臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第2327號
上 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官郭欣怡
上 訴 人
即 被 告 江淮茵
選任辯護人 陳敬穆律師(法扶律師)
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣宜
蘭地方法院106年度訴字第119號，中華民國107年5月31日第一審
判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署105 年度偵字第6670號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於販賣一級毒品及轉讓禁藥有罪部分（含沒收）撤銷。江淮茵販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年；未扣案之犯罪所得新臺貳仟伍佰元及門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM卡壹張）均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。又販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。主刑部分應執行有期徒刑拾伍年陸月。
其他上訴駁回（即無罪部分）。
事 實
一、江淮茵明知海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例 第2條第2項第1款、第2款所列管之第一級、第二級毒品，不 得非法販賣及持有，且甲基安非他命亦屬藥事法所列管之禁 藥，不得非法轉讓，竟分別基於意圖營利而販賣第一級毒品 海洛因及轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，分別為下列行為：(一)於民國105年3月8日凌晨1、2時許，以其所持有之門號00000 00000 號行動電話（申登人為其時任男友簡志憲）與邱月英 、張訓明使用之門號0000000000號行動電話以簡訊聯繫，約 定第一級毒品海洛因買賣事宜。待議妥後，即於同日凌晨 2 時許，至約定之宜蘭縣○○鎮○○路0段0號邱月英租屋處， 販賣第一級毒品海洛因約0.45 公克與邱月英、張訓明1次， 並收取邱月英、張訓明交付之毒品代價新臺幣（下同）2,50 0元，且同時無償轉讓屬於禁藥之甲基安非他命0.5公克予邱 月英、張訓明1次。
(二)另於105 年3月10日下午2時許，至約定之邱月英上開租屋處 ，販賣第一級毒品海洛因0.45 公克與邱月英、張訓明1次， 並收取邱月英、張訓明交付之毒品代價新臺幣（下同）2,50 0元，且同時無償轉讓屬於禁藥之甲基安非他命0.5公克予邱 月英、張訓明1次。
二、案經宜蘭縣政府警察局三星分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢
察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力部分：
(一)按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結 而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，所謂「 依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法 第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告 發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖 非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉為證人身 分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官 自應依本法第186 條有關具結之規定，命證人供前或供後具 結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力（最高 法院96年度台上字第3527號判決意旨參照）。本件證人邱月 英、張訓明於偵查中依法具結後向檢察官所為之陳述，雖屬 審判外之陳述，然無證據證明前開證人於檢察官偵查中所為 證述有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之1第2項 之規定，應有證據能力。