臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第2362號
上 訴 人
即 被 告 林冠志
選任辯護人 法扶律師陳詩文
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹
地方法院107年度訴字第3號，中華民國107年5月21日第一審判決
（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署106年度偵字第2721號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○明知愷他命（ketamine）及內含有第三級毒品氯甲基 卡西酮成分之神仙水，均係毒品危害防制條例第2條第2項第 3款所規範之第三級毒品，依法不得販賣、持有，於民國106 年3月7日，在桃園市中壢區某KTV店內，向真實姓名年籍不 詳之成年男子，以神仙水每瓶新臺幣（下同）300元、愷他 命每包700元之價格，同時購買神仙水10瓶及愷他命3包後， 嗣竟基於意圖營利而販賣第三級毒品之犯意，於106年3月8 日上午11時許起，使用其所有持用0000000000門號手機上網 ，於微信通訊軟體之「新竹-竹北-新豐專屬聊…（455人） 」、「大新竹區速度優質…（103人）」、「（新）新竹聊 天市（499人）」、「新竹區可廣支援…（366人）」、「新 竹縣市支援版（65人）」、「警用頻道支援版（147人）」 、「可廣FREE北中南SOS找人…（427人）」、「18北…（ 186人）」、「新竹支援版（安全第一）（75人）」等社團 群組內，傳送「新竹地區，漂亮優質大學生(指愷他命)，香 水味夠重，保證不打槍。渴了嗎？Play boy water(指神仙 水)，舒服，有感，又好睡」等文字訊息，欲伺機出售予不 特定人以賺取差價牟利。嗣因員警吳詮彬接獲線報而對甲○ ○駕駛之車牌號碼000-0000自用小客車進行跟車，續於106 年3月8日下午1時55分許，甲○○駕駛上開小客車停在新竹 縣○○鄉○○路000號前，員警吳詮彬即上前對之進行盤查 ，經甲○○同意後執行搜索，在上開小客車上、甲○○所有 之包包內查獲神仙水9瓶(另有1瓶遭甲○○打破而未能扣案) 、愷他命3包及電子磅秤1台，始悉上情，致甲○○未及將第 三級毒品愷他命及神仙水售出而未遂。
二、案經新竹市警察局第二分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於警詢、偵 訊、原審、本院中所為不利於己之陳述，並無出於強暴、脅 迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法， 亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定 而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認 均有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明 文。又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人 對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同 意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法 院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備 刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆 諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據 ，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時， 法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大 適用之立場；蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形 ，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我 國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限 制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（ 最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。本判決 下述所引用之供述及非供述證據，均經本院依法踐行調查證 據程序，檢察官、被告及其辯護人均同意做為證據（本院卷 第99至107頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚 無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據 應屬適當，依照前開說明，認該等證據均有證據能力。貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠前揭事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦 承不諱（偵卷第4至6、36至37、58至60頁，原審卷第44頁至 48頁，本院卷第108至109頁），並經證人吳詮彬於本院證述
