臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第2082號
上 訴 人
即 被 告 李一弘
選任辯護人 陳德聰律師（法扶律師）
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣新北
地方法院107年度訴字第141號，中華民國107年5月30日第一審判
決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第10288號、10
6年度毒偵字第3055號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於施用第一級毒品罪部分暨所定應執行刑均撤銷。李一弘施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
事 實
一、李一弘明知改造槍管屬槍枝之主要組成零件，與具殺傷力之 改造子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之物品，非經中 央主管機關許可，不得製造。竟於民國106 年3 月上旬，在 YAHOO 拍賣網站向不知名賣家各以新臺幣（下同）4,000 元 、2,000 元之代價，購得金屬實心槍管1 支、裝飾用子彈20 顆後，基於製造槍砲主要組成零件及具殺傷力子彈之犯意， 於106 年3 月23日23時15分為警查獲前之某日，在其位在新 北市○○區○○路000 號之3 之居所內，以將電鑽前端加裝 膛線刀之方式鑽通上開實心槍管、並以電鑽在上開裝飾子彈 其中11顆之底部鑽洞後裝填火藥密封等方式，製造屬槍砲主 要組成零件之槍管1 支及具殺傷力之非制式子彈11顆（含經 試射之非制式子彈3 顆，起訴書誤載扣案子彈為9 顆），並 藏放在其駕駛之車號000-0000號自用小客車內。嗣於106 年 3 月23日23時15分許（起訴書漏載「23時」，應予更正）， 其駕駛該自用小客車，在新北市新莊區台65線下新北大道匝 道處，經警執行臨檢勤務而予攔停盤查，經其同意搜索，為 警在該自用小客車內扣得槍管1 支、子彈11顆、膛線刀1 支 等物。
二、李一弘又基於施用第一級毒品之犯意，於106 年3 月23日某 時，在其上開居所，以將海洛因置於玻璃球內燒烤吸食煙霧 之方式（起訴書所載「於106 年3 月24日1 時47分為警採尿 回溯26小時內某時許，在不詳處所，以不詳方式」等語，應 予更正），施用第一級毒品海洛因1 次。嗣於有偵查犯罪職 權之公務員知悉其上開犯行前，於警詢時主動供承前揭施用 毒品犯行，自願接受裁判，經警採集其尿液檢體送驗結果呈 嗎啡陽性反應，而悉上情。
三、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、本院審理範圍：原判決認被告係犯未經許可製造槍砲主要組 成零件、持有第二級毒品純質淨重20公克以上（起訴書所載 有關被告所涉施用第二級毒品甲基安非他命之事實，經原判 決認定為持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪所吸收）， 及施用第一級毒品等3 罪，被告對原判決提起上訴後，於本 院審理時，就上開持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪部 分撤回上訴（本院卷第113、118頁），爰僅就未經許可製造 槍砲主要組成零件及施用第一級毒品部分予以審理，合先敘 明。
二、證據能力：
按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。本判決以下所引用 被告自白，並無不法取得之情事，且與事實相符；另非供述 證據部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦 無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予檢察官、 上訴人即被告李一弘（下稱被告）、辯護人辨識而為合法調 查，自均得作為本案證據，合先敘明。
貳、認定事實所憑證據及理由：
