臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第2241號
上 訴 人
即 被 告 黃柏豫
選任辯護人 蔡文律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地
方法院107年度訴字第148號，中華民國107年5月24日第一審判決
（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第28009號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
黃柏豫緩刑參年。
事 實
一、黃柏豫明知具有殺傷力之空氣槍，依槍砲彈藥刀械管制條例 第4 條第1 項第1 款及同法第5 款規定，未經中央主管機關 許可，不得持有或販賣，竟於民國102 年間在露天拍賣網站 上以新臺幣（下同）1 萬9,000 元購買具有殺傷力之西班牙 GAMO製NITRO 17型空氣槍1 枝（槍枝管制編號0000000000， 下稱本件空氣槍）及不具有殺傷力之鉛彈1 盒（下稱本件鉛 彈）；嗣於持有狀態中，基於販賣具有殺傷力空氣槍之犯意 ，於104 年1 月間，在不詳地點以電腦設備連結網際網路， 以其申設之「jeep336427」帳號登入露天拍賣網站，在該網 站刊登以1 萬9,800 元出售本件空氣槍及鉛彈之訊息；經臺 中市政府警察局刑事警察大隊員警於106 年8 月31日16時許 執行網路巡邏勤務時發現上開訊息，隨即佯裝買家與黃柏豫 聯繫，相約交易事宜，黃柏豫遂於106 年9 月4 日17時許， 在新北市○○區○○○道0 段000 號，攜帶本件空氣槍及鉛 彈與員警喬裝之買家見面，因而為警查獲，未完成交易而未 遂，並扣得本件空氣槍及鉛彈，始悉上情。
二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣新北地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，
刑事訴訟法第159 條之5 規定甚明，且其適用並不以「不符 前四條之規定」為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會 議決議意旨參照）。查本件認定事實所引用被告黃柏豫以外 之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官 、被告及辯護人於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法 第159 條第1 項不得為證據之情形，本院審酌此等證據作成 時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之 作為證據應屬適當，而認該等證據資料皆有證據能力。至於 本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法 應排除其證據能力之情形，應有證據能力。
二、訊據上訴人即被告就前揭購入本件空氣槍後持有之，及於露 天拍賣網站刊登販售本件空氣槍訊息，嗣與佯裝買家之員警 相約交易事宜，於見面後遭查獲等節，固均供述明確，惟否 認有何非法販賣空氣槍未遂犯行，辯稱：伊不知本件空氣槍 具有殺傷力云云。辯護人則為被告辯稱：被告並無足以判斷 本件空氣槍有無殺傷力之專業知識，且被告將本件空氣槍公 然置放於其經營之正昇汽車商行辦公室內，復將販售訊息刊 登於網站，並與買家約定於上開辦公室見面，可見被告主觀 上不知本件空氣槍為具有殺傷力之違禁品等語。三、經查：
(一)被告於102 年間在露天拍賣網站上以1萬9,000元購買本件空 氣槍及鉛彈，嗣於104年1月間，在不詳地點以電腦設備連結 網際網路，以其申設之「jeep336427」帳號登入露天拍賣網 站，在該網站刊登以1萬9,800元出售本件空氣槍及鉛彈之訊 息，及與佯裝買家之員警聯繫並相約交易事宜，於見面後遭 查獲等節，經被告於警詢、偵訊及審理時供述明確（見偵卷 第14至17、76頁，原審卷第148 頁），並有員警林拱照之職 務報告、臺中市政府警察局刑警大隊扣押筆錄與扣押物品目 錄表、LINE對話紀錄擷圖各1 份、扣案物照片共3 張、露天 拍賣頁面擷圖、露天市集國際資訊股份有限公司106 年12月 4 日函各1 份等在卷可稽（見偵卷第19至27、33至35、37至 37-2、48、90、92頁），均堪認定。