明確（本院卷第100至103頁），復有新竹市警察局第二分局 搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各乙份、查獲現場及扣案物 品照片19張、被告之手機ＡＰＰ微信通訊軟體翻拍照片19張 在卷可憑（偵卷第7至26頁）。又扣案疑似第三級毒品之神 仙水9瓶，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗，其鑑驗結果 為：編號4至12，以氣相層析/質譜分析法及核磁共振分析法 ，隨機抽取編號8鑑定，檢出第三級毒品氯甲基卡西酮成分 ，純度約3％，依據抽測純度值，推估編號4至12均含氯甲基 卡西酮之驗前總純質淨重約2.65公克；扣案疑似第三級毒品 之愷他命3包，經送衛生福利部草屯療養院鑑驗，其鑑驗結 果為：編號1至3，以化學呈色法及氣相層析質譜法（GC/MS ），隨機抽取編號3鑑定，檢出第三級毒品愷他命成分等情 ，有內政部警政署刑事警察局106年5月11日刑鑑字第106003 5555號鑑定書、衛生福利部草屯療養院106年3月28日草療鑑 字第1060300388號鑑驗書各乙份附卷可稽（偵卷第51至第52 頁），足認被告之任意性自白核與事實相符，應堪採信。 ㈡查販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售 通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次 買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對 行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供 述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論 。另販賣者於分裝時，亦可因純度之調配、分量之增減，得 從價差、量差或純度以謀取利潤。故販賣之利得，除行為人 坦承其買、賣之差價，或扣得販入、賣出之帳冊可資比對外 ，委難察得實情。販毒之人從價差、量差或純度中牟利方式 雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證， 足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚 難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭 重典，飾辭否認者反得僥倖而失情理之平。再參酌毒品之交 易為政府懸為嚴予取締之犯罪，苟無有利可圖，應無甘冒被 查緝法辦論處重刑之危險，平白無端且無償為該買賣之行為 。經查，被告於本院審理時自承：「於106年3月7日，我在 桃園市中壢區的某ＫＴＶ內，以每瓶新臺幣300元之價格購 入神仙水10瓶，以及以每包700元之價格購入愷他命3包。電 子磅秤是對方當場秤給我看並且送給我的。該電子磅秤的用 途是如果有人跟我買，我想要當場秤重給對方看。」等語明 確（本院卷第108頁）；復參酌被告於原審時自承：「（問 ：後來打算賣出去的費用神仙水1瓶是4、500元，愷他命是 900元嗎？）是」、「（問：後來在『WeChat』通訊軟體有 刊登如起訴書所載之廣告內容想要伺機出售而牟利嗎？）是
。但是後來沒有賣出去。」等語明確（原審卷第47頁至背面 ），顯見被告欲以賺取「價差」的方式牟利，是被告有營利 之意圖甚明。
㈢綜上說明，本案被告販賣第三級毒品愷他命及含有第三級毒 品氯甲基卡西酮成分之神仙水之未遂犯行，事證明確，洵堪 認定，應予依法論科。
二、論罪之說明
㈠被告利用手機登入微信通訊軟體後於上開群組內，傳送上開 文字訊息，隱諱含有販賣毒品之內容，欲向不特定人兜售， 惟尚未賣出前，即為警查獲，是被告應僅成立販賣毒品未遂 罪。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。被告販賣前持有第三級毒品尚 未達純度淨重20公克以上，自無為販賣之高度行為所吸收， 不另論罪之問題(最高法院97年度台上字第1486號判決意旨 參照)。
㈡按刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或 一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪 者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向 上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防 之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果 。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾 受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而 數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所 宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其 應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行 方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一 罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪 已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用(最高法院104年度 第6次刑事庭會議決議參照)。