臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第1874號
上 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
被 告 楊敏石
陳靖蔚
林仲傑
上列上訴人因被告等違反水土保持法案件，不服臺灣新竹地方法
院106年度訴字第123號、第724號，中華民國107年5月9日第一審
判決（臺灣新竹地方檢察署起訴案號：105年度偵字第8261號，
及追加起訴案號：106年度偵字第7180號、106年度偵緝字第164
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告楊敏石明知坐落新竹縣○○鄉○○○段 ○○○○段000000○000000地號土地（下稱系爭土地）分別 為曹麗珍、阮月鳳所有之私人林地，且經公告為山坡地保育 區，非經同意不得擅自開發利用，竟與被告陳靖蔚、林仲傑 共同基於違反違反水土保持法之犯意聯絡，未經訴外人曹麗 珍、阮月鳳2人同意，即於民國103年10月13日起迄同年月28 日止之某日不詳時間，由被告楊敏石委託被告陳靖蔚、被告 林仲傑僱請不知情之工人駕駛怪手於系爭土地開挖整地，面 積達299.04平方公尺，惟尚未致生系爭土地水土流失，因而 未遂。嗣經新竹縣寶山鄉公所人員據報前往現場勘察，並函 知新竹縣政府，因而查獲。因認被告楊敏石、陳靖蔚、林仲 傑均涉犯水土保持法第32條第4項、第1項之非法開發，致水 土流失未遂罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應 憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法為裁判基礎；認定犯罪事實所憑之證據 ，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接 或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致 於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪 之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在 時，即無從為有罪之認定；認定不利於被告之事實，須依積 極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應 為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。又依刑事訴 訟法第161條第1項之規定，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍 應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，
不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說 服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應 為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816號、40年 台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號 判例參照）。