況上訴人即被告江淮茵（下稱被告 ）及辯護人於本院審理程序中復對證人邱月英、張訓明於偵 查中之證言表示無意見（見本院卷第115頁），且上揭證人 之偵查筆錄亦經本院於審判程序中提示、並告以要旨，顯已 踐行合法調查程序，自得作為本案判斷之依據。(二)再按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第 159 條之1 至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同 法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人 之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄 反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證 據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳 聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上 開傳聞證據亦均具有證據能力。本案除上述外，本判決下列 所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述）， 性質上均屬傳聞證據，檢察官、被告及辯護人於本院審理程 序中均表示同意有證據能力（見本院卷第115 頁），且迄本 院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不 得為證據之情形，本院審酌上開證據作成時之情況，認應無
違法或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性， 以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5第2項之 規定，認有證據能力。至本判決其餘所引用之非供述證據， 查無違反法定程序取得之情形，依同法第158條之4規定反面 解釋，亦均認具有證據能力。
二、實體部分：
訊據被告矢口否認有何上開販賣第一級毒品、轉讓禁藥甲基 安非他命之犯行，辯稱：證人邱月英、張訓明是伊前男友簡 志憲的朋友，因為伊不喜歡簡志憲與他們聯絡，有時他們打 電話給簡志憲，伊只是陪同簡志憲去，不清楚邱月英、張訓 明為什麼會說伊轉讓甲基安非他命毒品及販賣海洛因給他們 ，伊沒有販售或轉讓任何毒品給邱月英、張訓明云云。辯護 人則為被告辯護稱：證人邱月英、張訓明2 人均曾證述共同 向被告購買第一級毒品及轉讓甲基安非他命等情，因其等 2 人均為購毒者，其等2 人之陳述彼此不得互為補強證據，且 其等2人之陳述除需無瑕疵可指外，尚須有足以補強其等2人 陳述證據，證人邱月英、張訓明於警詢、偵查及原審審理時 之陳述均有前後重大歧異，復無任何足以補強其陳述與事實 相符之證據，自不能認為本件被告犯罪嫌疑已達毫無合理懷 疑之有罪程度，應為被告無罪之諭知云云。經查：(一)被告於105 年3月8日販賣第一級毒品海洛因及轉讓屬於禁藥 之甲基安非他命予證人邱月英、張訓明之犯行部分〔即如事 實欄一、（一）所示〕：
被告確有於事實欄一、（一）所示時、地，同時販賣海洛因 及轉讓甲基安非他命予證人邱月英、張訓明之事實，業據證 人邱月英、張訓明證稱屬實，並有相關簡訊在卷可稽，分述 如下：
1.證人邱月英於105 年5月3日檢察官偵查中具結證稱：「（經 檢視張訓明的行動電話，105 年3 月8日上午1時45分與門號 0000000000的通話內容『阿妹，你不是說要來嗎？怎麼？路 途遙遠嗎？到現在還沒到，到底有意來嗎等你一個晚上了』 、『剛剛打給哥哥沒通現在過去了』是否知道張訓明跟誰的 對話內容？）就妹仔。」、「（當天情形？）是張訓明要找 江淮茵買海洛因。」、「（當天江淮茵後來有無拿海洛因過 來給張訓明嗎？）有，但時間我沒有記得很清楚，應該是晚 上，這次江淮茵、一樣是拿0.45公克的海洛因過來，我們都 是付現金給她，這次應該算我們兩個一起買海洛因，錢是張 訓明出的。」、「（你在警察局有提到這一天除了拿0.45公 克的海洛因之外，你有向江淮茵要安非他命，江淮茵拿 0.5 公克的安非他命給你們施用，是否實在？）是。」、「（你