一、事實一部分，訊據被告就於上開時、地以上述方式鑽通槍管 而製造槍砲主要組成零件，及製造具殺傷力之非制式子彈等 事實，業已坦承不諱（偵字第10288 號卷第8 、31頁，原審 卷第108 、149 頁，本院卷第113 、150 至151 頁），並有 自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份 、現場照片19張等件在卷足憑（偵字第10288 號卷第13至16 、18至21頁）。復有改造槍管1 支、改造子彈11顆、膛線刀 1 支等扣案可佐。又扣案之槍管1 支及子彈11顆，經以檢視 法、試射法鑑定結果，認：送鑑槍管1 支，係土造金屬槍管 ；送鑑子彈7 顆，均係非制式子彈，由口徑9mm 制式空包彈 加裝直徑8.9 ±0.5mm 金屬彈頭而成，採樣2 顆試射，均可 擊發，具殺傷力；送鑑子彈4 顆，均係非制式子彈，由金屬 彈殼組合直徑8.9 ±0.5mm 金屬彈頭而成，採樣1 顆試射， 可擊發，具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局106 年 6 月3 日刑鑑字第1060030208號鑑定書附卷可稽（偵字第00 000 號卷第50至51頁）；又扣案之土造金屬槍管，屬槍砲主 要組成零件，亦有卷附內政部106年6月27日內授警字第1060
871948 號函可佐（偵字第10288號卷第65頁）。足認被告上 開自白與事實相符，自得採為認定之依據。
二、事實二部分，訊據被告就其於上開時、地施用第一級毒品海 洛因1 次之事實，亦已供承在卷（偵字第10288 號卷第9 頁 背面，原審卷第149 頁，本院卷第113 、151 頁）。又經警 於106 年3 月24日1 時47分許採驗其尿液送驗結果，呈嗎啡 陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司106 年4 月11日濫 用藥物檢驗報告、勘察採證同意書、受採集尿液檢體人姓名 及檢體編號對照表等件在卷為憑（毒偵字第3055號卷第30至 31、52頁），足認被告上開自白確與事實相符，堪予採憑。 至被告於雖於原審先供稱其將海洛因及安非他命一起放入玻 璃球吸食器施用（原審卷第108 頁），然嗣已明確供承，其 幾乎每天都施用海洛因，最後一次施用海洛因是於106 年3 月23日某時（原審卷第149 頁）；與其於原審所供施用甲基 安非他命之時間為106 年3 月22日16時許（原審卷第108 頁 ）不同，顯為各別犯行，此外卷內亦無其他證據足資佐證其 此部分供述之真實性，應以其嗣後所為分別施用海洛因及安 非他命之供述較為可採。又被告前因施用毒品案件，經臺灣 新北地方法院以99年度毒聲字第1585號裁定觀察、勒戒，因 認無續施用毒品傾向，而於100 年5 月6 日執行完畢出監， 有卷附全國施用毒品案件紀錄表足稽（偵字第10288 號前案 資料表卷）；嗣於5 年內即於100年、101年間，三度因犯施 用毒品案件，經臺灣新北地方法院判處罪刑在案（詳後述參 、二所載①至③各罪）等情，亦有本院被告前案紀錄表在卷 可考（本院卷第49至51頁）。足認被告本件施用毒品犯行， 已非毒品危害防制條例第20條第3項所稱「5年後再犯」之情 形，即應由檢察官依法追訴（最高法院95年度第7次刑事庭 會議決議參照）。
三、綜上，本案事證明確，被告事實一、二之犯行堪予認定，應 依法論科。
參、論罪：
一、核被告所為：
㈠事實一部分，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1 項之未 經許可製造具有殺傷力之子彈罪、同條例第13條第1 項之未 經許可製造槍砲主要組成零件罪。被告非法製造槍砲主要組 成零件、具殺傷力子彈後，進而持有槍砲主要組成零件、子 彈等低度行為，均為其製造之高度行為所吸收，不另論罪。 又被告係基於單一犯意，於密接之時、空鑽通槍管、並在裝 飾子彈底部鑽洞，進而製造主要組成零件與具殺傷力之非制 式子彈，係以一行為同時觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，
應從一重之未經許可製造槍砲主要組成零件罪處斷。公訴意 旨認被告所犯上開罪名應予分論併罰，尚有誤會。 ㈡事實二部分，則係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用 第一級毒品罪。被告為施用而持有第一級毒品海洛因之低度 行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。 ㈢被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。二、本案構成累犯：