三、公訴意旨認被告楊敏石、陳靖蔚、林仲傑共同涉犯水土保持 法之非法開發致水土流失未遂罪嫌，係以被告楊敏石、陳靖 蔚、林仲傑於偵查中之供述，證人曹麗珍、阮月鳳、鄭勝吉 、楊梃茂於警詢、偵查之證述，新竹縣寶山鄉公所103年11 月5日寶農字第1033002842B號函及其檢附之新竹縣寶山鄉山 坡地違規使用查報表、土地之地籍圖查詢資料、土地建物查 詢資料、現場勘察照片、新竹縣政府103年11月14日府農保 字第1030172741號函、新竹縣山坡地違規使用案件現場會勘 紀錄，新竹縣政府104年1月20日府農保字0000000000日府農 保字0000000000號、104年3月19日府農保字第1040034736號 104年6月12日府農保字第1040078133號函、新竹縣山坡地違 規案到府陳述記錄表、新竹縣政府警察局竹東分局寶山分駐 所受理各類案件紀錄表、新竹地方檢察署履勘現場筆錄、現 場履勘照片、新竹縣竹東地政事務所土地複丈成果圖、新竹 縣政府105年2月4日府農保字第1050020746號函、承租人委 託回填合約書各1份等證據，為其主要證據。惟訊據被告楊 敏石、陳靖蔚、林仲傑均堅決否認有上開犯行，被告楊敏石 並辯稱：伊未於103年10月13日至10月28日委託陳靖蔚僱用 怪手開挖系爭土地。其與被告陳靖蔚等人簽署之委託回填合 約書（下稱合約書），委託回填土地為同段796-1、327-2等 2筆地號土地，與系爭土地無涉。再以伊要求被告陳靖蔚不 得違法開挖，並於合約書上註明「合約道路施工依法申請核 准」即可證之，且林仲傑開挖當日，伊未在現場等語。被告 陳靖蔚並辯稱：系爭土地施工時，伊未在現場，施工前曾到 現場附近，雖經過大概位置，但不知實際位置等語。被告林 仲傑並辯稱：合約書所載標的雖為796-1及327-2等2筆地號 土地，然被告楊敏石帶其等了解現場狀況時，由於通行至系 爭土地之必經道路未疏通而無法抵達該地，伊沒有開挖土地 ，只是路面較鬆，稍微整平而已，以便日後車輛通行等語。四、經查：
系爭土地分別為被害人曹麗珍、阮月鳳所有，被告林仲傑未 得被害人2人同意，而於103年10月13日起至同月28日止之某 日上午8時至10時許，僱請不知情之工人駕駛怪手於系爭土 地整地等事實，有被害人2人證述及證人即合約書見證人楊 廷榮（原名楊梃茂）證述足憑；並有新竹縣寶山鄉公所103
年11月5日寶農字第1033002842B號函及其檢附之新竹縣寶山 鄉山坡地違規使用查報表、土地之地籍圖查詢資料、土地建 物查詢資料、現場勘察照片、新竹縣政府103年11月14日府 農保字第1030172741號函、新竹縣山坡地違規使用案件現場 會勘紀錄；新竹縣政府104年1月20日府農保字0000000000日 府農保字0000000000號、104年3月19日府農保字第00000000 00號104年6月12日府農保字第1040078133號函、新竹縣山坡 地違規案到府陳述記錄表、新竹縣政府警察局竹東分局寶山 分駐所受理各類案件紀錄表、新竹地方檢察署履勘現場筆錄 、現場履勘照片、新竹縣竹東地政事務所土地複丈成果圖、 新竹縣政府105年2月4日府農保字第1050020746號函；承租 人委託回填合約書各1份在卷可稽。另證人即新竹縣寶山鄉 公所約僱人員陳怡文於原審審理時證稱：系爭土地是經他人 檢舉查報違規使用，根據衛星定位所示資料，違規之地號為 新竹縣○○鄉○○○段○○○○段000000○0000 00○00000 0○0○地號土地。伊於103年10月28日曾到現場拍攝，違規 情形是山壁有怪手開挖痕跡，旁邊有土石傾倒情形。伊於10 5年1月26日曾到現場會勘，地政人員也到場，並繪製土地複 丈成果圖，土地複丈成果圖藍色標示為楊敏石指出開挖的範 圍等語（見123號原審卷第105至110頁）。