臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第1835號
上 訴 人
即 被 告 朱木桂
選任辯護人 粘毅群律師(法扶律師)
上 訴 人
即 被 告 詹宏傑
選任辯護人 林李達律師(法扶律師)
上 訴 人
即 被 告 徐偉呈
義務辯護人 葉力豪律師
上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣
士林地方法院106年度訴字第252號、106年度訴字第269號，中華
民國107年4月17日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署
106年度偵字第12538號、第12539號、第13330號）及追加起訴（
106年度毒偵字第2151號），本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○犯如附表一編號1、2、4之販賣第二級安非他命部分，暨甲○○、戊○○定應執行刑部分，均撤銷。甲○○犯如附表一編號1、2、4「宣告罪刑」欄所示之罪，均累犯，各處如附表一編號1、2、4「宣告罪刑」欄所示之刑及「沒收」欄所示之沒收。
其他上訴駁回。
甲○○前開撤銷改判與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑陸年。
戊○○前開駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑玖年。 事 實
一、甲○○、戊○○、丁○○（由本院另行審結）、乙○○均明 知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 規定之第二級毒品，不得非法販賣、持有，甲○○竟持用其 所有之門號0000000000號行動電話、戊○○持用其所有之門 號0000000000、0000000000號行動電話、丁○○持用其所有 之門號0000000000號行動電話，作為聯繫販賣甲基安非他命 之工具，而單獨或共同為下列行為：
(一)甲○○、戊○○共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營 利之犯意聯絡，由甲○○先與王庶傑、洪煌錫聯繫談妥販賣 甲基安非他命事宜後，再由戊○○分別於如附表一編號1 至 3所示之時間、地點交付甲基安非他命予王庶傑1次、洪煌錫 2 次，並分別取得如附表一編號1至3所示之毒品交易所得， 而共同販賣甲基安非他命共3 次（各次買受人、交易毒品時 間、地點、交易金額及毒品重量，均詳如附表一編號1至3所
載）。
(二)甲○○單獨基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意 ，與魏坤明聯繫談妥販賣甲基安非他命事宜後，於如附表一 編號4 所示之時間、地點，販賣第二級毒品甲基安非他命予 魏坤明1 次，並取得如附表一編號4 所示之毒品交易所得（ 交易毒品時間、地點、交易金額及毒品重量，均詳如附表一 編號4 所載）。
(三)戊○○單獨基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意 ，與丁○○聯繫談妥販賣甲基安非他命事宜後，於如附表一 編號5 所示之時間、地點，販賣第二級毒品甲基安非他命予 丁○○1 次，並取得如附表一編號5 所示之毒品交易所得（ 交易毒品時間、地點、交易金額及毒品重量，均詳如附表一 編號5 所載）。
(四)乙○○、丁○○共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營 利之犯意聯絡，先由丁○○與洪煌錫聯繫談妥販賣甲基安非 他命事宜並取得如附表一編號6 所示之毒品交易所得後，再 由乙○○於如附表一編號6 所示之時間、地點，交付甲基安 非他命予洪煌錫1次，而共同販賣甲基安非他命1次（交易毒 品時間、地點、交易金額及毒品重量，均詳如附表一編號6 所載）。
二、戊○○、甲○○（此部分撤回上訴）、廖泉華(已判刑確定) 均明知甲基安非他命，經行政院衛生福利部公告列為禁藥管 理，屬藥事法所稱之禁藥，非經許可，不得轉讓，甲○○竟 持用其所有之門號0000000000號行動電話、戊○○持用其所 有之門號0000000000、0000000000號行動電話，作為聯繫轉 讓禁藥甲基安非他命之工具，共同或單獨為下列行為：(一)戊○○、甲○○共同基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意聯絡 ，先由甲○○與朱阿舜聯繫後，再由戊○○分別於如附表二 編號1至2所示之時間、地點，交付甲基安非他命予朱阿舜， 而共同轉讓禁藥甲基安非他命2次(各次轉讓禁藥時間、地點 及毒品重量，均詳如附表二編號1至2所載；另附表二編號3 至8所示，或甲○○撤回上訴或廖英華判刑確定，不贅述） 。
