、6 、13所示之物扣案 可佐。又扣案如附表二編號5 、6 所示之甲基安非他命11包 送往鑑定結果，檢出甲基安非他命成分（鑑定結果如附表二 「鑑定結果」欄所示），有內政部警政署刑事警察局106 年 9 月19日刑鑑字第1060085493號鑑定書1 份附卷可參（見毒 偵7844號卷第64頁），足認被告之任意性自白均與事證相符 ，堪以採信。
㈣綜上所述，本件事證已臻明確，被告犯行均堪認定，應依法 論科。
二、論罪科刑：
㈠論罪：
⒈事實欄一、㈠㈡及事實欄三、㈡部分：
⑴按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第 2 項第1 款所規定之第一級毒品及同條項第2 款所規定之第 二級毒品，禁止持有及施用。是核被告如事實欄一、㈠㈡所 為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項之施用
第一級、第二級毒品罪；事實欄三、㈡所為，係犯毒品危害 防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。被告持有第一 、二級毒品進而施用，其持有之低度行為均為施用之高度行 為所吸收，不另論罪。
⑵被告如事實欄一、㈠㈡所示同時施用第一級毒品海洛因及第 二級毒品甲基安非他命犯行，係一行為觸犯2 罪名，為想像 競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之施用第一級毒品 罪處斷。公訴意旨雖認上開施用第一、二級毒品2 罪間，犯 意各別，行為互殊，應予分論併罰云云，惟被告於本院審理 時就其以燒烤玻璃球吸食煙霧、摻入香菸後抽菸之方式混合 施用海洛因及甲基安非他命一節供述明確（見本院卷第235 頁），且無積極證據足認被告確係分別施用，尚難認係屬數 行為而構成數罪，起訴書認被告此部分所犯應予數罪併罰， 尚有未恰。
⒉就事實欄二部分：
⑴核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未 經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪、同條例第 12條第4 項之未經許可持有子彈罪。
⑵按持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有，罪已成立， 但其完結須繼續至持有行為終了時為止，均論為一罪，故被 告自持有本案改造槍枝、子彈起至查獲之日止，持有前揭槍 枝及子彈之行為，具有行為繼續之性質，為繼續犯，應分別 論以單純一罪。
⑶被告於同時、地自真實姓名年籍不詳之成年人處取得具殺傷 力之改造手槍及具殺傷力之子彈並持有之，係以一行為，同 時觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定， 從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪 處斷。
⒊事實欄三、㈠犯行部分：
⑴按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所 規定之販賣罪，類皆為1.意圖營利而販入，2.意圖營利而販 入並賣出，3.基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利 而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即 為前述1.、2.販賣罪之著手，至於3.之情形，則以另行起意 販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯 意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴 標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之 目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非 以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均 與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競
合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪 而已，並非不處罰（最高法院101 年度第10次刑事庭會議決 議參照）。查甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所明定之第二級毒品。是核被告意圖營利販入甲基 安非他命，惟未及賣出即遭查獲之行為，係犯毒品危害防制 條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。其因 意圖販賣而持有第二級毒品之行為，與販賣第二級毒品未遂 罪間，有法條競合關係，應擇較重之販賣第二級毒品未遂罪 論處。
⑵次按實務上針對罪數問題所建立之吸收犯理論中，所謂「高 度行為吸收低度行為」係基於法益侵害之觀點，認為當高度 行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯；而 98年5 月20日修正並於同年11月20日施行之毒品危害防制條 例第11條，既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別 論處，可見立法者有意以持有毒品數量區別行為不法內涵高 低，縱令施用毒品行為人係為供個人施用而持有毒品，如其 持有毒品數量已經符合毒品危害防制條例第11條第3 至6 項 所規範者，則持有毒品不法內涵已非施用毒品前後零星持有 毒品所得涵蓋，應認持有法定數量以上毒品之行為屬重度行 為吸收施用毒品之輕度行為。查被告於前揭時、地所取得持