證人即新竹縣政 府農業處山保科人員蕭錦發於原審審理時證稱：地主曹麗珍 、阮月鳳於104年1月27日到縣府陳述系爭土地非彼等挖掘， 係遭他人開挖，據103年12月5日現場會勘結果，違規情形是 開挖上邊坡，回填土石於下邊坡。伊於105年1月26日曾到現 場會勘，土地複丈成果圖藍色標示為邊坡的部分等語（見12 3號原審卷第112、115、117頁）。另新竹縣竹東地政事務10 7年2月5日函覆：土地複丈成果圖標示紅色部分為水保局查 報範圍；藍色部分為當事人指界開挖位置，有上開函覆在卷 可考（見123號原審卷第82頁）。足證系爭土地確有遭人挖 土整地之事實。
本案爭點為：⒈被告楊敏石有無指示或同意被告陳靖蔚、林 仲傑開整地系爭土地？⒉被告陳靖蔚、林仲傑是否構成水土 保持法第32條第1項之「未經同意」要件？⒊被告3人是否成 立違反水土保持法第32條第4項、第1項之共同正犯，茲析述 如下：
被告楊敏石部分：
㈠證人楊廷榮（原名楊梃茂）於警詢時證稱：伊介紹楊敏石與 陳靖蔚認識，伊是合約書見證人等語（見3136號他卷第32頁 ），復於偵查中證稱：案發當日，楊敏石說會搭公車過來， 伊騎車到現場時，現場已經在施工，怪手已經在撥土，後來
林仲傑叫磚頭過來說要鋪在土地上作為道路，伊阻止林仲傑 ，說若倒磚頭下去馬上違法，林仲傑就沒有倒磚頭，當時大 家弄得有點不高興，是伊阻止林仲傑施工的，不是楊敏石阻 止，伊之後有跟楊敏石報告這件事等語（見164號偵緝卷第5 4頁）。又於原審經分別詰問時證稱：楊敏石未叫陳靖蔚、 林仲傑將土地整平，未叫人把地弄平。系爭土地整地當日， 伊向楊敏石報告，楊敏石請伊去現場看，楊敏石之後坐公共 汽車到場，並說不能動工，要等他到場才能動工。案發當日 怪手撥土未得楊敏石同意及授權，是怪手自作主張撥山壁， 楊敏石到場時有說不違法就好，楊敏石未說要處理系爭土地 上之道路等語（見724號原審卷第121至129頁）。核與被告 林仲傑供稱：案發當日上午8時許，怪手即至系爭土地，現 場有楊梃茂及怪手，楊梃茂阻止傾倒石塊而停工，楊敏石是 停工後大約10時許才到現場等語相合（見724號原審卷第157 至158頁），顯見被告楊敏石係於怪手開挖動工之後始到達 現場，且到達時現場已停工，是被告楊敏石在案發當日有無 同意怪手司機施工已有疑義。
㈡證人即被告林仲傑於原審審理時證稱：怪手開挖系爭土地之 前幾日，伊以電話聯絡楊梃茂找到怪手，可以施工，伊不是 直接聯絡楊敏石，伊不知道楊敏石有無同意等語（見724號 原審卷第133頁），顯見被告林仲傑非直接與被告楊敏石聯 繫系爭土地有關整地事宜。佐以證人楊廷榮證述被告楊敏石 未指示被告陳靖蔚、林仲傑開挖整地系爭土地明確，且被告 楊敏石簽立之合約書，以手寫備註：「此合約道路依法申請 核準」等記載（見3136號他卷第35頁），核與證人楊廷榮證 述楊敏石強調不違法等語相符。而卷內亦無證人楊廷榮告知 被告楊敏石系爭土地將開挖整地，並得其同意之證據，是尚 無證據可證被告楊敏石於事前有同意開挖整地系爭土地之事 實。
㈢證人蕭錦發於原審審理時固證稱：104年1月27日違規案到府 陳述紀錄表，其中『現場根據村長說是楊敏石及劉貴美前地 主挖的』等語是伊依據土地所有權人即曹麗珍、阮月鳳所述 之紀錄，伊問過村長，但他也沒有明說，因為可能也不方便 ，不曉得他到底是不是真的有說過，但是伊沒有問到結果。 另證稱：楊敏石一直講不是他親自做的。但從他的整個動向 裡面應該是跟楊敏石有關；開挖跟楊敏石應該是有關係，楊 敏石授權給楊梃茂看陳靖蔚他們現場施工，如果沒有楊敏石 的授權，他們應該也找不到地方施工」云云（見724號原審 卷第113至116頁），惟證人蕭錦發非在場親見親聞之人，係 由他人轉述而得知上情，而證人蕭錦發認為系爭土地開挖與