(二)戊○○單獨基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，與甲○○聯 繫後，分別於如附表二編號9 至17所示之時間、地點，轉讓 禁藥甲基安非他命予甲○○共9 次（各次轉讓禁藥時間、地 點及重量，均詳如附表二編號9 至17所載）。三、戊○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2 款所規定之第二級毒品，不得非法持有、施用，竟基於持 有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於106年8月11日
某時許（追加起訴書誤載為106年8月14日，應予更正），在 位於新北市○○區○○街0號0樓之居所樓下，以2萬2,000元 （追加起訴書誤載為2200元，應予更正）之價格，向廖泉華 購得第二級毒品甲基安非他命共計26公克（扣除後述施用部 分，驗餘純質淨重共計21.6933公克)而持有之。戊○○購得 前揭甲基安非他命後，即於同年月16日上午11時許，在上址 居所，自其購得之上開第二級毒品甲基安非他命中，取出1 次之施用量後，以置於玻璃球內燒烤吸食其所生煙霧之方式 ，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
四、期間經內政部警政署刑事警察局對甲○○、丁○○所持用之 行動電話實行通訊監察後，循線查得甲○○、戊○○及乙○ ○等人，並依法對甲○○、戊○○、丁○○之住、居所執行 搜索，當場扣得甲○○、戊○○、丁○○所有如附表三編號 所示之物；另經警採集戊○○之尿液檢體送鑑驗後，結果呈 安非他命、甲基安非他命陽性反應，查悉上情。五、案經內政部警政署國道公路警察局、新北市政府警察局汐止 分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。 理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。經查，證人洪煌錫、證人即同案被告丁○○，就上訴人即 被告（下稱被告）乙○○所涉犯罪部分，於警詢時所為之陳 述，經被告乙○○之辯護人於本院準備程序中主張無證據能 力（見本院卷二第108、126頁），本院審酌前揭證據，均屬 被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，且查無刑 事訴訟法第159條之2至第159條之4規定之傳聞法則之例外， 就被告乙○○所涉犯罪部分，應無證據能力。
二、按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳 聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞 證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為 適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第 159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟 法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當 事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證 據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可 承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立 場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事 人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採 徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，