們是在電話中跟她要還是她到現場你們才跟她要？）是江淮 茵來我們家時我們才跟她要的。」等語（見他字卷第26頁） 。再於105 年12月20日檢察官偵查時具結證稱：「（警察是 否有查獲張訓明手機在105年3月8日凌晨1時45分有一個簡訊 ，說等了一個晚上，這是妳要向江淮茵購買海洛因的簡訊嗎 ？）應該是。」、「（張訓明的手機是妳的手機嗎？）不是 ，是張訓明打電話的，因為我們二人都一起用的，3月8日這 一次是我跟張訓明一起向江淮茵購買的，錢是張訓明出的， 也是買2,500 元0.45公克海洛因。」、「（這一次是否有跟 江淮茵要安非他命，江淮茵有給妳0.5 公克的安非他命不用 錢的？）是的。」、「（江淮茵過來的時間是否在3月8日凌 晨2 點到？）我不確定，是隔沒多久就來，也是江淮茵拿來 我們純精路的租屋處給我們。」、「（105年3月8日、3月10 日這二次，江淮茵還有免費轉讓安非他命給妳跟張訓明？） 是的。」等語（見偵查卷第26、27頁）。
2.證人張訓明於偵查中具結證稱：「（邱月英說這中間每隔兩 三天就會跟江淮茵買一次海洛因，江淮茵會請邱月英吃安非 他命，有何意見？）沒有意見。」、「（邱月英說剛剛提示 你的簡訊內容，是你的行動電話傳簡訊給江淮茵，要找江淮 茵買海洛因，後來江淮茵在晚上拿0.45公克的海洛因過來， 錢是你出的，有何意見？）這個我忘記了，簡訊不知道是邱 月英傳的還是我的傳的，是要叫江淮茵拿毒品過來。」、「 （江淮茵每次來時，有無其他人跟她一起來？）都是她一個 人來。」、「（你跟江淮茵拿毒品的地點都是在羅東鎮純精 路的租屋處，有無在其他地方過？）沒有在其他地方，都是 在純精路2段，都是江淮茵送過來。」等語（見偵卷第49 頁 ）。
3.證人邱月英上開先後2 次於偵查中所證述確有向被告購買第 一級毒品海洛因及無償自被告處取得甲基安非他命之時間、 地點、價格、交付方式等經過之基本事實均屬一致，且核與 證人張訓明上開證述聯繫毒品交易之過程亦大致相符，而證 人邱月英於原審審理時再次具結證稱：其確有在為警查獲前 向被告購買海洛因，被告亦有無償交付其第二級毒品甲基安 非他命等語（見原審卷第36頁），堪認證人邱月英、張訓明 所證稱被告確有同時販賣海洛因及轉讓甲基安非他命予其等 2人並無矛盾之處。再者，證人張訓明持用之門號000000000 0號行動電話（B），與被告持用、由簡志憲申登之門號0000 000000 號行動電話（A），於105年3月8日上午1時45分許確 有簡訊聯繫，該簡訊內容略以：「B ：阿妹，妳不是說要過 來嗎？怎麼？路途遙遠嗎？到現在還沒有到，到底有要來嗎
？等妳一個晚上了。A ：剛剛打給哥哥沒通現在過去了。」 等語，此有遠傳電信0000000000號電話號碼申辦人個人資料 、張訓明上開手機簡訊翻拍照片（含簡訊內容）在卷可稽（ 見警卷第10、12頁），經核上揭簡訊之對話內容與證人邱月 英、張訓明上揭所述如何與被告聯繫購買第一級毒品海洛因 等情相符，足徵證人邱月英、張訓明確於上開時間、地點以 電話及簡訊與被告聯繫後相約見面，被告亦回覆立即前往會 面，此與一般毒品交易模式並無相違，則證人邱月英、張訓 明上開所述應屬有據。況販毒者為避免遭監聽查緝，電話互 相聯繫時，多避免敘述交易細節，嗣於碰面時直接交易，鮮 有在電話中為明白表述毒品交易之具體內容，雖前揭簡訊內 容並未直接談及毒品交易內容，惟與證人邱月英、張訓明上 開所證述之毒品買賣之常情無違，堪認證人邱月英、張訓明 上開之證述應非虛構，而屬可採。復參以被告於本院審理時 供稱：伊與證人邱月英、張訓明不熟，也無恩怨等語（見本 院卷第119 頁），顯見證人邱月英、張訓明於偵查中當無甘 冒偽證罪之處罰而故意設詞誣陷被告之必要，益徵其2 人上 揭於偵查中一致之證述情節，確屬可採，則被告確有於如事 實欄一、（一）所示時、地，同時販賣2500元代價之海洛因 及轉讓甲基安非他命與證人邱月英、張訓明1 次之事實，即 可認定。至被告雖於警詢及原審審理時辯稱：上開簡訊應該 是簡志憲傳的，伊對這個簡訊沒印象云云，然被告於原審審 理時已供稱：0000000000號行動電話是伊跟簡志憲共用的等 語（見原審卷第91頁），再參以該簡訊傳送之對象為「阿妹 」之人等情，顯見該簡訊通聯對象所示「阿妹」之人應非指 簡志憲，而係指當時綽號為「妹仔」之被告無誤，是被告此 部分所辯，不足採信。
4.被告之辯護人雖為被告辯護稱：證人邱月英於偵查中證稱： 簡訊是張訓明要找江淮茵買海洛因；嗣於原審審理時卻改證 稱：這一通不是我傳的，所以我不是很清楚等語，顯見證人 邱月英對於105 年3月8日簡訊之目的為何，已有前後矛盾之 陳述；再對照證人張訓明於原審審理中證稱：沒有傳過簡訊 給被告，我不會打字等語；其等2 人對於當天該簡訊究竟是 由何人傳送乙節亦有完全相反之陳述，證詞已有嚴重之瑕疵 ，應不可採云云。惟按證人之陳述有部分前後不符，或相互 間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予 以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信 ；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，證人之證 言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與 真實性無礙時，則仍非不得予以採信，此有最高法院74年台
