臺灣高等法院刑事判決 107 年度上訴字第2144號
上 訴 人
即 被 告 甘家宏
指定辯護人 公設辯護人王永炫
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法
院107 年度訴字第249 號，中華民國107 年6 月13日第一審判決
（起訴案號：107 年度偵字第4012、7790號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、上訴人即被告甘家宏經本院合法傳喚，無正當理由不到庭， 此部分不待其陳述，為一造辯論判決，合先敘明。經本院審 理結果，認第一審以被告販賣第二級毒品，共4 罪，均累犯 ，各處有期徒刑1 年10月，應執行有期徒刑3 年，並就犯罪 所得為沒收及追徵之諭知。核其認事用法及量刑均無不當， 應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（ 如附件）。
二、被告上訴意旨略以：被告於警詢、偵查與審判中均坦承不諱 ，犯後態度良好。再者，被告亦配合檢察官主動供出毒品上 游之來源，使檢方查獲毒品上游傅昱誠、黃詠璇，是否依毒 品危害防制條例17條第1 、2 項規定，減輕其刑。被告係因 家境與生活狀況，才一時犯錯，請依刑法第59條減刑。原判 決量刑過重，請從輕量刑云云。
三、上訴駁回之理由：
（一）原判決已於理由欄內述明：被告就如原判決附表編號1 至 4 所示販賣第二級毒品犯行，於偵、審中均自白明確，有 毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑之適用。另 被告於警詢及偵訊時即供承其本件販賣之第二級毒品來源 為傅昱誠、黃詠璇，本案因而查獲傅昱誠、黃詠璇等節明 確。且原審函詢臺灣桃園地方檢察署，有無因被告之供述 而查獲上手乙節：據覆：「本件經桃園市政府警察局桃園 分局持續追查，已查獲毒品上手傅昱誠、黃詠璇，本署現 以107 年度偵字第7803號偵辦中，至於周建陽部分則尚未 查獲。」；原審復參酌被告與傅昱誠、黃詠璇間之通訊監 察譯文，堪認其向該2 人購買甲基安非他命期間與原判決 附表編號1 至4 所示販賣期間，確有重疊，而認被告確有 供出毒品來源，並使檢警單位因而查獲其他正犯之情形， 而依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑。上訴 理由雖謂：本案應依毒品危害防制條例第17條第1 、2 項
減輕其刑云云，惟原審既已依毒品危害防制條例第17條第 1 、2 項規定遞減輕其刑，即難認原審判決此部分有何違 誤。
（二）按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀 上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌 過重者，始有其適用。查甲基安非他命於國內流通泛濫， 對社會危害既深且廣，此乃一般普遍大眾皆所週知，被告 竟甘冒重典，於短期間內即有4 次販賣甲基安非他命行為 ，經原判決依毒品危害防制條例第17條第1 、2 項規定對 其所犯4 次販賣第二級毒品罪，予減輕其刑後，難認有何 科以最低度刑仍嫌過重，屬顯可憫恕而應予酌減其刑之特 殊事由，本案尚無適用刑法第59條酌減其刑之必要。上訴 理由謂：本案應依刑法第59條酌減其刑云云，即不可採。（三）量刑之輕重，屬事實審之職權，若已審酌法定事由，並於 法定刑度內量刑，且符合罪刑相當原則，使罰當其罪，即 難指其違法。經查，原判決於量刑時，已以行為人之責任 為基礎，審酌被告為謀個人私利，無視於政府禁令，本於 營利意圖，向上游賣家購入毒品後賣出牟利，所為實有不 該；復考量被告犯後均自白認罪，犯後已有悔改之意；並 斟酌本案販賣毒品之數量非鉅；兼衡被告自述為國中肄業 、無業、家庭經濟狀況，暨考量犯罪之動機、手段、生活 狀況、毒品交易之價格與數量、前科紀錄、素行等一切情 狀，就被告所犯4 罪，各量處有期徒刑1 年10月，並定其 應執行刑3 年，其認定事實、適用法律及量刑，均為妥適 。被告上訴請求從輕量刑云云，並無理由。
（四）綜上，被告上訴指摘各節，均無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第371 條、第373 條、第368 條，判決如主文。
本案經檢察官吳宗憲提起公訴，檢察官許鈺茹到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 10 月 2 日
刑事第二庭 審判長法 官 周盈文
法 官 郭豫珍
法 官 簡志龍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳靜雅
中 華 民 國 107 年 10 月 2 日
附件：