可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院 104年度第3次刑事庭會議決議）。又法院於何種情況，得認 為適當，應審酌該傳聞證據作成時之情況，如該傳聞證據之 證明力明顯過低或係違法取得，即得認為欠缺適當性；惟是 否適當之判斷，係以當事人同意或視為同意為前提，即當事 人已無爭議，故法院除於審理過程中察覺該傳聞證據之作成 欠缺適當性外，毋庸特別調查，而僅就書面記載之方式及其 外觀審查，認為適當即可(最高法院97年度台上字第563號判 決參照）。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判 外之陳述（包括共犯或共同被告，乙○○部分詳上述），業 經原審及本院於審理中依法定程序調查，檢察官、上訴人即 被告（下稱被告）甲○○、戊○○、乙○○及其等辯護人於 本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料 製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之 適當性保障，加以綜合判斷，認尚無違法不當及證明力明顯 過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法 第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。三、本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並 無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告 甲○○、戊○○、乙○○及其等辯護人於本院亦均未主張排 除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結 前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物並無顯不可 信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4 反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。貳、認定事實之證據及理由：
一、查安非他命與甲基安非他命均屬第二級之安非他命類毒品， 二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味 之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發 現者都為甲基安非他命之鹽酸鹽（參見司法院編印之「法官 辦理刑事案件參考手冊㈠」第282、292、293頁)；且本件扣 案毒品經鑑定結果確為甲基安非他命，是本件被告及證人所 稱之安非他命實均係甲基安非他命，是本判決引用卷內被告 及證人陳述時逕以甲基安非他命代替之，先予敘明。二、事實欄一部分（販賣第二級毒品部分）：
(一)被告甲○○、戊○○就附表一編號1至3所示共同販賣第二級 毒品，與被告戊○○就附表一編號5 所示單獨販賣第二級毒 品部分：
⒈此部分犯罪事實，業據被告甲○○、戊○○坦承不諱（見原 審卷二第89至91頁，原審卷三第79至80頁，原審卷五第 281 至282、285至286頁)，核與證人王庶傑於警詢及檢察官訊問
時（見偵字第12539號卷二第151至152頁，偵字第12538號卷 二第60頁）、證人洪煌錫於警詢及檢察官訊問時（見偵字第 12538號卷三第192頁至第195頁，偵字第12539號卷一第123 至第124頁，偵字第13330號卷二第167至168頁）、證人即同 案被告丁○○於警詢時(見偵字第12538號卷二第5至7頁）所 述情節均相符，並有原審106 年度聲監續字第134號、106年 度聲監續字第157號通訊監察書、通訊監察譯文編號E-3、F- 1、F-3、N-1、證人王庶傑與被告甲○○之即時通訊軟體對 話擷圖、合作金庫銀行南汐止分行107年1月12日合金南汐止 字第0000000000號函及所附帳號0000000000000 號帳戶所有 人資料、106年6月1日至107年1月9日交易明細表各1 份在卷 可稽（見偵字第12538號卷四第72頁正反面，偵字第13330號 卷一第256至257頁，偵字第11770 號卷二第79至80頁，偵字 第12538號卷一第133至134頁，偵字第12539 號卷二第168、 154至158頁，原審卷二第296至299頁），並被告甲○○所有 如附表三編號4所示之物；被告戊○○所有如附表三編號7、 8所示之物扣案可證，堪認被告甲○○、戊○○前揭任意性 自白核與事實相符，應值採信。