(二)本件空氣槍經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認係口 徑4.5mm 空氣槍，為西班牙GAMO製NITRO 17型，槍號為04-1 C -000000-00，以彈簧帶動活塞壓縮氣體為發射動力，經以 鉛彈測試3 次，其中鉛彈（口徑4.5mm 、質量0.622g）最大 發射速度為180.7 公尺／秒，計算其動能為10.1焦耳，換算 其單位面積動能為63.5焦耳／平方公分；又依日本科學警察 研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳／平方公分 ，則足以穿入人體皮肉層，依內政部警政署刑事警察局對活
豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳／平方公分 ，則足以穿入豬隻皮肉層，依美國軍醫總署定義，彈丸撞擊 動能達58呎磅（約為78.6焦耳），則足以使人喪失戰鬥能力 等節，有內政部警政署刑事警察局106 年10月26日刑鑑字第 1060093350號鑑定書1 份在卷可佐（見偵卷第80至85頁）， 足認本件空氣槍確具殺傷力無訛。
(三)被告於警詢時供稱：本件空氣槍可以貫穿鋁罐，自網路購買 時就是如此，其有試打過，可以貫穿鋁罐，如填裝4.5mm 鉛 彈射擊人體，應該可以讓人受傷等語（見偵卷第16、17頁） ，並於審理時陳稱：本件空氣槍要發射要先把槍管往水平方 向對折，會露出孔洞，鉛彈放進去，再把槍管折回，直接扣 板機就可以發射，一次可以裝填一發等語（見原審卷第149 頁），足見被告曾以本件空氣槍實際進行試射，且射出足以 貫穿鋁罐之彈丸，則被告對於本件空氣槍足以傷人乙節，顯 有相當之認識。被告復於審理時稱：其有隔30到40公尺打了 一個鋁罐，鋁罐有倒但沒有破等語（見原審卷第148 頁）， 雖與警詢時稱打穿鋁罐之詞有所出入，然依其所述，本件空 氣槍射出之彈丸既能飛出30至40公尺之遠，復能準確命中目 標，反徵被告知曉本件空氣槍能射出極高動能之彈丸，無需 進一步了解動能之具體數據，主觀上亦可知悉本件空氣槍確 實具有殺傷力。另辯護人雖為被告辯稱：被告並無足以判斷 本件空氣槍有無殺傷力之專業知識等語，然被告既已知悉本 件空氣槍發射之鉛彈可貫穿鋁罐，縱無專業知識，亦可輕易 知悉本件空氣槍可射出足以傷人之彈丸；又辯護人辯稱：被 告將本件空氣槍置於辦公室內，可見被告不知為違禁品等語 ，惟證人洪健倫於審理時明確證以：本件空氣槍係置放於包 裝盒內，從外觀無法知悉為槍等語（見原審卷第145 頁）， 則將本件空氣槍置於辦公室內亦無遭查獲之風險，無從憑以 為有利於被告之認定。至於辯護人另辯稱：如被告知本件空 氣槍具有殺傷力，當無公然將交易訊息刊登於拍賣網站之理 等語，然而拍賣網站並無過濾非法商品之功能，實務上亦多 有心存僥倖而於公開網站上販賣違禁物品之案例，自無從憑 此即置被告因實際試射本件空氣槍，因而知悉本件空氣槍具 有殺傷力之事實於不顧。是辯護人所陳各節，均不足以據為 有利於被告之認定。
(四)證人洪健倫於審理時雖證稱：其覺得本件空氣槍無殺傷力等 語（見原審卷第143 頁），然此純係其個人主觀之判斷，與 被告是否知悉本件空氣槍具有殺傷力一事顯然無關；況證人 洪健倫於審理時亦證稱：其只有看過，沒有測試過（見同上 卷頁），可見其對於被告曾因試射本件空氣槍而得知有殺傷
力一事全無所悉，自無憑證人洪健倫主觀之認知，而為有利 於被告之推論。
(五)綜上，本件事證明確，被告所辯均無足採，其犯行堪以認定 ，應依法論科。
四、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第5 項、第 1 項之非法販賣空氣槍未遂罪。被告自102 年間起至106 年 9 月4 日17時許為警查獲為止持有本件空氣槍之行為，為繼 續犯，自應論以單一之持有行為。惟被告持有空氣槍之低度 行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告於露天 拍賣網站刊登出售訊息，並與佯裝為買家之員警相約見面進 行本件空氣槍之交易，然因為警查獲未完成交易，是被告已 著手販賣之犯罪行為實行而不遂，為未遂犯，依刑法第25條 第2 項之規定，按既遂犯之刑減輕其刑。又被告於警詢、偵 訊及審理時迭稱購入本件空氣槍係供收藏之用，且為籌措汽 車修護零件之費用，始將本件空氣槍出售，並非圖謀藉此獲 取利潤，是其犯罪所生危害非屬重大，被告又無其他違反槍 砲彈藥刀械管制條例之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表1 份附卷可按，堪認本案犯罪情節，尚屬輕微，依槍 砲彈藥刀械管制條例第8 條第6 項規定減輕其刑，並依法遞 減之。