臺灣桃園地方法院刑事判決 107年度訴字第249號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 甘家宏 男 38歲（民國00年0月0日生） 身分證統一編號：Z000000000號
籍設桃園市○○區○○○街000號（桃園
區戶政事務所）
住桃園市○○區○○路000巷0弄00號
居桃園市○○區○○○街0號8樓
（現於法務部矯正署桃園看守所羈押中）
指定辯護人 本院公設辯護人彭詩雯
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第4012號、第7790號），本院判決如下： 主 文
甘家宏犯如附表編號一至四所示之罪，各處如附表編號一至四所示之刑及沒收。應執行有期徒刑參年。
事 實
甘家宏明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法販賣、持有，基於販賣第二級毒品以營利之犯意，分別於附表編號1 至4 所示之時間、地點，以如附表編號1 至4所示之交易經過、數量及價格販賣甲基安非他命予易胡光、易敏勝、洪小玲等人，嗣於民國107 年1 月30日16時許，為警持臺灣桃園地方檢察署檢察官核發之拘票拘獲，進而查悉上情。 理 由
壹、程序事項
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別 定有明文。查本判決所引用被告甘家宏以外之人於審判外之 陳述，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中均同意具有 證據能力（見本院訴字卷㈡第55頁），本院審酌上開證據製 作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且為 證明本案犯罪事實所必要，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，應有證據能力。
二、本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯
性，且核屬書證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經 偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟 法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序，況檢察 官、被告及辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認 均有證據能力。
貳、實體事項
一、認定犯罪事實所憑證據及認定之理由：
㈠如附表編號1 至4 所示之事實，業據被告甘家宏於警詢、偵 訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見107 年度偵字第 4012號卷，下稱4012偵卷，第15-17 頁背面、第18、60 -61 頁，本院訴字卷第58頁），並有如附表所示之購毒者易胡光 、易敏勝、洪小玲於警詢及偵查中之證述（見4012偵卷第26 -27 、29、56-57 、75、77、78、80-81 頁）、指認紀錄表 （4012偵卷第31頁）及各該通訊監察譯文（4012偵卷第63-6 6 頁）及105 年度聲監字第1103號通訊監察書（見106 年度 偵字第7510號卷，下稱7510偵卷，第134 頁、本院訴字卷㈡ 第85-86頁、第69-70頁）在卷可稽。是認被告甘家宏上揭任 意性自白與客觀事實相符，應可採信。參酌被告於準備程序 時亦自陳：販賣毒品予證人易胡光、易敏勝、洪小玲，嗣後 其自行向藥頭購買毒品時，可以較低價格購入，或得以賒欠 方式購買等語（見本院卷第53-54 頁) ，足認被告就販賣毒 品之部分，主觀上確有營利之意圖。足認被告前揭任意性自 白確與事實相符，堪以採信。是本案事證明確，被告如附表 編號1 至4 所示犯行均洵堪認定，應依法論科。二、論罪科刑
㈠核被告甘家宏就附表編號1 至4 所為，均係犯毒品危害防制 條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。
㈡被告於各次販賣第二級毒品甲基安非他命前持有該毒品之低 度行為，均應為其後之各次販賣之高度行為所吸收，均不另 論罪。
㈢被告所犯如附表編號1 至4 之4 罪間，均犯意各別，行為互 殊，應予分論併罰。
㈣被告前因施用毒品案件，經本院以104 年度聲字第1415號裁 定定應執行有期徒刑1 年2 月確定，於105 年5 月29日徒刑 執行完畢；有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其受 有期徒刑執行完畢後，5 年以內各故意再犯附表編號1 至4 有期徒刑以上之罪，均為累犯，除法定本刑無期徒刑部分， 依法不得加重外，均應依刑法第47條第1 項之規定，分別加 重其刑。