上字第1599號判例足資參照。證人張訓明於偵查中固具結證 稱：簡訊不知道是邱月英傳的還是我傳的，是要叫江淮茵拿 毒品過來等語，而未能確定當日是否係由其傳簡訊予被告， 然證人邱月英於偵查中具結證稱：簡訊是張訓明要找江淮茵 買一級毒品海洛因等語，再對照被告以簡訊回覆稱：「剛剛 打給哥哥沒通現在過去了」之語，則依被告前開簡訊中稱呼 對方「哥哥」之情觀之，顯見被告通話對象係一男子，應認 當日被告係與證人張訓明對話，而非與證人邱月英對話無疑 。又本件既係證人邱月英、張訓明2 人一起向被告洽購海洛 因，且證人邱月英、張訓明就被告確有於上開時、地同時販 賣海洛因及轉讓甲基安非他命1次予其2人之基本事實，既與 客觀事實相符，自足採信，則縱證人張訓明、邱月英上開所 述略有不一，然此應僅係屬細節部分，應無礙於本件犯罪構 成要件事實之認定。從而，本件證人邱月英、張訓明上開一 致之證述情節既有卷附簡訊翻拍照片（含簡訊內容）作為補 強證據，且經相互勾稽後，亦無矛盾之處，應屬可採，既認 定如上，則被告辯護人上開主張，並不足採。
5.又證人張訓明固曾於偵查中證稱：傳簡訊晚上那一天被告沒 有來，到10日早上才來；當日之毒品海洛因係向「小靜」購 買云云，再於原審理時就毒品海洛因交易過程證稱：沒有與 被告聯絡要購買海洛因、忘記該封簡訊、電話都是我女朋友 在用的、沒有傳過簡訊給被告、我不會打字云云，然證人張 訓明此部分所述均與其於105 年6月7日檢察官偵查中具結證 述情節明顯不符，是否可採，已屬有疑，況證人張訓明於10 5 年6月7日檢察官偵查中就被告確有上開販賣第一級毒品海 洛因及轉讓甲基安非他命之情，已具結證述綦詳，且與證人 邱月英之證述情節核屬一致，並有相關簡訊內容在卷可稽， 而屬可採，業如前述，則證人張訓明上開事後於原審審理時 翻異前詞之情，應係事後迴護被告之詞，不足採信。(二)被告於105年3月10日販賣第一級毒品海洛因及轉讓屬於禁藥 之甲基安非他命予證人邱月英、張訓明1 次之犯行部分〔即 如事實欄一、（二）所示〕：
被告確有於事實欄一、（二）所示時、地，同時販賣海洛因 及轉讓甲基安非他命予證人邱月英、張訓明1 次之事實，業 據：
1.證人邱月英先於105年5月3日檢察官偵查中具結證稱：「（ 是否記得最後一次跟江淮茵買毒品的時間地點？）地點是我 羅東的租屋處，時間是今年3 月10日。」、「（為何妳會記 得是3 月10日？）因為我隔天就被抓了。」、「（所以妳在 被抓的前一天跟江淮茵買毒品的數量為何？）一樣是 2,500
元，海洛因0.45公克。」、「（最後這一次江淮茵拿海洛因 給妳時，張訓明有無在場？）有。」、「（妳於105年3月11 日為警查獲時，驗尿結果安非他命跟海洛因都呈陽性反應， 請問這次你所施用的安非他命如何取得？）是3 月10日跟江 淮茵買海洛因時，有跟她要安非他命。」等語（見他字卷第 35、36頁）；再於105 年12月20日檢察官偵查中具結證稱： 「（妳跟張訓明在105年3月11日就被警察捉到？）是的。」 、「（妳跟張訓明在被捉到的前一天，就是105年3月10日下 午2 點有無又跟江淮茵買了0.45公克的海洛因，江淮茵就送 安非他命給妳？）這一天有無送我安非他命我忘記了，但我 們被捉前一天又有買海洛因，也是江淮茵拿到我們純精路的 租屋處給我們。」、「（對張訓明說這一次江淮茵有送他 1 包0.5 公克的安非他命有何意見？）沒有意見，應該是有吧 。」、「（這次是妳跟張訓明一起向江淮茵買海洛因？）是 的，錢應該是張訓明拿給江淮茵的。」等語明確（見偵查卷 第36頁）。
2.證人張訓明於偵查中具結證稱：「（105年3月11日你被警察 查獲，前一天105年3月10日下午2點江淮茵是否有販賣2,500 元的海洛因給你？）有。」、「（當天江淮茵是否又有另外 送你一包0.5 公克的安非他命？）對。」、「（你說這一次 你是跟邱月英一起買來施用的嗎？）是的。」等語（見偵查 卷第47頁）。