⒉而被告甲○○與證人王庶傑就附表一編號1 部分，原約定之 價金雖為3500元，此有其等即時通訊軟體對話擷圖在卷可稽 （見偵12539卷二第154至158頁)，然證人王庶傑嗣後僅匯款 3100元至被告甲○○所提供，案外人謝惠雯所有之合作金庫 銀行帳戶內，被告戊○○事後實際領取獲得之對價為3100元 等情，業經被告戊○○迭於警詢、偵查及原審中供述明確（ 見偵字第12539號卷一第16、60、142至143頁，原審卷一第1 65頁），並有前開合作金庫帳戶交易明細資料可佐（見原審 卷二第298頁)，此部分交易價金為3100元之事實，堪可認定 。又就附表一編號5 部分，被告戊○○與證人丁○○固約定 價金2500元，然證人丁○○迄今尚未支付此部分交易價金， 已據被告戊○○陳述在卷(見原審卷一第166頁），核與證人 丁○○所述相符（見偵字第12538號卷二第6至7頁），是此 部分交易價金尚未收取之事實，亦堪認定。
(二)就附表一編號4 所示單獨販賣第二級毒品部分，被告甲○○ 於本院審理時已認罪(見本院卷一第546頁、卷二第235、267 ），且被告甲○○與魏坤明有如通訊監察譯文編號G-1 所示 之通話內容，如下：
⒈被告甲○○於106 年7月8日下午1時6分許，與證人魏坤明有 如下之對話：
魏坤明：喂，桂哥歐。
甲○○：誰？
魏坤明：小六拉！
甲○○：嘿！
魏坤明：可以去找你嗎？
甲○○：ㄟ你…要便當？
魏坤明：對啊，順便幫我買個便當吃就好，一個就好。 甲○○：好我看看便當店中午有沒有休息，我打看看歐。 魏坤明：好你再打給我。
甲○○：好。
其等復於同日下午1時42分許，有如下之對話： 甲○○：那天吃麵那裡拉！那天那邊！
魏坤明：好啊好啊！
其等又於同日下午1 時55分許，為如下之對話： 甲○○：你在吃麵了歐。
魏坤明：嘿啊！
甲○○：好，等我。
等情，為被告甲○○所不爭執（見原審卷二第185頁、第187 頁），核與證人魏坤明在原審證述情節相符（見原審卷四第 101頁)，並有原審法院106年度聲監續字第134號通訊監察書 、通訊監察譯文編號G-1在卷可稽（見偵字第12538號卷四第 72頁正反面、偵字第12538號卷一第136頁），是此部分事實 先堪認定。
⒉被告甲○○確有於附表一編號4 所示時間、地點，以1000元 之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命1 公克予魏坤明之事 實，業據證人魏坤明於偵訊及原審審理時具結證稱：我跟甲 ○○買甲基安非他命，在汐止○○街一個早餐店前面，跟甲 ○○本人完成交易，我給甲○○1000元，甲○○就上樓拿了 1小包甲基安非他命下來，這是106年7月8日的事；我總共就 向甲○○購得毒品1次，就是106年7月8日該次，這次除了甲 ○○以外，沒有其他人在場，當天是我打電話給他，說要過 去找他，譯文中的「便當」指的是甲基安非他命，甲○○所 稱「那天吃麵那裡」，跟我剛剛所說的早餐店是同一個地方 ，我是以1000元購買1 公克的甲基安非他命，該次交易有完 成，是甲○○本人交給我的，毒品是以透明夾鍊袋裝著，外 面沒有再另外包裝其他物品，我跟甲○○都是施用毒品的人 ，我們一聽就知道「便當」就是甲基安非他命的代稱，而且 最後甲○○也是交付甲基安非他命給我等語明確（見偵字第 12538號卷二第2至3頁，原審卷四第97至111頁）。是被告於 原審否認有附表一編號4 之單獨販賣第二級毒品罪，委無可 採。綜上，足被告甲○○於本院審理時，供認有附表一編號 4 所示單獨販賣甲基安非他命予魏坤明之犯行，核與上開證
據相符，應堪認定。
(三)被告乙○○就附表一編號6所示與同案被告丁○○(以下逕稱 其名）共同販賣第二級毒品甲基安非他命部分，於原審固承 認其於106 年7月4日上午，確與丁○○同在新北市汐止區○ ○街友人住處等事實，惟矢口否認有何共同販賣第二級毒品 甲基安非他命予洪煌錫之犯行，其於原審並辯稱：我沒有幫 丁○○交付甲基安非他命給洪煌錫云云。經查： ⒈證人洪煌錫於106 年7月4日上午8時3分與丁○○進行通聯， 表示欲向丁○○購買重量約0.8至1公克之甲基安非他命1 包 乙節，業據丁○○於原審供認不諱（見原審卷二第84至85頁 ），核與證人洪煌錫於偵訊及原審證述情節相符（見偵字第 13330號卷二第166至167頁，原審卷三第82至83、88頁)，並 有原審106年度聲監續字第133號通訊監察書、通訊監察譯文 編號K-1在卷可稽（見偵字第13330號卷一第254至255頁，偵 字第11770號卷二第249頁），此部分事實堪值認定。又證人 洪煌錫於偵查中證稱該次購買毒品價金為1000元，然其於原 審審理時改口證稱：我事後回想，該次毒品價金是900 元， 錢在前一天晚上就交給丁○○等語（見原審卷三第92頁）， 是證人洪煌錫就該次毒品價金前後所述，略有不一，基於罪 證有疑，利於被告原則，應以對丁○○有利之900元認定之 ，併予敘明。