五、原審同此認定，依槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項、第 5 項、第6 項，刑法第11條前段、第25條第2 項之規定，以 行為人之責任為基礎，審酌被告非法販賣具有殺傷力之空氣 槍，雖未查得實際持以為其他犯罪之事證，仍對社會治安造 成潛在威脅，兼衡被告於偵查中坦承犯罪，惟於審理中改口 否認犯行之犯後態度，亞東技術學院車輛工程肄業之智識程 度，現擔任引擎技師，與父母同住，未婚、無子女之生活狀 況，本件空氣槍之殺傷力及所欲販售之價格等一切情狀，量 處如被告黃柏豫犯非法販賣空氣槍未遂罪，處有期徒刑1 年 6 月，併科罰金2 萬元，罰金如易服勞役，以1000元折算1 日；另按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法 第38條第1 項定有明文；查本件空氣槍1 支，經鑑定具有殺 傷力，業如前述，屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，原 審判決依刑法第38條第1 項之規定諭知沒收；又本件鉛彈不 具殺傷力（詳如後述不另為無罪諭知部分），無從認定屬違 禁物，原審判決不宣告沒收。
貳、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告明知供具有殺傷力之空氣槍使用之子彈 ，屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第2 款所列之管制 品，竟於事實欄一所載時間，將本件鉛彈連同本件空氣槍於
露天拍賣網站刊登出售之訊息，而經員警於事實欄一所示時 、地查獲，因認被告另涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第 5 項、第1 項之非法販賣子彈未遂罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第 154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按槍砲彈 藥刀械管制條例所稱彈藥，依該條例第4 條第1 項第2 款規 定，係指同條項第1 款各式槍砲所使用之砲彈、子彈及其他 具有殺傷力或破壞性之各類炸彈、爆裂物而言，故就立法目 的言，若子彈未具上揭各該性質而無危險性，自無管制之必 要。本件鉛彈雖可藉由本件空氣槍之動力發射，而使該空氣 槍具有殺傷力，然不能憑此即認該鉛彈本身亦具有殺傷力或 破壞性而為子彈之一種，此觀之槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款所規定之其他具有殺傷力之各式槍砲，除可 發射子彈外，尚包括可發射金屬在內，即已將子彈與金屬予 以區別可知（最高法院91年度台上字第3459號判決意旨可供 參照）。且本件鉛彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果 ，僅認係鉛彈丸，而未認定具有殺傷力之情，有前引鑑定書 可參，則本件鉛彈並無證據足證具有殺傷力，無從認定屬槍 砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第2 款之彈藥，被告雖於 露天拍賣網站刊登販售本件鉛彈之訊息，亦不構成槍砲彈藥 刀械管制條例第12條第5 項、第1 項之非法販賣子彈未遂罪 ，公訴意旨認此部分構成犯罪，尚有誤解，依法原應就此部 分為被告無罪之諭知，惟此部分縱構成犯罪，亦與上開本院 認定被告有罪之非法販賣空氣槍未遂罪部分有想像競合犯之 裁判上一罪關係，原審判決因此不另為無罪之諭知。參、本院核原審判決認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適。