3.經核證人邱月英、張訓明上開證稱確有於105年3月11日為警 查獲之前1 天即同年月10日，在上開證人邱月英租處，向被 告購買代價2500元之海洛因及收受被告無償交付屬於禁藥之 甲基安非他命等基本事實均屬一致，且無矛盾之處，難謂有 瑕疵可指。再者，證人邱月英、張訓明於105年3月11日為警 查獲後經採集其等2 人尿液送檢驗結果，確均呈鴉片類（嗎 啡、可待因）、安非他命類（安非他命、甲基安非他命）陽 性反應等情，有慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表及三星 分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄在卷可考（見警 卷第39至41頁），經核與證人邱月英、張訓明上開證述內容 相符。而所謂補強證據，本不以能證明事實之全部為必要， 前揭濫用藥物檢驗報告固不能直接證明被告販毒之事實，惟 與施用毒品者關於相關毒品交易供述具有相當程度之關聯性 ，使一般人無合理懷疑，而得確信其供述為真實，即屬相當 ，又海洛因係嗎啡經化學合成之半人工合成品，其藥（毒） 性高於嗎啡，經吸食或注射入人體，藉由人體代謝系統之新 陳代謝，分解成藥（毒）性較低之嗎啡，由尿液排出人體， 故於尿液以嗎啡成份檢出。且海洛因經注射入人體後，約百
分之80於24小時內自尿液中排出，一般而言，尿液中能否驗 出嗎啡陽性反應，與其投與方式，投與量、個人體質、採尿 時間與檢驗儀器之精密度等諸多因素有關，國外曾有文獻報 導，注射6 毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝嗎啡之平均可檢出 時限約為26小時。另一般人施用第二級毒品甲基安非他命後 採集尿液可得驗出之時間最長不會超過96小時，此經改制前 之行政院衛生署藥物食品檢驗局以81年9月8日（81）藥檢壹 字第0000000 號、81年2月8日（81）藥檢壹字第001156號函 釋明確。顯見證人邱月英、張訓明前揭濫用藥物檢驗報告結 果與證人邱月英、張訓明上開於偵查中經具結之證述內容， 並無矛盾之處，該濫用藥物檢驗報告應足以作為證人邱月英 、張訓明之補強證據，是證人邱月英、張訓明上開於偵查中 一致證稱：在為警查獲前一天，曾一起向被告購買海洛因， 且由被告無償交付甲基安非他命供其等2 人施用等情，應屬 有據，而可採信。再參以被告於本院審理時供稱：伊與證人 邱月英、張訓明不熟，也無恩怨等語（見本院卷第119 頁） ，顯見證人邱月英、張訓明於偵查中當無甘冒偽證罪之處罰 而故意設詞誣陷被告之必要，益徵其2 人上揭於偵查中一致 之證述情節，應非虛構。則被告確有於如事實欄一、（二） 所示時、地，同時販賣2500元代價之海洛因及轉讓甲基安非 他命與證人邱月英、張訓明之事實，即可認定。是被告之辯 護人上開主張就被告於105年3月10日被訴販賣第一級毒品海 洛因及轉讓甲基安非他命犯行部分，除證人邱月英、張訓明 之證述外，並無任何足以補強其陳述與事實相符之證據，應 無從證明被告涉有此部分犯行云云，即不足採。 4.又按證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者 為可採，事實審法院非不可本於經驗法則、論理法則，斟酌 其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述 與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾 ，即認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者， 予以採取，自非證據法則所不許（最高法院104 年度台上字 第329 號判決意旨參照）。因之，證人供述之證據，前後縱 有差異，法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本 於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之 證據，自屬合法。因人之記憶有限，常隨時間之經過而有所 遺忘或缺漏，自不能期待證人刻意記憶犯罪事實所載之各項 細節，證人事後所為回憶難免略有模糊未盡之處，尚不得因 此等細節證述，前後或彼此間稍略不同，遽認其所述全部不 足為採，而採信渠一部分證言時，當然排除其他部分之證言 ，此為法院取捨證據法理上之當然結果。本件證人邱月英雖
於原審審理時就105年3月10日當天究竟有無向被告購買海洛 因乙節證稱已不復記憶云云，另關於是否有轉讓甲基安非他 命部分，證人邱月英於偵查中、原審審理時就上開細節部分 所為之證述有所遺忘，或略有歧異之處，惟縱證人邱月英就 被告上開販賣海洛因、轉讓甲基安非他命之細節部分陳述與 事實略有出入，然依上開所述，證人邱月英於偵查中就被告 確有於上開時、地販賣海洛因1 次、且同時轉讓甲基安非他 命1 次之基本事實，既與證人張訓明之證述一致，且與客觀 事實相符，自可採信，應難僅以證人邱月英因距離案發時間 久遠且囿於自身記憶能力，而於原審審理時就細節部分為與 偵查中略有不一致之證述，即推認證人邱月英上開於偵查中 與事實相符之證述均不可採。是被告辯護人為被告辯護稱： 證人邱月英之證述前後反覆瑕疵，不能作為認定被告有罪之 依據云云，即不足採。