查被告前①於104年間，因過 失傷害案件，經臺灣南投地方法院以104年度投交簡字第388 號判決判處有期徒刑4月，嗣提起上訴，經臺灣南投地方法 院合議庭以104年度交簡上字第42號判決上訴駁回確定，並 於105年10月25日易科罰金執行完畢；②又於105年間，因妨 害性自主案件，經臺灣新竹地方法院以106年度侵訴字第19 號判決判處有期徒刑6月（共2罪），應執行有期徒刑10月， 嗣提起上訴，經臺灣高等法院以106年度侵上訴字第184號判 決上訴駁回，復提起上訴，經最高法院以106年度台上字第 3440號判決上訴駁回確定；前開①、②案件，再經本院於10 7年3月31日以107年度聲字第981號裁定，定應執行刑為有期 徒刑1年1月確定，此有本院被告前案紀錄表附卷可佐。是被
告前揭①②案件嗣雖經合併定應執行刑，惟前揭①案件已於 105年10月25日易科罰金執行完畢，揆諸前開最高法院決議 意旨，上開各罪嗣雖合併定應執行刑，仍不能推翻被告所犯 係數罪之本質以及上開①案件所宣告之刑業已執行完畢之事 實，自不因嗣後定其執行刑而影響①案件所犯之罪已執行完 畢之事實，進而謂本案無累犯規定之適用。是被告於執行完 畢5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依 刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第四條至第八條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在獎勵犯罪 行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品 查緝，俾收防制毒品危害之效；從而祇須在偵查及審判階段 各有一次以上之自白，不論該被告之自白，係出於自動或被 動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑 。所謂偵查階段之自白，包括被告在偵查輔助機關及檢察官 聲請法院羈押訊問時之自白在內，而審判階段之自白，則以 案件起訴繫屬後在事實審法院任一審級之一次自白，即屬當 之(最高法院100年度台上字第698號判決意旨可資參照)。經 查，被告所為販賣第三級毒品犯行，業據被告於警詢、偵訊 、原審及本院自白犯行在卷（偵卷第4至6、36至37、58至60 頁，原審卷第44頁至48頁，本院卷第108至109頁），符合毒 品危害防制條例第17條第2項偵、審中自白減刑之規定，爰 依該規定減輕其刑，並依法先加(累犯)後減之。 ㈣被告販賣第三級毒品犯行，客觀上雖已著手於販賣行為之實 行，惟尚未將神仙水及愷他命轉售實際交付他人前即為警查 獲，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，依既遂犯之刑 度減輕其刑，並依法先加後遞減之。
㈤辯護意旨又謂：被告主動提供其手機螢幕畫面給予警方，認 被告係在警方尚未發覺被告販賣第三級毒品之犯罪事實前， 主動告知自己有在販賣神仙水、愷他命，應符合自首要件云 云。惟按刑法第62條則規定「刑法第對於未發覺之罪自首而 受裁判者，得減輕其刑。所謂自首，係指對於未被發覺之犯 罪，主動告知係其自己所犯而願意接受裁判，始克當之；所 謂未發覺，乃指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員所發 覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰尚不知者而言；所謂 已發覺，並非以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其人犯罪 無誤為必要，祇須有確切之根據，對其發生嫌疑，將之列為 偵查之對象，即得謂為已發覺；且所謂發覺犯罪事實，祇須 有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概為已足， 無須確知該犯罪事實之真實內容為必要（最高法院72年台上
字第641號判例、78年台上字第4110號、86年度台上字第113 3號、88年度台上字第5927號判決要旨參照）。經查，證人 即查獲員警吳詮彬於本院證稱：我們有接獲線報，是線民跟 我們說有一名男子開著一台自小客車，線民有跟我們講車號 ，線民說該名男子有在販賣愷他命，並說該名男子住在湖口 附近，於是我們就在附近找，結果有找到線民所說的那台車 。接著我們就在那台車子的附近等候，之後我們有跟車，跟 到查緝的地點被告下車，等被告上車後我們就上前盤查被告 ；我們跟被告表明身分，請被告將身分證給我們看，因為我 們看到車上有一個包包，所以就問被告可否將包包打開給我 們看，於是被告就將包包打開，我們發現包包內有神仙水及 愷他命，且在被告打開包包之前，被告沒有自動陳述他有在 販賣愷他命及神仙水；我們已經合理懷疑該名男子有販賣第 三級毒品愷他命等語明確（本院卷第100至103頁）。據上可 知，警方係依據線報供稱有人在販賣第三級毒品愷他命，並 提供該人駕駛之車號等情，因而循線查獲被告，且於被告打 開包包供警查扣愷他命及神仙水前，被告並未主動表明其有 販賣第三級毒品之犯行，嗣警方依據線報確實在被告車上查 扣神仙水、愷他命，斯時警方業已合理懷疑被告有販賣第三 級毒品之犯行，被告卻遲至警詢時始主動提供其透過微信通 訊軟體於各群組內傳送販賣毒品之文字訊息之手機螢幕截圖 ，是揆諸前揭判例判決意旨說明，被告於員警依據線報並於 被告車內查獲上開毒品之前，亦即於被告販賣毒品犯行未被 發覺前，並未主動告知員警其有販賣第三級毒品愷他命及神 仙水之犯行，核與自首之要件未合。辯護意旨稱其符合自首 要件云云，顯有誤會。