㈤被告就如附表編號1 至4 所示販賣第二級毒品犯行，於偵、
審中均自白明確，已如前述，有毒品危害防制條例第17條第 2 項規定減輕其刑之適用。
㈥按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之 罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免 除其刑，同條例第17條第1 項定有明文。考其立法意旨在於 鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效 斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品 來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免 除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被 告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查） 犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而 查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或 共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事（最高法院100 年 度台上字第4787號判決意旨參照）。質言之，被告僅需具體 提供毒品來源之資訊，如姓名、年藉、住居所或其他足資辨 別之特徵，使偵查犯罪之公務員因而對之發動偵查，並查得 該毒品來源者之犯罪，即可減輕或免除其刑（最高法院99年 度台非字第293 號判決意旨參照）。查被告於警詢及偵訊時 即供承其本件販賣之第二級毒品來源為傅昱誠、黃詠璇等節 明確，本案因而查獲傅昱誠、黃詠璇等人，此有桃園市政府 警察局桃園分局107 年3 月20日函暨所附員警彭維君職務報 告、被告107 年3 月20日詢問筆錄及被告與傅昱誠、黃詠璇 間106 年12月間之通訊監察譯文及犯罪嫌疑人指認表在卷可 稽（見4012偵卷第104-112 頁），再經本院函詢臺灣桃園地 方檢察署，有無因被告之供述而查獲上手乙節：據覆：「本 件經桃園市政府警察局桃園分局持續追查，已查獲毒品上手 傅昱誠、黃詠璇，本署現以107 年度偵字第7803號偵辦中， 至於周建陽部分則尚未查獲。」亦有臺灣桃園地方檢察署10 7 年5 月11日函文在卷可佐（見本院卷第59頁），復參酌被 告與傅昱誠、黃詠璇間之通訊監察譯文，堪認其向該2 人購 買甲基安非他命期間與本件如附表編號1 至4 所示販賣期間 ，確有重疊，堪認被告確有供出毒品來源，並使檢警單位因 而查獲其他正犯之情形，應合於毒品危害防制條例第17條第 1 項規定情形。
㈦被告所科之刑有加重（累犯）及減輕（毒品危害防制條例第 17條第2 項、第1 項）之情形，依刑法第71條第1 項、第70 條之規定，先加後減並遞減之。
㈧爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命係第 二級毒品，且於本案所犯販賣第二級毒品犯行之前，已有施 用甲基安非他命之前科紀錄，當知毒癮易染難戒，對身心殘
害至深，竟為謀個人私利，無視於政府制定毒品危害防制條 例杜絕毒品犯罪之禁令，本於營利意圖，向上游賣家購入毒 品後賣出牟利，不僅助長毒品流通，亦戕害吸毒者之身心健 康，敗壞社會風氣，所為實有不該；復考量被告犯後均自白 認罪，且於本案偵查中供出其上游毒品賣家多人，雖非均符 合毒品危害防制條例第17條第1 項所定之「供出毒品來源， 因而查獲」之要件，但其舉發他人涉嫌違反毒品危害防制條 例罪嫌之行為，堪認犯後已有悔改之意；並斟酌本案販賣毒 品之數量非鉅，顯非集團控制者或大盤毒梟；兼衡被告自述 為國中肄業、無業、勉持之家庭經濟狀況，暨考量犯罪之動 機、手段、生活狀況、毒品交易之價格與數量、前科紀錄、 素行等一切情狀，分別量處如附表編號1 至4 主文欄所示之 刑，並定其應執行刑如主文所示。
三、沒收
㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；刑法第38條之1 第 1 項前段、第3 項分別定有明文。查被告就附表編號1 至4 所示販賣第二級毒品犯行，分別實際獲得新臺幣（下同）10 00元、1250元、1000元及1000元；雖未扣案，惟如宣告沒收 ，亦無過苛之情形，仍應在被告上開犯行項下，分別依刑法 第38條之1 第1 項前段、第3 項規定諭知沒收，如全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡被告雖以不詳廠牌行動電話1 支（搭配門號0000000000號及 SIM 卡1 張）與本案購毒者聯繫毒品交易事宜，然該行動電 話並未經扣案，復無證據證明該行動電話現仍存在，且相較 於本案所處之刑，該行動電話之單獨存在欠缺刑法上之重要 性，予以沒收亦無助於沒收制度所欲達成之社會防衛目的， 尚無沒收或追徵之必要，爰依刑法第38條之2 第2 項規定， 不為沒收、追徵之諭知。