被告楊敏石有關及被告楊敏石授權楊梃茂等情，純係證人蕭 錦發個人之臆測，尚難遽採為不利於被告楊敏石之認定。 ㈣證人楊廷榮固於偵查中證述：伊記得楊敏石帶伊、林仲傑、 陳靖蔚去現場勘察，因為要去現場才能知道施工範圍，也才 能確認要不要接這個案子。楊敏石說系爭土地是他的，伊可 以證明楊敏石說那條路是他提供予裡面村莊的人走的，他說 好幾十年前就提供出來等語（見164號偵卷第54頁、3136號 他卷第80頁）。惟合約書約定：由乙方（即陳靖蔚）提供清 潔沃土回填整平，並以手寫備註：「此合約道路依法申請核 準」等記載（見3136號他卷第35頁），足見合約書之主要義 務為被告陳靖蔚應提供清潔沃土回填整平，道路施工部分並 應符合法律規定至明。衡情證人楊廷榮證述被告楊敏石協同 被告陳靖蔚、被告林仲傑到場勘查，目的係為明施工範圍， 符合常理。而勘查範圍經與合約書內容核對，應係瞭解『回 填整平』之範圍。又上開合約書特別記載道路依法申請核准 ，被告楊敏石就道路施工部分強調必須符合法律規定。佐以 證人林仲傑於原審審理時證稱：雙方還沒簽訂合約前，就先 去看過土地，因為到現場就有看到馬路這個問題，才會在合 約書特別載明合約道路施工的問題。施工時想說為了方便， 才會整個一起處理等語（見123號原審卷第133至134頁）， 顯見被告3人於簽訂合約書時，即就系爭土地上之馬路問題 磋商，始有合約書上開手寫備註，系爭土地之開挖整地應為 被告林仲傑個人行為。是證人楊廷榮證稱被告楊敏石自承系 爭土地為其所有，並偕同其他人至現場察看，然尚難憑此逕 認被告楊敏石有指示或同意被告陳靖蔚、林仲傑可不依法申 請即就系爭土地開挖整地。
㈤綜上各情，並無積極證據足證被告楊敏石有事先指示或同意 開挖整地系爭土地之行為，更遑論被告楊敏石與被告陳靖蔚 、林仲傑間有何共犯關係，其犯罪自屬不能證明。 被告陳靖蔚部分：
㈠證人林仲傑於原審審理時證稱：案發當日，被告陳靖蔚未至 現場，他當時人在金門等語（見123號原審卷第134頁），核 與被告楊敏石於警詢時供稱：案發當日，陳靖蔚不在場等語 相符（見3136他卷第27頁）。又證人楊廷榮於原審審理時證 稱：案發當天在現場者有伊與被告陳靖蔚、林仲傑云云（見 123號原審卷第122頁）；而於偵查中則證稱：案發當日，伊 記得陳靖蔚、林仲傑都有至現場施工，但現在有點想不起來 ，不是很確定云云（見164號偵卷第54頁）。是證人楊廷榮 於原審證稱被告陳靖蔚於案發當日在場，但其於偵查中係稱 其記憶不清被告陳靖蔚於案發當日是否在場，顯見前後證述
不一，且與證人即被告林仲傑、楊敏石均證述被告陳靖蔚於 案發日並不在現場不符，其真實性已有疑義，當非可採。是 證人林仲傑、楊敏石均稱被告陳靖蔚案發當日不在場，較值 採信。
㈡佐以證人楊廷榮於偵查中證述：陳靖蔚雖然在合約書上簽名 ，但負責處理的好像是林仲傑，林仲傑比較內行等語（見16 4號偵卷第54頁），足徵實際在場指揮負責之人應為被告林 仲傑。
㈢依據卷內證據不足以證明被告陳靖蔚有指示或授權被告林仲 傑開挖整地系爭土地。是並無積極證據足證被告陳靖蔚有參 與挖土整地系爭土地之行為，更遑論被告陳靖蔚與被告林仲 傑、楊敏石間有何共犯關係，其犯罪自屬不能證明。 被告林仲傑部分：
