臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第1639號
上 訴 人
即 被 告 廖國良
指定辯護人 陳香如律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新竹地方
法院106年度訴字第212號，中華民國107年4月24日第一審判決（
起訴案號：臺灣新竹地方檢察署105年度偵字第12706號、第1311
3號、106年度偵字第474號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、廖國良明知海洛因及甲基安非他命具有成癮性、濫用性及社 會危害性，如供人施用，對人之身體健康將造成極大危害， 業經主管機關公告為毒品危害防制條例第2條第1項第1、2款 之第一級、第二級毒品，未經許可均不得非法販賣、轉讓及 持有，仍為下列犯行：
㈠基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，持扣 案之行動電話1支（曾前後搭配門號0000000000、000000000 0號使用）為聯絡工具，與附表編號1至6、編號8所示交易對 象聯繫後，各於如上開編號所示時間、地點，以上開編號所 示數量、金額，販賣第二級毒品甲基安非他命予許建勝、林 明村、戴進取、紀育朗共7次，藉此牟利。
㈡基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，持扣案之行動電話1支 （搭配門號0000000000）為聯絡工具，與附表編號7、編號9 至11所示對象聯繫後，各於如上開編號所示時間、地點，以 上開編號所示數量，轉讓第一級毒品海洛因予謝宗洲、戴進 取共4次。
二、案經新竹市警察局第一分局、北部地區巡防局新竹機動查緝 隊報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
一、按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外 之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同 法第159條之5第1、2項已規定，經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第 1項之同意作為證據），此乃第159條第1項所容許，得作為 證據之例外規定之一。本案所據以認定被告犯罪事實之供述
證據，檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前，均未就上 開證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形， 本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕 疵等情況，認為適當，是未爭執之供述證據，具有證據能力 。
二、本案認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自然關 聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定 程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依 刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序， 檢察官、被告及辯護人對證據能力均不爭執，具有證據能力 。
乙、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上訴人即被告廖國良於本院審理時不到庭，然上述犯罪事實 ，業據被告於原審及本院準備程序時均供認不諱（見原審卷 第242至266頁，本院卷第101頁），核與附表編號1、2交易 對象許建勝，附表編號3、4交易對象林明村，附表編號5至6 、9至11交易對象戴進取，附表編號7交易對象謝宗洲，附表 編號8交易對象紀育郎於警詢、偵訊中所述情節相符（見127 06號偵卷第22至23、47至48、61至64、66至68、80至82、84 至85、92至94、109至110、116至119、122至123、151至157 、169、171至173頁），亦與附表編號1至11所示之通訊監察 譯文內容一致（見12706偵查卷第49、69、86至87、111、16 6至168頁，13113號偵卷第33頁），另有證人即105年11月30 日搜索時在場之人林志信、陳偉詣、張雅玲於警詢中之證述 （見12706偵查卷第15至23頁），原審105年度聲搜字第452 號搜索票1紙、新竹市警察局第一分局105年11月30日搜索、 扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1份、新竹市警察局第一分局 刑案現場照片共20張、新竹市第一分局偵查隊指認犯罪嫌疑 人紀錄表5份〈指認人戴進取、林明村、許建勝、紀育郎、 謝宗洲，被指認人廖國良〉（見12706偵卷第8、24至27、32 