被告前因：①施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以100 年 度簡字第7777號判決處有期徒刑3 月確定；②施用第一、二 級毒品案件，經臺灣新北地方法院以101 年度簡字第1167號 判決處有期徒刑6 月、4 月（共2 罪），應執行有期徒刑1 年確定；③施用毒品案件，由同院以101 年度易字第1421號 判決處有期徒刑4 月確定。又因：④違反槍砲彈藥刀械管制 條例案件，由同院以101 年度訴字第1401號判決處有期徒刑 3 年2 月確定；⑤違反藥事法案件，經同院以102 年度訴字 第334 號判決處有期徒刑6 月確定；⑥違反藥事法案件，由 同院以102 年度訴字第1625號判決處有期徒刑3 月確定。上 開①至⑥各罪，由同院於103 年1 月3 日以102 年度聲字第 5155號裁定①至②、④至⑤部分應執行有期徒刑1 年10月， ③、⑥部分應執行有期徒刑3 年4 月確定。應執行之有期徒 刑1 年10月部分，指揮書執行完畢日期為103 年1 月25日， 有期徒刑3 年4 月部分，則接續自103 年1 月26日起算刑期 ，至104 年6 月5 日假釋出監付保護管束，嗣經撤銷假釋， 自106 年11月18日入監執行殘刑1 年7 月2 日等情，有本院 被告前案紀錄表1 份在卷足憑（本院卷第48至78頁），其於 上開有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件均有期徒刑 以上之罪，均為累犯，分應依刑法第47條第1 項之規定加重 其刑。
三、刑之減輕事由：
㈠按對於未發覺之罪自首而接受裁判者，得減輕其刑，刑法第 62條前段定有明文。被告於尚未為警發覺其上揭施用海洛因 犯嫌前，於警詢時供述自己有上開施用海洛因犯行，並自願 接受裁判，此據證人即警員李健立於本院審理時證稱，執行 搜索時僅扣得安非他命，在被告供述自己有施用海洛因犯行 前，並不知道被告涉嫌施用海洛因等語明確（本院卷第153 至154頁），並有警詢筆錄1件可佐（毒偵字第3055號卷第9 頁）。是被告對於未發覺之施用第一級毒品犯行自首而受裁 判，符合自首之要件。況被告於搜索過程中經警查獲本案製 造槍砲主要組成零件及持有第二級毒品甲基安非他命等犯行 ，與其施用第一級毒品犯行，為犯罪時間不同、犯行互異之
數罪，各罪間並無實質上一罪或裁判上一罪關係，與最高法 院102年度台上字第473號判決見解所示之前提不同，自無從 類比援引於本案。是被告所犯施用第一級毒品罪部分，應依 刑法第62條前段之規定減輕其刑，並與前開加重事由予以先 加後減之。
㈡雖被告辯稱，就製造槍砲主要組成零件犯行亦符合自首之規 定，應有減輕其刑規定之適用云云。惟按所謂自首，係以對 於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實 及犯人之前，向該管公務員承認犯罪而接受裁判而言。又所 謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為 必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最 高法院106 年度台上字第705 號判決意旨參照）。本案係經 警於106 年3 月23日23時15時許，在新北市新莊區台65線下 新北大道匝道處執行路檢勤務，發現被告駕駛AKU-3251號自 用小客車，遂予以攔停盤查身分，發現被告有毒品等前案紀 錄，經被告同意在該自小客車內執行搜索等情，有自願受搜 索同意書、搜索扣押筆錄及警詢筆錄各1 件在卷足憑（偵字 第10288 號卷第7 、13至15頁）。被告在警員執行搜索前或 執行搜索過程中，均未向警員主動供出其車內藏有槍管、子 彈或其涉有製造槍砲主要組成零件之犯行；係警員見車上冷 氣孔處有活動裝置之異狀，打開後發現藏有扣案之槍管，再 進一步查找車內音響始發現藏有扣案子彈等物，此亦據證人 李健立於本院證述綦詳（本院卷第154 至155 頁），並有卷 附現場照片在卷可佐（偵字第10288 號卷第18至21頁）。足 認於被告供述其製造槍管、子彈之犯行前，警方已因扣得改 造槍管1 支及改造子彈11顆等相關犯罪證據，而對於被告涉 犯製造槍砲主要組成零件及子彈等犯行，得合理之可疑。是 被告嗣於警詢時，經詢及：「改造子彈11顆、改造槍管1 支 來源為何？是否為你自行改造」時，固供承係其所改造等語 （偵字第10288 號卷第8 頁），然此至多僅是自白犯罪，與 前述刑法第62條所定自首之要件不符。被告主張此部分罪名 亦應依自首規定減輕其刑云云，即無理由。