㈥辯護意旨另謂：被告犯後坦承犯行，搜索過程配合警方，且 查扣之毒品數量不多，並於售出前即被查獲，請依刑法第59 條酌減其刑云云。惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必 須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情 ，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適 用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其 他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕 其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先 適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕 ，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法 第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號 判決意旨參照）。查被告透過微信通訊軟體，向不特定人散 播販賣毒品訊息，誘使他人吸毒，殘害社會大眾，所生損害 非微；且被告所犯販賣第三級毒品未遂犯行，業經適用毒品
危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項，減輕其刑後 ，最輕刑度已由有期徒刑7年減至有期徒刑1年9月，尚屬罪 刑相當，並無情輕法重之憾，爰不再依刑法第59條規定酌減 其刑，併予敘明。
三、上訴駁回之理由
㈠原審詳予審理後，認被告係犯毒品危害防制條例第4條第6項 、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，並以行為人之責任為基 礎，審酌被告正值青壯，竟視政府反毒政策及宣導如無物， 欠缺法治觀念，意圖營利而販賣毒品供他人施用，其所為販 賣毒品行為將助長施用毒品惡習，並足以使施用者導致精神 障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危 險性，惟念被告犯後坦承犯行，態度尚稱良好，兼衡其欲販 賣毒品之數量非鉅，且本次販賣毒品犯行未得逞，亦尚未獲 利，另考量被告前有工人之工作經歷，暨其犯罪之動機、目 的、手段、品行、生活狀況（警詢自陳家庭經濟狀況為勉持 ）、智識程度為高中畢業等一切情狀，量處有期徒刑1年10 月。另就沒收部分，說明扣案之第三級毒品神仙水9瓶、愷 他命3包確屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收 ；扣案之電子磅秤1台，係供被告為本件犯行所用之物，爰 依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。經核其 採證認事用法均無違誤，量刑亦屬允當，應予維持。 ㈡被告及其辯護人上訴意旨略以：被告應符合刑法第62條自首 減刑之規定，被告已於原審請求依刑法第59條規定酌減其刑 ，原審判決理由皆未予交待說明，顯係對被告有利之證據未 予採納云云。惟查，此部分業經本院逐一指駁說明如前，原 審判決雖未予交待說明，然於判決結果並無影響，由本院予 以補充說明即可。是被告之上訴皆無理由，均應予駁回。 ㈢未扣案之行動電話1支（內含0000000000門號SIM卡1張）， 係被告所有，用以登入微信通訊軟體發送上開販毒訊息之事 實，業據被告於本院供述明確(本院卷第108至109頁)。該手 機及搭配之門號，自屬被告所有供犯本案之罪所用之物無訛 ，雖未扣案，固非不得依毒品危害防制條例第19條第1項規 定沒收之，並依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時追徵其價額。惟該手機及門號除供本 案被告上網登入微信通訊軟體於群組內傳送販毒訊息外，原 即得供一般聯繫之用；又因科技日新月異，遭汰換之隔代行 動電話交易價值大減，此乃市場之常情；被告使用該手機之 時間係106年3月8日，距今已逾一年半，估算折舊以後，對 照被告經原審所量處之有期徒刑1年10月以觀，沒收宣告該 支手機及門號，顯然欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第38條
之2第2項規定意旨，不予宣告沒收、追徵，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官劉怡君提起公訴，檢察官洪家原到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 10 月 25 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 陳文貴
法 官 楊秀枝
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 呂修毅
中 華 民 國 107 年 10 月 25 日