至41、50至51、70至71、88至89、112頁，13113偵卷第41頁 ），原審105年聲監第328、510、506號通訊監察書，原審10 5年聲監續字第437、438、378、360號通訊監察書（見原審 卷第109至111，12706偵卷第190至196頁，13113偵卷第45至 58頁），新竹市警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單暨濫用 藥物尿液檢驗報告共各4份〈謝宗洲，編號A-305號、戴進取 ，編號A-295號、林明村，編號A-296號、紀育郎，編號A-30 7號〉（見原審卷第43至59頁），新竹市警察局第一分局偵 查隊106年2月11日偵查佐楊元傑職務報告1份（見12706偵卷
第145頁）在卷可稽，及扣案之行動電話1支扣案可資佐證， 足證被告前開自白與事實相符。本案事證明確，被告犯行堪 以認定。
二、論罪科刑：
㈠按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項 第1款、第2款所列之第一級、第二級毒品，不得販賣及持有 。核被告就犯罪事實一之㈠附表編號1至6、編號8部分所為 ，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品既遂 罪；被告就犯罪事實一之㈡附表編號7、編號9至11部分所為 ，均係犯毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品既遂 罪。被告販賣第二級毒品、轉讓第一級毒品前持有毒品之低 度行為，分別為其販賣及轉讓毒品之高度行為所吸收，均不 另論罪。
㈡按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑。」，所謂「供出毒品來源，因 而查獲」，係指被告詳實供出毒品來源之具體事證，因而使 有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（ 或調查），並因而查獲者而言，而其中所言「查獲」，除指 查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其「毒品來源」 其事（最高法院100年度台上字第4787號判決意旨參照）。 被告於105年12月1日接受警詢時即供出販賣第二級毒品甲基 安非他命來源為男子「山貓」，且向警方供稱「山貓」販賣 毒品時，係以行動電話0000000000做為聯絡，檢警因而對該 門號聲請實施通訊監察，查獲「山貓」戴錦和販賣第二級毒 品情事，有被告之警詢筆錄及新竹市警察局第一分局106 年 6 月7 日竹市警一分偵字第1060012321號函暨偵查佐楊元傑 職務報告、犯嫌戴錦和違反毒品危害防制條例案刑事案件報 告書各1 份在卷可證（見原審卷第81至104 頁），被告就犯 罪事實一之㈠附表編號1 至6 、編號8 販賣第二級毒品部分 ，各依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑。 ㈢另按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其 刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。所謂「偵查 及審判中均自白」，係指被告於偵查中歷次之陳述，曾經自 白，且於各審級審判中歷次之陳述，曾經自白而言（臺灣高 等法院98年度第3次刑事庭庭長法律問題研討會決議參照） 。又如檢察官未行偵訊，即依其他證據資料逕行起訴，致使 被告無從充足此偵查中自白之要件，當然影響是類重罪案件 被告可能得受減刑寬典處遇之機會與權益，無異剝奪其訴訟 防禦權，難謂已經遵守憲法第8條所要求並保障之正當法律
程序規範意旨；於此特別情形，自應解為所稱偵查中自白， 僅指在偵查中，經進行訊問被告(行為人)之查證程序，而其 坦白承認者而言，不包含未行偵訊，即行結案、起訴之狀況 。從而，就此例外情況，祇要審判中自白，仍有上揭減刑寬 典之適用，俾符合該條項規定之規範目的( 最高法院100 年 度台上字第654 號判決意旨可資參照) 。同理，倘檢察官訊 問之事項過於籠統、粗率，而欠具體；或被告已大致承認販 賣毒品犯行，僅因記憶不清等原因，就部分犯行或有爭執， 檢察官就被告坦承犯行範圍未詳加追問，就其爭執部分亦未 再予釐清，錯失讓被告自白之機會，揆諸前揭判決意旨及說 明，宜從寬認定仍有上開減刑寬典之適用。被告就犯罪事實 一之㈠附表編號1 至6 販賣第二級毒品罪部分及犯罪事實一 之㈡附表9 至11轉讓第一級毒品部分，於偵查自白（見原審 聲羈卷第6 至8 頁，12706 號偵卷第154 至156 、161 至 165 頁），於原審審理及本院準備程序時亦自白犯罪，依毒 品危害防制條例第17條第2 項之規定，各減輕其刑或遞減輕 其刑。又犯罪事實一之㈠附表編號8 販賣第二級毒品部分， 因檢察官訊問被告時，僅曾訊問：「（你是否認識紀育郎〈 即附表編號8 交易對象〉？）認識」、「（你是否販賣安非 他命給他？）