⒉丁○○確有於附表一編號6 所示時、地，委由被告乙○○將 第二級毒品甲基安非他命1 包交予證人洪煌錫之事實，業據 證人洪煌錫於偵訊及原審審理時結證稱：我在106 年7月3日 跟丁○○在新北市汐止區○○街見面，我問他有沒有安非他 命，丁○○說有，我說我身上有900元，就將900元給丁○○ ，丁○○當下沒有拿安非他命給我，隔天早上即106年7月4 日我打電話給丁○○，他說叫「少年仔」拿安非他命下來， 我知道丁○○旁邊有一個年輕人叫做偉呈；我在○○街屋內 見過乙○○大約2次，丁○○有跟我介紹乙○○，這2次我沒 有跟乙○○談話，只有點頭打招呼，在庭被告乙○○就是我 所述丁○○身邊的小弟，當初我在警詢時稱，是一個叫偉呈 的年輕人拿毒品給我，該名偉呈就是在庭被告乙○○，當時 我看到交付毒品給我的人確實就是乙○○沒有錯，我是在新 北市汐止區○○路與○○路口的7-11便利商店旁的樓梯間向 乙○○拿本案之甲基安非他命等語明確（見原審卷三第83至 92頁）。證人洪煌錫前揭所述，核與丁○○於原審審理時具 結證稱：我承認有販賣毒品給洪煌錫，當時乙○○在我旁邊 ，我說有人要找我，委託乙○○下去樓下一趟，我口頭上有 跟乙○○說要交毒品給對方；因為我跟乙○○有相處過，我
們彼此互相信任，我身邊沒有第二個叫偉呈的人，只有乙○ ○，我於106 年7月4日請託交付毒品之人就是在庭被告乙○ ○；我確實將毒品交付乙○○，要他拿給洪煌錫等語相符（ 見原審卷三第95至101、104頁）。亦與上開編號K-1通訊監 察譯文內容，丁○○在電話中稱「要等人家來」，而洪煌錫 亦稱「少年的上去這麼久怎麼還沒下來」，可知該次毒品丁 ○○確經由「少年仔」交給洪煌錫，而丁○○、洪煌錫係親 身經歷此事之人，且丁○○、洪煌錫與被告乙○○均無仇隙 或過節，亦經丁○○、洪煌錫分別證述明確（見原審卷三第 103至104頁），且其等上開證詞，均經具結後為之，自當據 實陳述，而上開證人均無構陷被告乙○○之動機及必要；何 況被告乙○○於警詢亦自承：我自今(106）年6或7月開始協 助丁○○將毒品交付給不特定人，丁○○會請我免費施用安 非他命或K 他命等語明確(見偵字第11770號卷一第65至66頁 ），足見被告乙○○前開所辯，應屬卸責之詞，並無足取。 被告乙○○上訴本院主張丁○○之上開證述為共犯自白，應 有補強證據方可定其罪云云，查：被告乙○○與丁○○共同 犯此部分犯行，除丁○○自白犯罪外，另有證人洪煌錫之證 詞，並有編號K-1之通訊監察譯文可為補強證據，被告乙○ ○指摘原審為其有罪之判決，並無補強證據云云，即非可採 。
⒊按聯繫毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均 屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即 係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品之罪責（最高法 院105年度台上字第506號判決意旨參照）。查，就附表一編 號6 之犯行，係丁○○先與證人洪煌錫聯繫洽談販賣甲基安 非他命事宜，並收取價金後，再由被告乙○○出面交付甲基 安非他命，已如上述。而丁○○於原審審理時證稱：毒品我 是用透明夾鍊袋裝起來交給被告乙○○，夾鍊袋外面沒有其 他包裝，我交付毒品給被告乙○○，有告知他內容物為毒品 甲基安非他命等語明確（見原審卷三第102頁)，證人洪煌錫 亦證稱：當天該人交付毒品給我時，是以透明夾鍊袋包裝等 語相符（見原審卷三第92頁），益徵被告乙○○於附表一編 號6 所示時地所交付者為毒品甲基安非他命乙情，事前知情 ，仍參與其中，自係基於共同犯罪之意思，實行交付毒品甲 基安非他命之販賣毒品罪之構成要件行為，與丁○○就附表 一編號6所示販賣毒品之犯行，為有犯意聯絡及行為分擔之 共同正犯甚明。
(四)按毒品買賣為我國法律嚴禁之犯罪行為，為國人所知悉，而 按我國查緝販賣毒品執法甚嚴，對於販賣者依所販賣之毒品