肆、撤銷改判之理由：
一、原判決就施用第一級毒品罪部分，以被告犯行事證明確，而 予論罪科刑，固非無見。惟原判決疏未審酌被告為警執行搜 索後，尚未為警發覺施用第一級毒品犯行，嗣於警詢時始主 動向警員供承此部分犯行等情，而未依自首之規定予以減輕 其刑，尚有未妥，並為被告上訴意旨指摘所及，應由本院予 以撤銷改判。
二、爰就上述撤銷改判部分，審酌被告迭因施用毒品犯行經法院
論罪科刑，猶不知戒除毒癮遠離毒害，顯然漠視法令之禁制 ，且戕害自身健康，危害社會治安等犯罪動機、目的、手段 與犯罪所生危害程度，與其犯後業已供認錯誤之態度，兼衡 其國中肄業之智識程度，從事油漆工作、與母親同住等家庭 生活狀況（本院卷第152 頁）等一切情狀，量處有期徒刑5 月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1000元折算1 日。伍、駁回上訴之理由：
一、原判決就事實一製造槍砲主要組成零件部分，適用槍砲彈藥 刀械管制條例第12條第1 項、第13條第1 項，刑法第11條、 第55條、第47條第1 項、第42條第3 項前段、第38條第1 項 、第2 項等規定，審酌被告前曾因違反槍砲彈藥刀械管制條 例案件，經法院判處罪刑之素行，竟再度漠視法令禁制，非 法製造槍管、子彈，及其非法製造槍管、子彈之數量等犯罪 動機、目的、手段，對社會治安潛在危害程度，與被告之智 識程度、坦承犯行之犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑3 年2 月，併科罰金5 萬元，並就罰金部分諭知易服勞役之折 算標準；並說明：扣案之槍管1 支、具殺傷力之非制式子彈 8 顆（另扣案之非制式子彈3 顆，已因鑑驗試射而不具殺傷 力，不予宣告沒收），均屬違禁物，應依刑法第38條第1 項 之規定宣告沒收；扣案之膛線刀1 支，係被告所有供本案製 造槍砲主要組成零件所用之物，應依刑法第38條第2 項規定 宣告沒收。核其認事用法，並無違誤，量刑及沒收亦稱妥適 。
二、被告上訴意旨固以原判決量刑過重云云指摘原判決不當。惟 按刑罰之量定，為事實審法院之職權，倘法院已審酌刑法第 57條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦 無顯然失當情形，自不得任意指為違法。查原判決就被告本 案犯行，已敘明係審酌被告之素行，持有扣案之改造槍管與 改造子彈，對社會治安所生危害程度等犯罪動機、目的、手 段，並考量被告之犯後態度，暨被告之智識程度、家庭經濟 狀況等一切情狀而為量刑，核其刑罰裁量權之行使，既未逾 越法定刑範圍，亦無濫用權限、顯然失當情形。被告猶執前 詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官許祥珍到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 10 月 11 日
刑事第十五庭 審判長法 官 劉興浪
法 官 陳信旗
法 官 汪怡君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 賴怡孜
中 華 民 國 107 年 10 月 15 日
附錄本案本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條第1項
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。槍砲彈藥刀械管制條例第13條
未經許可，製造、販賣或運輸槍砲、彈藥之主要組成零件者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項零件者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前 2 項之罪者，處 5 年以上有期徒刑，併科新台幣 1000 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列零件者，處 6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。