我承認吸食安非他命昏昏沈沈，我東西是跟他 們一起去拿回來使用，有時打電話到我租屋處，藥頭拿到我 家的」、「（所以你否認販賣安非他命？）否認」等語（見 12706 偵卷第129 頁），並未針對此次犯罪之時間、地點、 販賣毒品之數量、金額等細節訊問被告，檢察官前開訊問內 容，顯有過於籠統、粗率，而欠具體之情形；而檢察官於此 後之偵查程序中，亦從未再就此次犯罪之構成要件內容訊問 被告，給予被告答辯之機會，依前所述，應為對被告有利之 認定，此部分犯罪依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定 遞減輕其刑。至於犯罪事實一之㈠附表編號7 轉讓第一級毒 品部分，因被告於偵查中始終否認犯行，並辯稱：「我不知 道交給謝宗洲的是什麼東西」（見第154 至156 、129 頁） ，難認此部分有毒品危害防制條例第17條第2 項規定之適用 。
㈣被告所犯7次販賣第二級毒品罪、4次轉讓第一級毒品罪，犯 意各別、行為互殊，應予分論併罰。
三、沒收說明：
㈠毒品危害防制條例係針對毒品犯罪之特別規定，屬刑法之特 別法，毒品危害防制條例第18條就毒品沒收銷燬、第19條就 供犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項 、第2項之罪所用之物，及犯第4條之罪所用之交通工具沒收
之規定，係刑法沒收專章之特別規定。至於毒品危害防制條 例第18、19條所定之毒品及犯罪所用之物及交通工具外，其 他毒品犯罪之沒收，例如犯罪所得，自仍應回歸適用修正後 刑法之規定。依前所述，毒品危害防制條例第19條第1項規 定「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第 一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行 為人與否，均沒收之。」扣案之行動電話1支（曾搭配門號 0000000000、0000000000使用），係被告犯附表各罪所用之 物，業據被告供述明確，不問屬於被告與否，依毒品危害防 制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
㈡關於犯罪所得之沒收，刑法新增第38條之1第1、3項規定： 「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者 ，依其規定。」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額。」此外，為符合比例原則 ，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度 生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告 第38條、第38條之1之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞 、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣 告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。被告就犯罪 事實一之㈠附表編號1至6、編號8販賣第二級毒品所得價金 共新臺幣6500元，核無修正後刑法第38條之2第2項所定「過 苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微 」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，依刑法第38 條之1第1項、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額。
四、維持原判決及駁回上訴之理由：
本院審理結果，認原審以被告犯販賣第二級毒品罪（7罪） 及轉讓第一級毒品罪（4罪），均事證明確，適用毒品危害 防制條例第4條第2項、第8條第1項、第17條第1項、第2項、 第19條第1項，刑法第11條、第38條第1項、第38條之1第1項 前段、第3項之規定，以被告之責任為基礎，並斟酌刑法第 57條各款所列事項等一切情狀（見原判決第6頁第12行至第 25行），於判決內詳述其理由，判決被告如附表宣告刑欄所 示之刑度及沒收。核其認定事實、適用法律及量刑，均為妥 適。被告上訴意旨略以：被告販賣第二級毒品之次數為7次 ，無論販賣金額為500元、1000元或1500元，均處有期徒刑 一年十月，未加以區別，量刑稍有較重。又轉讓第一級毒品 予戴進取3次，均量處有期徒刑八月，恐有過重，懇請予以 減輕云云。然查：科刑時必須審酌犯人本身之犯罪情狀，至 於被告犯罪所得多寡之事項，屬犯人違反義務之程度，固堪