種類，尤科以死刑、無期徒刑或7 年以上有期徒刑不等重度 刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公 定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能 隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源 是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之 可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，除被 告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，然販賣之人 從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則 同一。又因警察機關對於販賣海洛因之犯罪行為，嚴加查緝 ，使毒品取得不易，且價格昂貴，一般人應無甘冒被查緝而 遭重罪制裁之風險，毫無獲利而販賣毒品之理。職是之故， 縱未確切查得販賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足 認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣 之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得 逞僥倖，而失情理之平。查：本件附表一編號1至3所示為被 告甲○○與戊○○共同販賣，毒品為戊○○所提供，買家電 話由被告甲○○接聽，再將買賣訊息轉知被告戊○○完成毒 品交易，兩人對上開各次毒品交易，所實行者均為販賣毒品 罪之構成要件行為，而毒品價金最終歸被告戊○○收取，但 被告甲○○施用毒品時即向被告甲○○索討（詳如附表二編 號9至17所載)，是被告甲○○參與上開毒品交易之部分行為 ，係具有誘因而為，是被告甲○○、戊○○就附表一編號1 至3所示販賣第二級毒品罪，均係以自己共同犯罪之意思， 分擔販賣毒品行為之實行；另被告甲○○、戊○○分別就附 表一編號4、5所示，單獨販賣第二級毒品部分，業經其等坦 承販賣毒品罪，參酌被告二人共同與證人王庶傑、洪煌錫， 或單獨與魏坤明、丁○○為毒品有償交易，彼此均非至親， 若無利得，絕無甘冒重典，以原價交易第二級毒品之理。被 告甲○○、戊○○共同或單獨所為附表一編號1至3、編號4 、編號5所示販賣第二級毒品罪，係以營利之意圖為之，足 以認定。又就附表一編號6所示部分，被告乙○○雖否認與 丁○○共同販賣第二級毒品，但其依丁○○之指示交付毒品 給買家洪煌錫，已詳述如前，丁○○於本件有多次販賣第二 級毒品之犯行（此部分另為審結），被告乙○○知情，仍如 附表一編號6所示依丁○○指示交付毒品給買家，對於丁○ ○意圖營利而販賣，當有認識，而出面交付毒品，參與販賣 毒品之一部行為，被告乙○○顯係以自己共同犯罪之意思參 與犯罪，對遂行之販賣第二級毒品罪應同負其刑。三、事實欄二部分（被告戊○○轉讓禁藥甲基安非他命）： 此部分犯罪事實，業據被告戊○○於原審及本院之準備程序
及審理時均坦承不諱(見原審卷二第91至92頁、卷五第285至 288頁），核與證人朱阿舜於警詢（見偵字第12538號卷二頁 第38至第42頁）、證人即同案被告甲○○於警詢及訊問（見 偵字第12538卷一第38至44、46至48、55至58、290頁，偵字 第12538號卷二第32至34、76、78至79頁)所述情節均相符， 並有原審法院106年度聲監字第128號、106年聲監續字第134 號、106年聲監續字第158號通訊監察書、通訊監察譯文編號 B-1、B-3、E-1、E-2、E-4至E-8、E11、E12(見偵字第12538 號卷四第70至74、53至55、56至60頁），且有被告甲○○所 有，如附表三編號4 所示之物、及被告戊○○所有，如附表 三編號7 至10所示之物扣案可證，堪認被告戊○○前揭任意 性自白核與事實相符，應值採信【甲○○轉讓禁藥部分上訴 後撤回上訴；廖英華部分已判刑確定】。