(三)查買賣毒品係我國所禁止之犯罪行為，此為國人所知悉，而 按我國查緝販賣毒品執法甚嚴，對於販賣者尤科以重度刑責 ，又販賣海洛因既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定 價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨 時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是 否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可 能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，除被告 坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，然販賣之人從 價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同 一。本件被告否認有販賣海洛因之犯行，難期如實供承購入 本案海洛因之真實價格，且無從計算出被告販賣之確實利潤 為何，惟依上述推論，其有從中賺取買賣價差牟利之意圖， 應屬合理認定，況被告與證人邱月英、張訓明並無有何特殊 情誼或至親關係，僅為普通朋友關係，被告苟無得利，豈有 甘冒重刑之風險而交付證人邱月英、張訓明海洛因之理，自 難僅因無法確實查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較 ，而遽認被告無營利之意圖。因海洛因量微價高，販賣者率 有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度 刑責而提供毒品海洛因予他人，益徵被告確有販賣海洛因以 營利之意圖甚明。
(四)綜上所述，被告上揭所辯，顯係事後推諉卸責之詞，不足採 信。本件事證明確，被告上開所為販賣第一級毒品及轉讓屬 於禁藥之甲基安他命等犯行均堪認定，應依法論科。三、論罪：
(一)查海洛因屬毒品危害防制條例第2 條第2項第1款所列管之第 一級毒品。又按甲基安非他命雖係毒品危害防制條例第2 條
第2項第2款所列之第二級毒品，但業經行政院衛生署分別以 68 年7月7日衛署藥字第221433號及69年12月8日衛署藥字第 000000號公告列為不准登記藥品及禁止使用在案，復經該署 於75年7月11日以衛署藥字第297627號、79年10月9日以衛署 藥字第904142號重申公告禁止使用，迄未變更，自同屬藥事 法所規範之禁藥，故行為人明知為屬禁藥之甲基安非他命而 轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓 第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83 條第1項之轉讓禁藥罪 ，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（ 規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」 等法理，擇一處斷。而藥事法第83 條第1項轉讓禁藥罪之法 定本刑（7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰 金），較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之 法定本刑（6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰 金）為重，是轉讓甲基安非他命之第二級毒品，除轉讓達一 定數量（依毒品危害防制條例第8條第6項授權訂定之「轉讓 毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1項第2款規定，轉讓第 二級毒品達淨重10公克以上），或成年人對未成年人為轉讓 行為，或明知為懷胎婦女而對之為轉讓行為，依毒品危害防 制條例第8 條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一之特別 規定，而應依各該分則規定加重處罰者外，均應依藥事法第 83條第1項之規定處罰。本案被告於事實欄一、（一）、（ 二）所示時、地轉讓甲基安非他命之數量，既未達於上開應 予加重其刑之數量標準，轉讓之對象證人邱月英、張訓明又 非未成年人或懷胎婦女，揆諸前揭說明，被告上開無償轉讓 甲基安非他命之行為，自應優先適用藥事法第83 條第1項規 定處斷。