作為參考，但不得據為科刑輕重之唯一標準。查被告犯販賣 第二級毒品7次，犯罪所得為500元、1000元或為1500元，略 有差異，固可作為科刑輕重之參考，但尚須斟酌被告本身之 其他犯罪情狀，原審科刑時以被告之責任為基礎，並審酌被 告犯罪一切情狀，於遞減輕之最高度與最低度（有期徒刑一 年九月）範圍內，就被告所犯販賣第二級毒品罪（7罪）， 均量處被告有期徒刑一年十月，符合罪刑相當原則，並無過 重或不當。又毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒 品罪，其法定本刑為一年以上七年以下有期徒刑，原審就被 告所犯轉讓第一級毒品罪（3罪），審酌被告本身之犯罪情 狀，於減輕之最高度與最低度（有期徒刑六月）範圍內，均 量處有期徒刑八月，符合罪刑相當原則，亦無過重或不當。 是被告上訴意旨，猶就原審適法職權之行使及已明白論斷之 事項，再為法律上之爭執，指摘原判決科刑過重不當，為無 理由，應予駁回。
五、被告經合法傳喚，無正當之理由，於本院審理時不到庭，得 不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官董怡臻到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 10 月 18 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 楊皓清
法 官 周明鴻
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 謝雪紅
中 華 民 國 107 年 10 月 18 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年
以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
附表：
┌──┬───────┬───────┬────┬───────┬───────────────┐
│編號│時間 │地點 │交易對象│毒品種類/金額 │ 宣告刑 │
│ │ │ │ │(新臺幣，下同)│ │
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│ 1 │105 年7 月21日│新竹市南寮國小│許建勝 │甲基安非他命1 │廖國良販賣第二級毒品，處有期徒│
│ │6 時許 │附近 │ │小包/ 1000元 │刑壹年拾月。扣案之行動電話壹支│
│ │ │ │（通訊監│ │沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺│
│ │ │ │察譯文編│ │幣壹仟元沒收，於全部或一部不能│
│ │ │ │號：003 │ │沒收或不宜執行沒收時，追徵其價│
│ │ │ │、004） │ │額。 │
│ │ │ │ │ │ │
├──┼───────┼───────┼────┼───────┼───────────────┤
│ 2 │105 年7 月23日│同上 │同上 │甲基安非他命1 │廖國良販賣第二級毒品，處有期徒│
│ │22 時許 │ │ │小包/ 1500元（│刑壹年拾月。扣案之行動電話壹支│
│ │ │ │（通訊監│起訴書記載錯誤│沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺│
│ │ │ │察譯文編│，經蒞庭公訴人│幣壹仟伍佰元沒收，於全部或一部│
│ │ │ │號：034 │當庭更正） │不能沒收或不宜執行沒收時，追徵│
│ │ │ │、037 、│ │其價額。 │
│ │ │ │038 ） │ │ │
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│ 3 │105 年8 月24日│林明村位於苗栗│林明村 │甲基安非他命1 │廖國良販賣第二級毒品，處有期徒│
│ │21時許 │縣竹南鎮墻圍9 │ │小包/ 500 元（│刑壹年拾月。扣案之行動電話壹支│
│ │ │鄰23之6號住處 │（通訊監│起訴書記載錯誤│沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺│
│ │ │ │察譯文編│，經蒞庭公訴人│幣伍佰元沒收，於全部或一部不能│
│ │ │ │號：73、│當庭更正） │沒收或不宜執行沒收時，追徵其價│
│ │ │ │74 ） │ │額。 │
│ │ │ │ │ │ │
├──┼───────┼───────┼────┼───────┼───────────────┤
│ 4 │105 年9 月6 日│新竹市港南里港│同上 │甲基安非他命1 │廖國良販賣第二級毒品，處有期徒│
│ │17時30分許 │南加油站 │ │小包/ 500 元（│刑壹年拾月。扣案之行動電話壹支│
│ │ │ │（通訊監│起訴書記載錯誤│沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺│
│ │ │ │察譯文編│，經蒞庭公訴人│幣伍佰元沒收，於全部或一部不能│
│ │ │ │號：209 │當庭更正） │沒收或不宜執行沒收時，追徵其價│
│ │ │ │） │ │額。 │
│ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │
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│ 5 │105 年11月9 日│新竹縣竹北市新│戴進取 │甲基安非他命1 │廖國良販賣第二級毒品，處有期徒│