四、事實欄五部分（戊○○持有第二級毒品甲基安非他命純質淨 重20公克以上、施用第二級毒品甲基安非他命部分）：(一)此部分犯罪事實，迭據被告戊○○於警詢、偵查及原審、本 院審理中均坦承不諱（見毒偵字第2151號卷第24頁反面、60 頁，原審卷二第93至94頁、原審卷五第288 頁，本院卷二第 70、270頁)。且被告戊○○於106年8月16日為警查獲時所採 集之尿液檢體，經送臺灣檢驗科技股份有限公司先以EIA 酵 素免疫分析法初步檢驗，呈安非他命類陽性反應，再以GC/M S氣相層析/質譜儀法確認檢驗之結果，呈安非他命、甲基安 非他命陽性反應，有該公司於106 年9月4日出具之濫用藥物 檢驗報告（尿液檢體編號：M0000000號）、新北市政府警察 局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（尿液檢體編號 ：M0000000號)各1份在卷可稽（見毒偵字第2151號卷第58、 57頁)，並有被告戊○○所有如附表三編號2、5、6所示之物 扣案可佐。又被告戊○○為警查獲時所扣得如附表三編號2 所示之白色晶體2 包，先送臺北榮民總醫院鑑驗結果，均檢 出第二級毒品甲基安非他命成分(總毛重23.4396公克，驗前 總淨重22.0116公克，取樣0.0020公克，驗餘總淨重22.0096 公克），嗣再送交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗結果， 該白色晶體2包之純質淨重為21.6933公克，有臺北榮民總醫 院106年9月27日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、 交通部民用航空局航空醫務中心106年9月29日航藥鑑字第00 00000Q號毒品鑑定書1份附卷可查(見毒偵字第2151號卷第64 至65頁），足認被告戊○○前揭任意性自白核與事實相符， 應堪採信。
(二)按毒品危害防制條例對於進入司法程序之戒癮治療方式，採 取「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命完成戒癮治療之緩起
訴處分」雙軌制，其目的在給予施用毒品者戒毒自新機會。 被告既同意參加戒癮治療，由檢察官採行「附命完成戒癮治 療之緩起訴處分」方式，此後「附命完成戒癮治療之緩起訴 處分」經撤銷，自不能再改採「觀察、勒戒或強制戒治」方 式，重啟處遇程序。是該條例第24條乃一般刑事訴訟程序之 例外規定，屬刑事訴訟法第1條第1項規定之「其他法律所定 之訴訟程序」。該條第2項規定「前項（第1項）緩起訴處分 ，經撤銷者，檢察官應依法追訴」，已明示施用毒品案件於 撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，此乃因被告 事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行 該條件，自應於撤銷緩起訴處分後就該次施用毒品行為依法 起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要。又「附命 完成戒癮治療之緩起訴處分」後，5 年內再犯施用第一級或 第二級毒品者，因其事實上已接受等同「觀察、勒戒」處遇 ，顯見再犯率甚高，原規劃之制度功能已無法發揮成效，自 得依毒品危害防制條例第23條第2項或第24條第2項規定之相 同法理，逕行提起公訴，無再依同條例第20條第1 項重為聲 請觀察、勒戒必要（最高法院104年度第2次刑事庭會議決議 意旨可參）。查被告戊○○前於101 年間，因施用第二級毒 品案件，經臺灣士林地方檢察署檢察官101年毒偵字第1452 號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定後，因未能履行緩 起訴處分所附命令，經檢察官撤銷緩起訴並提起公訴，經原 審以103年度審簡字第127號為罪刑判決確定，有本院被告前 案紀錄表在卷可稽。是被告戊○○前經檢察官為附命完成戒 癮治療之緩起訴處分，事實上已接受等同觀察、勒戒處遇， 揆諸前開說明，被告戊○○於緩起訴處分後，再為本件施用 第二級毒品行為，應依法追訴、處罰。
五、綜上所述，本案事證明確，被告甲○○（附表一編號1至4之 販賣第二級毒品）、戊○○及乙○○前揭犯行均堪認定，均 應依法論科。
參、論罪、法定加減刑事由：
一、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2項第2款所規 定之第二級毒品，不得非法持有、販賣、轉讓，亦屬藥事法 第22條第1項第1款規定公告列管之禁藥，不得非法轉讓，明 知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為 人明知甲基安非他命為禁藥而轉讓予他人，除成立毒品危害 防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法 第83條第1 項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有 二種法律可資處罰之法規競合情形，應依重法優於輕法、後 法優於前法原則，擇一處斷。而藥事法第83條第1 項轉讓禁
藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科5,000萬元以下 罰金，較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之 法定本刑6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金 為重，故除轉讓之甲基安非他命數量已達「轉讓毒品加重其 刑之數量標準」第2 條所定之淨重10公克以上，或成年人將 之轉讓與未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8條第6項 或第9 條之規定加重其刑至二分之一，其加重後之法定刑較 諸藥事法第83條第1 項為重者外，以重法優於輕法、後法優 於前法之法理，自應優先適用較重之藥事法第83條第1 項之 轉讓禁藥罪處斷(最高法院102年度台上字第1308號刑事判決 意旨參照）。而本案並無事證足證被告戊○○就如附表二編 號1至2、9 至17所示各次轉讓之甲基安非他命數量已達淨重 10公克以上，或轉讓對象為未成年人等情形，難認有法定加 重事由存在，自均應適用較重之藥事法第83條第1 項之轉讓 禁藥罪論處。
二、被告甲○○部分：
(一)核被告甲○○就如附表一編號1至4所示4 次犯行，均係犯毒 品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；再其販賣 第二級毒品甲基安非他命前，持有第二級毒品甲基安非他命 之低度行為，亦應為各該販賣之高度行為所吸收，均不另論 罪。
(二)被告甲○○與被告戊○○就附表一編號1至3所示之3次販賣 第二級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。(三)被告甲○○所犯附表一編號1至4所示共4罪間，犯意各別， 行為互殊，應予以分論併罰。
(四)加重減輕事由：
⒈被告甲○○前於100 年間，因施用第二級毒品案件，經原審 101年度湖簡字第14號判決處有期徒刑5月確定，於102年3月 11日易科罰金執行完畢。復於102年間，因2次施用第二級毒 品案件，經同法院分別以102年度審簡字第429號、102 年度 審易字第1062號判決各處有期徒刑6月、6月確定，嗣經同法 院102 年度聲字第1153號裁定合併定應執行有期徒刑10月確 定，於103年6月30日易科罰金執行完畢。又於103 年間，因 施用第二級毒品案件，經同法院103 年度審易字第1067號判 決判處有期徒刑8月，被告甲○○提起上訴後，經本院103年 度上易字第2066號判決上訴駁回確定，於104年8月22日縮刑 期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可參。是被告甲 ○○受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案前揭各該 有期徒刑以上之罪，皆為累犯，除無期徒刑部分依法不得加 重外，均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
⒉關於有無毒品危害防制條例第17條第2 項之減刑規定之適用 ：
⑴就附表一編號1 所示販賣第二級毒品部分，被告甲○○於警 詢時稱「我真的沒有買賣毒品，只是有時候人家打電話問我 有沒有毒品，我會介紹賣家自行跟他們交易，交易細節我沒 有參與」等語(見偵字第12538號卷一60頁），而否認與戊○ ○共同販賣第二級毒品甲基安非他命給王庶傑，然其於警詢 時供稱：「(問：警方提示通訊監察譯文編號E-3及錄音檔供 你指認，該對話之兩造係何人？）是我本人跟戊○○的對話 。我叫戊○○拿安非他命過來給我。（問：上開譯文中提到 「4個孩子」…係何意思？）4個孩子是安非他命的暗語…。 （問：該次交易你向戊○○購買多少毒品？金額為何？何時 、於何處交易？本次交易是否成功？)我這次拿了重量約4公 克的安非他命。交易地點在汐止區○○路○段000 號住處一 樓，我有交付1張提款卡給戊○○去提領，他提領了2次，但 是他大約是領了新台幣3100元。」(見偵字第12538號卷一第 40至41頁)，嗣於檢察官訊問時供稱「（提示6月18日譯文這 是何意？）一個住松山的阿傑（即王庶傑）要買安非他命， 我就叫戊○○自己和他聯絡。…松山阿傑跟戊○○當天在汐 止○○路完成交易後，松山阿傑把3100元匯到我朋友的戶頭