肆、被告收受判決後，不服原審判決，提起本件第二審上訴，其 理由略以：伊前此並不知系爭空氣槍有殺傷力，伊購入時雖 為檢查有無瑕疵，曾於3 、40公尺距離試射，然試射時只能 射倒鋁罐，鋁罐未破；臺中市政府警察局刑事鑑識中心警務 員蕭宇廷等專業鑑識人員出具之「初篩報告表」記載，系爭 扣案槍枝之動力模式乃係以壓縮彈簧帶動活塞壓縮氣體之空 氣槍，而非以火藥為動力之火藥式槍枝，其初篩時並認為系 爭扣案槍枝係使用較監測鋁板硬度較低之鉛彈丸，故而「無 法測試」槍枝情形，足徵縱使由此專業機構之專業鑑識人員 於初篩時亦「無法測試」而判斷系爭空氣槍有無殺傷力，遑 論本件被告既非專業鑑定機關、亦無專業儀器或監測鋁板等 可供測試，究如何能期待其可以知悉系爭扣案之空氣槍具有 所謂之殺傷力，而具有犯罪之故意云云。惟查，本件空氣槍
經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認係口徑4.5mm 空 氣槍，為西班牙GAMO製NITRO 17型，槍號為04-1C-000000-0 0 ，以彈簧帶動活塞壓縮氣體為發射動力，經以鉛彈測試3 次，其中鉛彈（口徑4.5mm 、質量0.622g）最大發射速度為 180.7 公尺／秒，計算其動能為10.1焦耳，換算其單位面積 動能為63.5焦耳／平方公分；又依日本科學警察研究所之研 究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳／平方公分，則足以穿 入人體皮肉層，依內政部警政署刑事警察局對活豬作射擊測 試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳／平方公分，則足以穿 入豬隻皮肉層，依美國軍醫總署定義，彈丸撞擊動能達58呎 磅（約為78.6焦耳），則足以使人喪失戰鬥能力等節，有內 政部警政署刑事警察局106 年10月26日刑鑑字第1060093350 號鑑定書1 份在卷可佐（見偵卷第80至85頁），足認本件空 氣槍確具殺傷力無訛；另被告於警詢時供稱：本件空氣槍可 以貫穿鋁罐，自網路購買時就是如此，其有試打過，可以貫 穿鋁罐，如填裝4.5mm 鉛彈射擊人體，應該可以讓人受傷等 語（見偵卷第16、17頁），並於審理時陳稱：本件空氣槍要 發射要先把槍管往水平方向對折，會露出孔洞，鉛彈放進去 ，再把槍管折回，直接扣板機就可以發射，一次可以裝填一 發等語（見原審卷第149 頁），足見被告曾以本件空氣槍實 際進行試射，且射出足以貫穿鋁罐之彈丸，則被告對於本件 空氣槍足以傷人乙節，顯有相當之認識。本件被告上開之犯 行，其事證已臻明確，業如前述。而原審判決就認定被告有 罪理由所執取捨已多所論述，及說明其憑以認定之依據，經 核與吾人日常生活經驗所得之定則亦無違背，而被告所執上 訴理由，本院尚難採為被告有利認定依據，本件被告上訴並 無理由，應予駁回。
伍、末查被告未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上之刑之宣告，有 本院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第44頁），足見被 告素行尚稱良好，並提出在校各種職能競賽獲獎、研發獲獎 、技術士證照等件（見原審卷第59-105頁），本院審酌被告 一時失慮致罹刑典，於本院表示；伊已經知道錯了不會再犯 等語，被告經此罪刑之宣告後，當知所警惕，而無再犯之虞 ，本院參酌前情因認暫不執行其刑為當，爰依刑法第74條第 1 項第1 款之規定予以宣告緩刑3 年，以啟自新。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，刑法第74條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 10 月 9 日
刑事第十三庭審判長法 官 吳淑惠
法 官 許永煌
法 官 沈宜生
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 林廷佳
中 華 民 國 107 年 10 月 9 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
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