(二)核被告所為如事實欄一、（一）、（二）所示之犯行，均係 犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪及藥事 法第83 條第1項之轉讓禁藥罪。被告販賣第一級毒品前而持 有第一級海洛因之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收 ，不另論罪；又持有甲基安非他命之行為與轉讓甲基安非他 命行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依 藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有 甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例 加以處罰（最高法院82年度台上字第4076號、第6613號判決 意旨參照），而藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定 ，故就被告轉讓前之持有甲基安非他命之低度行為，不另處 罰，併予敘明。被告如事實欄一、（一）、（二）所示各次 所為販賣第一級毒品、轉讓禁藥之犯行，均係同時為之，顯
係以一行為觸犯販賣第一級毒品及轉讓禁藥二罪名，為想像 競合犯，應從較重之販賣第一級毒品罪論處，公訴意旨認被 告所為各次同時販賣第一級毒品與轉讓禁藥之犯行，應予分 論併罰，容有未洽，附此敘明。又被告上開所犯2 次販賣第 一級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。(三)減輕事由：
按販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科2 千萬元以下罰金。而販賣第一級毒品之人， 其原因動機不一，犯罪情節亦非必相同，或為大盤毒梟，抑 或屬中、小盤者，甚至僅是吸毒者間為求互通有無之少量交 易所為，是縱同屬販賣第一級毒品之行為，各種販賣行為所 生之危害社會程度自屬有異，然此類犯行之法定最低本刑均 屬一致，難謂盡符事理之平，於此情形，倘依其情狀處以適 切徒刑，即足生懲儆之效，並可達防衛社會之目的者，自非 不可依客觀之犯行與主觀之惡性兩者加以考量其情狀，是否 存有足予憫恕之處，再適用刑法第59條規定酌量減輕其刑， 以求個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被 告所為之販賣第一級毒品犯行僅2次，各次交易金額均為250 0 元，數額非鉅，所販賣毒品之重量約0.45公克之微量，是 其販賣第一級毒品所得與實際販售之重量，較諸販毒之大盤 或中盤者，尚屬零星小額，以其犯罪情節而論，惡性顯不如 專以販賣第一級毒品維生之販毒集團重大，是被告造成社會 整體侵害之程度尚非鉅大，而其所犯之販賣第一級毒品罪為 最輕法定本刑為死刑或無期徒刑之罪，如以上開法定本刑罪 輕度相繩，尚屬情輕法重，衡其犯罪情狀相較於法定之重刑 ，在客觀上咸足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，縱使 量處法定最低刑度之刑，猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定 ，就被告所為販賣第一級毒品之各次犯行，均酌量減輕其刑 。
四、撤銷改判理由及科刑審酌事項〔即被告於105 年3月8日、同 年3 月10日販賣第一級毒品海洛因及轉讓禁藥甲基安非他命 有罪（含沒收）部分〕：
(一)原判決以被告此部分罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。 惟查：1.證據能力，乃證據資料容許為訴訟上證明之資格， 屬證據之形式上資格要件；至證據之證明力，則為證據之憑 信性及對於待證事實之實質上的證明價值。證據資料必須具 有證據能力，容許為訴訟上之證明，並在審判期日合法調查 後，始有證明力可言，而得為法院評價之對象。又被告以外 之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得 作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。而所謂法律