│ │17時許 │港三街一段101 │ │小包/ 1000元 │刑壹年拾月。扣案之行動電話壹支│
│ │ │巷11號 │（通訊監│ │沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺│
│ │ │ │察譯文編│ │幣壹仟元沒收，於全部或一部不能│
│ │ │ │號：A384│ │沒收或不宜執行沒收時，追徵其價│
│ │ │ │、A386）│ │額。 │
│ │ │ │ │ │ │
├──┼───────┼───────┼────┼───────┼───────────────┤
│ 6 │105 年11月14日│新竹市中清路 │同上 │甲基安非他命1 │廖國良販賣第二級毒品，處有期徒│
│ │1 時24分許 │139 號12樓 │ │小包/ 1000元 │刑壹年拾月。扣案之行動電話壹支│
│ │ │ │（通訊監│ │沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺│
│ │ │ │察譯文編│ │幣壹仟元沒收，於全部或一部不能│
│ │ │ │號：A465│ │沒收或不宜執行沒收時，追徵其價│
│ │ │ │、A467、│ │額。 │
│ │ │ │A468 ） │ │ │
│ │ │ │ │ │ │
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│ 7 │105 年10月16日│新竹市西濱路郵│謝宗洲 │受年籍不詳、綽│廖國良轉讓第一級毒品，處有期徒│
│ │9 時33分許 │局 │ │號『阿文』之成│刑壹年貳月。扣案之行動電話壹支│
│ │ │ │（通訊監│年男子所託，將│沒收。 │
│ │ │ │察譯文編│重量不詳之海洛│ │
│ │ │ │號：A086│因1 小包轉讓予│ │
│ │ │ │、A087、│謝宗洲 │ │
│ │ │ │A088） │ │ │
│ │ │ │ │ │ │
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│ 8 │105 年9 月6 日│新竹市中清路一│紀育朗 │甲基安非他命1 │廖國良販賣第二級毒品，處有期徒│
│ │4 時許 │段139 號 │ │小包/ 1000元 │刑壹年拾月。扣案之行動電話壹支│
│ │ │ │（通訊監│ │沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺│
│ │ │ │察譯文編│ │幣壹仟元沒收，於全部或一部不能│
│ │ │ │號：A194│ │沒收或不宜執行沒收時，追徵其價│
│ │ │ │、A199）│ │額。 │
│ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │
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│ 9 │105 年11月9 日│新竹縣竹北市高│戴進取 │由戴進取提供30│廖國良轉讓第一級毒品，處有期徒│
│ │17時55 分許 │鐵站附近 │ │00元後，廖國良│刑捌月。扣案之行動電話壹支沒收│
│ │ │ │（通訊監│向龍有福（另案│。 │
│ │ │（起訴書記載有│察譯文編│經台灣新竹地方│ │
│ │ │誤，經蒞庭公訴│號：A385│法院檢察署起訴│ │
│ │ │人當庭更正） │、A387）│）購買1 小包海│ │
│ │ │ │ │洛因後，將海洛│ │
│ │ │ │ │因交予戴進取。│ │
│ │ │ │ │ │ │
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│ 10 │105 年11月11日│同上 │戴進取 │同上 │廖國良轉讓第一級毒品，處有期徒│
│ │4 時許 │ │（通訊監│ │刑捌月。扣案之行動電話壹支沒收│
│ │ │（起訴書記載有│察譯文編│ │。 │
│ │ │誤，經蒞庭公訴│號：A416│ │ │
│ │ │人當庭更正） │、A417、│ │ │
│ │ │ │A419、A4│ │ │
│ │ │ │20、A421│ │ │
│ │ │ │、A422、│ │ │
│ │ │ │A424 ） │ │ │
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│ 11 │105 年11月14日│同上 │戴進取 │同上 │廖國良轉讓第一級毒品，處有期徒│
│ │3 時許 │ │ │ │刑捌月。扣案之行動電話壹支沒收│
│ │ │（起訴書記載有│（通訊監│ │。 │
│ │ │誤，經蒞庭公訴│察譯文編│ │ │
│ │ │人當庭更正） │號：A469│ │ │
│ │ │ │、A470）│ │ │
│ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │
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