㈠證人楊廷榮於偵查中證稱：伊記得楊敏石帶伊、林仲傑、陳 靖蔚去現場勘察，因為要去現場才能知道施工範圍，也才能 確認要不要接這個案子。楊敏石說系爭土地是他的，那條路 是他提供予裡面村莊的人走的，他說好幾十年前就提供出來 。楊敏石說遭開挖之系爭土地也是他的，伊記得他說土地相 連，都是他的等語（見164號偵卷第54頁、3136號他卷第80 頁）；復於原審審理時證稱：楊敏石說系爭土地上道路有經 過的一些土地也有一些是他的名字，還沒有經過測量。他只 說大概是也有他的，他都是做好心當時獻給他們等語（見12 3號原審卷第124頁）。佐以被告楊敏石就證人林仲傑於原審 審理時證稱：系爭土地施工前，楊敏石帶伊去看過系爭土地 ，楊敏石是用手比的，比那個怪手右手邊的小山坡，並說那 個土地到那邊都是他的等語之意見時供稱：其授權的土地就 是同段796-1及327-2地號等2筆土地，其簽約前有說總範圍 ，因為這案子可以做很大，那他們一下做太大也來不及，沒 有辦法，所以先做這兩筆，這兩筆先做以後，其他以後總範 圍可到哪個範圍。證人林仲傑講的這範圍，簽約前是跟他說 總範圍等語（見123號原審卷第133至135頁），足證被告楊 敏石確曾告知被告林仲傑其所有土地之範圍，使被告林仲傑 以為系爭土地為其所有。
㈡按在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未 經同意擅自墾殖、占用或從事水土保持法第8條第1項第2款 至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保 持之處理與維護設施者，為非法開發，致水土流失罪；水土 保持法第32條第1項定有明文。復按未經同意係指無正當權 源而擅自墾殖、占用、開發、經營或使用，始得成立。再按 行為人必在公有或他人山坡地上，無正當權源而擅自墾殖、
占用、開發、經營或使用，始得成立，是須行為人明知其無 法律上權利，而對他人持有之不動產擅自墾殖、占用、開發 、經營或使用，始成立該罪。至於如土地所有權人本人，或 經土地所有權人之同意而墾殖、開發、經營、使用，縱有違 反規定，未依水土保持技術規範實施水土保持與維護，乃屬 違反水土保持法第33條之規定，視其情節分別處以行政處罰 或刑罰之範疇，不得援引水土保持法第32條予以處罰，此觀 水土保持法第8條、第32條、第33條之規定自明。而上開所 謂經土地所有權人同意而墾殖、開發、經營、使用者，其同 意不以土地所有權人明示之意思表示為限，默示之意思表示 ，亦包括在內（最高法院101年度台上字第1381號判決意旨 參照）。從而，本條構成要件之一為「未經同意」，倘客觀 情狀足使行為人信其已得土地所有權人同意開發使用土地， 即與上開要件不符。依據被告楊敏石與被告陳靖蔚簽訂合約 書，載明回填之地號為同段796-1地號及327-2地號等2筆土 地，被告楊敏石偕同被告林仲傑至現場勘查，並稱自己所有 土地之範圍，其言行足使被告林仲傑相信系爭土地為被告楊 敏石所有。被告林仲傑以合約書為據，而信賴被告楊敏石所 指其土地包含系爭土地在內，被告林仲傑之信賴符合一般常 理，亦無悖經驗法則。被告林仲傑主觀認為已得土地所有權 人即被告楊敏石同意而開挖整地系爭土地，其主觀不該當水 土保持法第32條第1項規定之「未經同意」要件。是被告林 仲傑之行為，核與水土保持法第32條第1項規定有間。 ㈢又證人楊廷榮於偵查中證稱：因為颱風之原故，現場崩塌， 只有一台車子可以過，被告林仲傑請怪手到現場把路給鋪平 ，就把堆積土石推開，否則卡車無法通行，沒想到就被檢舉 ，怪手到現場施工時，楊敏石後有到現場，有與伊聊一下， 被告楊敏石就離開了等語（見3136號他卷第80頁、164號偵 緝卷第54頁），核與被告林仲傑於偵查中證稱：現場的土很 鬆，怪手無法通過才整地等語相符（見164號偵緝卷第27頁 ），足見被告林仲傑確因系爭土地現場之路面較鬆軟，為使 怪手或車輛順利通過，遂叫怪手把路整平一下。且觀諸整地 面積只有299.04平方公尺，範圍甚小，洵難認被告林仲傑有 開挖土地致水土流失之犯意及行為。