㈢扣案之HTC 廠牌行動電話1 支（搭配門號0000000000 含SIM 卡1 張）（見4012偵卷第36頁），被告否認為其本案販賣毒 品所用之物（見本院卷第46頁背面），卷內亦無其他積極證 據可供證明上開扣案物品與本案販賣第二級毒品犯行有何關 聯，爰不予宣告沒收。
本案經檢察官吳宗憲提起公訴，由檢察官王文咨到庭執行職務。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第1項、第2項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。中 華 民 國 107 年 6 月 13 日
刑事第五庭 審判長法 官 呂世文
法 官 陳郁融
法 官 李敬之
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 蕭尹吟
中 華 民 國 107 年 6 月 14 日
附表：
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│編號│時間 │地點 │購毒者│交易經過 │宣告刑 │
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│1 │106 年11│桃園市中壢│易胡光│甘家宏於106 年11月26日下午│甘家宏販賣第二級毒品│
│ │月26日下│區自立五街│ │3 時15分至同日下午3 時21分│，累犯，處有期徒刑壹│
│ │午4時許 │1號旁 │ │間，持用0000000000號行動電│年拾月。未扣案之犯罪│
│ │ │ │ │話與易胡光持用之0000000000│所得新臺幣壹仟元沒收│
│ │ │ │ │號行動電話聯絡交易毒品事宜│，於全部或一部不能沒│
│ │ │ │ │，雙方商議既定，甘家宏即於│收或不宜執行沒收時，│
│ │ │ │ │左列時間、地點，以1 千元之│追徵其價額。 │
│ │ │ │ │代價，將第二級毒品甲基安非│ │
│ │ │ │ │他命1 小包（重量不詳）販賣│ │
│ │ │ │ │予易胡光。 │ │
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│2 │106 年12│桃園市中壢│易胡光│甘家宏於106年12月10日下午2│甘家宏販賣第二級毒品│
│ │月10日下│區龍岡路康│ │時1 分至下午5 時43分間，數│，累犯，處有期徒刑壹│
│ │午5 時1 │貝特公司旁│ │次持用0000000000號行動電話│年拾月。未扣案之犯罪│
│ │分許 │巷子 │ │與易胡光持用之0000000000號│所得新臺幣壹仟貳佰伍│
│ │ │ │ │行動電話聯絡交易毒品事宜，│拾元沒收，於全部或一│
│ │ │ │ │雙方商議既定，甘家宏即於左│部不能沒收或不宜執行│
│ │ │ │ │列時間、地點，以1250元之代│沒收時，追徵其價額。│
│ │ │ │ │價，將第二級毒品甲基安非他│ │
│ │ │ │ │命1 小包（重量不詳）販賣予│ │
│ │ │ │ │易胡光。 │ │
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│3 │106 年12│桃園市桃園│易敏勝│甘家宏於左列時間、地點，以│甘家宏販賣第二級毒品│
│ │月底某日│區樹林六街│ │1 千元代價，將第二級毒品甲│，累犯，處有期徒刑壹│
│ │下午6 時│4號樓下 │ │基安非他命1 小包（重量不詳│年拾月。未扣案之犯罪│
│ │許 │ │ │）販賣予易敏勝。 │所得新臺幣壹仟元沒收│
│ │ │ │ │ │，於全部或一部不能沒│
│ │ │ │ │ │收或不宜執行沒收時，│
│ │ │ │ │ │追徵其價額。 │
├──┼────┼─────┼───┼─────────────┼──────────┤
│4 │107 年1 │桃園市中壢│洪小玲│甘家宏於左列時間、地點，以│甘家宏販賣第二級毒品│
│ │月10日下│區龍岡路二│ │1 千元代價，將第二級毒品甲│，累犯，處有期徒刑壹│
│ │午5時許 │段葡萄王工│ │基安非他命1 小包（重量不詳│年拾月。未扣案之犯罪│
│ │ │廠旁 │ │）販賣予洪小玲。 │所得新臺幣壹仟元沒收│
│ │ │ │ │ │，於全部或一部不能沒│
│ │ │ │ │ │收或不宜執行沒收時，│
│ │ │ │ │ │追徵其價額。 │
└──┴────┴─────┴───┴─────────────┴──────────┘