有規定者，即包括同法第159條之1至第159條之5所規定傳聞 證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外之人於審 判外之言詞，即如警詢或檢察官偵查中之言詞為證據時，必 須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證 據能力，並須於判決中具體說明其符合傳聞證據例外可信之 情況及心證理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違 法(最高法院97年度台上字第6879號判決意旨參照)。原判決 理由壹、二依憑證人邱月英、張訓明在偵查中之證詞（見原 判決第4、5、7、8頁），而為不利被告之論據之一。然關於 關於證人邱月英、張訓明在偵查中所為證詞如何具有證據能 力乙節，原判決未為任何說明，逕採為判斷事實之基礎，自 與證據法則有違，並有理由不備之違法。2.有罪判決書所記 載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，必須明確記載 ，然後於理由內敍明認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理 由，使事實與理由互相一致，方為合法。原判決於事實欄就 被告於105年3月8日，係以上開門號0000000000 號行動電話 與證人邱月英、張訓明聯繫販賣第一級毒品海洛因事宜之事 實未予記載（見原判決第1頁），詎於理由中以該行動電話 與證人邱月英、張訓明持用之上開0000000000號行動電話聯 繫之簡訊內容作為不利被告認定之依據，並於主文中就該門 號0000000000號行動電話宣告沒收、追徵，應有主文、事實 及理由不一致之違誤。被告提起上訴，猶執前詞否認犯罪， 雖不足採，業經本院指駁如前，然原判決既有上開可議之處 ，自屬無可維持，應由本院將原判決關於此部分予以撤銷改 判。
(二)爰審酌被告前曾有施用毒品之犯罪紀錄，有本院被告前案紀 錄表1 份在卷可稽，素行非稱良好，又其年值青年，本可期 其守法自重，自食其力，詎竟無視法令禁制，恣意販賣毒品 海洛因、轉讓甲基安非他命供人施用，助長毒品散布流通， 危害社會治安及戕害他人健康，販賣毒品海洛因之時間非長 ，所販賣之對象僅為2 人，交易之數量非鉅，兼衡被告國中 畢業之智識程度、無業、家庭經濟狀況勉持（見被告調查筆 錄受詢問人欄，警卷第1 頁）及被告犯罪之動機、目的、手 段及犯後態度難謂良好等一切情狀，量處如主文第2 項所示 之刑。
(三)定應執行刑：
考量數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當 之考量，並非予以犯罪行為人不當之利益，為一種特別的量 刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一 般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本
身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之 人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相 關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條 第5 款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為 下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量 刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原 則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁 量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當 其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單 純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。是刑法第51條數罪併罰 定執行刑之立法方式，非以累加方式定應執行刑，如以實質 累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不 法內涵，而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告 造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比 方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評 價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。 本院考量被告所犯數罪之行為時間非長，犯罪手法類似，雖 惡性甚重，但如以實質累加之方式定應執行刑，處罰之刑度 恐將超過其行為之不法內涵與罪責程度，爰基於罪責相當之 要求，在上開內、外部性界限範圍內，為適度反應被告整體