㈣綜上各情，被告林仲傑指示怪手整平路面之行為，核與水土 保持法第32條第4項、第1項之非法開發，致水土流失未遂罪 有間，自難以該罪相繩。
綜上所述，檢察官所提出之證據，尚不足以為被告楊敏石、 陳靖蔚、林仲傑之犯罪積極證據，或其指出證明之方法，經 本院逐一剖析，相互參酌，仍無從形成被告有罪之心證，是
不能證明其犯罪。
五、本院審理結果，認原審對被告楊敏石、陳靖蔚、林仲傑為無 罪之判決，已於原判決詳細論述其理由，其認事用法，均為 妥適。檢察官上訴意旨略以：被告陳靖蔚、林仲傑因被告楊 敏石之指界而在該處施工，被告陳靖蔚、林仲傑應盡到基本 的查證，而被告楊敏石未曾出示本案土地之所有權狀，或具 合法使用權限諸如租約或地上權等之任何證明給被告陳靖蔚 、林仲傑閱覽，故被告陳靖蔚、林仲傑仍有縱使被告楊敏石 不具使用權亦無妨的不確定故意，被告3人犯水土保持法第 32條第4項、第1項之非法開發致水土流失未遂罪。是原判決 判決被告3人無罪，其認事用法尚嫌未洽，請將原判決撤銷 ，更為適當合法之判決云云。然查：被告楊敏石委託被告陳 靖蔚在其所有土地回填整地，雙方訂有回填給約書在卷可稽 ，因施工機具車輛須經曹麗珍、阮月鳳所有系爭土地，而案 發日被告陳靖蔚因人在金門，乃委託被告林仲傑於僱請工人 駕駛怪手欲至被告楊敏石所有土地上回填整地，怪手至系爭 土地現場時，現場土地鬆軟，怪手無法通過，經怪手司機另 外叫磚塊車到現場鋪磚塊以便施工，但楊廷榮不願付怪手費 用而未繼續施工，已據被告林仲傑、陳靖蔚於偵查中供述明 確（見164號偵緝卷第24至29頁），核與證人楊廷榮於偵查 中證稱：「當時施工現場因為以前颱風的關係，土方有坍塌 ，為了便利施工，有先請怪手到現場把路給鋪平，當時我有 建議楊敏石要先做一條道路出來，因為若現場無法做出道路 ，卡車無法進出，就算主管機關許可也無法施工，我就先騎 車過去，楊敏石說他之後會搭公車過來，我騎車到現場時， 林仲傑已經在施工了，怪手已經在撥土了，後來林仲傑叫磚 頭過來說要鋪在土地上作為道路，我就阻止林仲傑，我說若 倒磚頭下去馬上違法，林仲傑就沒有倒磚頭，當時大家弄得 有點不高興，我確實不願意付錢，我原本以為只是撥一撥土 不會有事，但警察說只要撥土就有事，我沒有想到這麼嚴重 ，楊敏石在現場施工是為了做綠化工作，我記得該土地原本 是他岳父的，楊敏石賣給他人前有簽契約，有說要幫他人整 地…」等語吻合（見164號偵緝卷第54至55頁），顯見被告 林仲傑所僱請之怪手係因現場土質鬆軟怪手無法通行，為行 車安全計而挖土鋪路甚明，洵難認被告林仲傑非法開發致水 土流失、占用或竊佔山坡地之故意或不確定故意，更遑論被 告陳靖蔚、楊敏石與被告林仲傑有共犯之關係。是檢察官之 上訴，仍就原審採證認事適法職權行使及原判決已明白論斷 之事項，再為事實及法律上之爭執，指摘原審判決被告三人 無罪不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官董怡臻到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 10 月 18 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 楊皓清
法 官 周明鴻
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 謝雪紅
中 華 民 國 107 年 10 月 18 日