臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第1484號
上 訴 人
即 被 告 楊雲龍
選任辯護人 王淑琍法扶律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方
法院106 年度訴字第333 號，中華民國107 年3 月8 日，第一審
判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106 年度偵字第2716、13
691 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於其附表三編號三轉讓第一級毒品海洛因部分，暨定應執行刑部分，均撤銷。
楊雲龍被訴於民國一Ｏ五年十一月八日販賣第一級毒品部分，無罪。
其他上訴駁回。
上開上訴駁回部分所處之有期徒刑部分，應執行有期徒刑拾捌年玖月。
事 實
一、楊雲龍與鄒易蒼（另由原審通緝中）均明知海洛因、甲基安 非他命分屬毒品危害防制條例所列之第一級、第二級毒品， 依法不得非法持有、販賣、轉讓，甲基安非他命並經行政院 衛生署（現改制為衛生福利部，下同）明令公告列為禁藥管 理，屬藥事法第22條第1 項第1 款規定之禁藥，未經許可， 不得轉讓，竟分別為下列行為：
㈠楊雲龍基於販賣海洛因或甲基安非他命以營利之犯意，以楊 雲龍使用之HTC 廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM 卡 1 枚，下稱行動電話甲）作為聯絡工具，分別以附表一所示 之時間、方式、價格、數量，販賣所示之海洛因或甲基安非 他命予李睿誠、鍾維龍、周明德或鄒明錦，分別獲取不法利 益。
㈡楊雲龍與鄒易蒼共同基於販賣海洛因或甲基安非他命以營利 之犯意聯絡，以行動電話甲作為聯絡工具，分別以附表二所 示之時間、方式、價格、數量，販賣所示之海洛因或甲基安 非他命予A1（秘密證人，年籍詳卷）或周明德，分別獲取不 法利益。
㈢楊雲龍與鄒易蒼共同基於轉讓海洛因之犯意聯絡，以行動電 話甲（附表三編號一、二部分）及鄒易蒼使用之HTC 廠牌行 動電話（附表三編號二部分，含門號0000000000號SIM卡1枚 ，下稱行動電話乙）作為聯絡工具，分別以附表三所示之時 間、方式、數量，轉讓所示之海洛因予王智弘。 ㈣楊雲龍基於轉讓甲基安非他命之犯意，以行動電話甲作為聯
絡工具，以附表四編號一所示之時間、方式、數量，轉讓所 示之甲基安非他命予鄒明錦。
㈤楊雲龍基於轉讓海洛因及甲基安非他命之犯意，以行動電話 甲作為聯絡工具，以附表四編號二所示之時間、方式、數量 ，轉讓所示之海洛因及甲基安非他命予鄒易蒼。二、嗣經警於民國106 年1 月4 日19時30分許在新北市○○區○ ○街0 號前查獲楊雲龍，當場在其身上扣得行動電話甲1 支 、MOBIA 廠牌行動電話1 支，復由警持搜索票帶同楊雲龍前 往其當時位於新北市○○區○○街0 號5 樓之居所執行搜索 ，於同日21時許在上址查獲鄒易蒼，並在楊雲龍房間內扣得 海洛因1 包（淨重0.2923公克、驗餘淨重0.2897公克）、已 使用過海洛因注射針筒1 支；另在鄒易蒼房間內扣得海洛因 共4 包（總淨重1.01公克、驗餘總淨重0.91公克）、已使用 過海洛因注射針筒共6 支、海洛因殘渣袋共3 個、甲基安非 他命吸食器共2 組、電子磅秤1 台、分裝勺共2 支、分裝袋 1 包、行動電話乙1 支、海洛因壓模器1 組及販毒帳單共3 張等物，因而查獲上情。
三、案經臺灣新北地方檢察署檢察官指揮內政部移民署北區事務 大隊新北市專勤隊，及新北市政府警察局刑事警察大隊移送 同署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、程序部分：
一、按被告於第二審經合法傳喚無正當理由不到庭者，得不待其 陳述逕行判決，刑事訴訟法第371 條定有明文，此係因被告 已於第一審程序到庭陳述，並針對事實及法律為辯論，應認 已相當程度保障被告到庭行使訴訟權，如被告於第二審經合 法傳喚無正當理由不到庭，為避免訴訟程序延宕，期能符合 訴訟經濟之要求，並兼顧被告訴訟權之保障，應解為被告係 放棄在第二審程序中為與第一審相異之主張，而默示同意於 第二審程序中，逕引用其在第一審所為相同之事實及法律主 張。從而，針對被告以外之人於審判外之陳述，倘被告於第 一審程序中已依刑事訴訟法第159條之5規定，為同意或經認 定為默示同意作為證據，嗣被告於第二審經合法傳喚不到庭 ，並經法院依法逕行判決，揆諸前開說明，自應認被告於第 二審程序中，就前開審判外之陳述，仍採取與第一審相同之 同意或默示同意。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2 項定 有明文。又現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪
、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權限，證 人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告 以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違 法取供，其可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結 而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明 「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中 之陳述不具證據能力。查證人鄒易蒼、鍾維龍、A1之偵訊證 述業經具結，有卷附訊問筆錄、結文可稽（鄒易蒼部分見10 6年度偵字第2716號卷【下稱偵2716號卷】一第289、291 頁 ；鍾維龍部分見偵2716號卷一251、259頁；A1部分見偵2716 號卷一第425、437頁），其中證人A1於原審審理時，復以證 人身分到場證述，並經檢察官、辯護人行交互詰問，賦予被 告楊雲龍行使反對詰問權之機會，已踐行保障被告對於證人 之正當詰問權（證人鄒易蒼、鍾維龍經原審二度合法傳喚而 未到庭），復查無證據足認上開證人於偵查中之證述有受違 法訊問等顯不可信或其他不適當之情況發生，揆諸上開說明 ，應認證人鄒易蒼、鍾維龍、A1於偵查中之證述有證據能力 。被告及辯護人於第一審審理中否認上開證據之證據能力， 自屬無據。
三、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事 訴訟法第159 條之5 亦有明文，且其適用並不以不符前4 條 之規定為要件（參見最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決 議意旨）。查本件認定事實所引用之被告以外之人於審判外 之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟除前述證人鄒易蒼、 鍾維龍、A1之偵訊證述部分外，檢察官及辯護人於本院言詞 辯論終結前，被告於第一審言詞辯論終結前，均未主張有刑 事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，本院審酌此等 證據作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵 ，認以之作為證據應屬適當，而認該等證據資料均有證據能 力。至於以下所引之非供述證據部分，經查並非違法取得， 亦無依 法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。貳、實體部分：
被告雖經合法傳喚，無正當理由不到庭，惟上開事實有關：一、販賣海洛因或甲基安非他命部分：
㈠附表一被告單獨販賣海洛因或甲基安非他命部分：
就附表一所示之時間、方式、價格、數量，販賣所示之海洛 因或甲基安非他命予李睿誠、鍾維龍、周明德或鄒明錦之事 實，業據被告於原審審理中坦承不諱（見原審卷一第330 頁 、卷二第46頁），並有附表一證據出處欄所示之證人證述及 通訊監察譯文在卷可稽，而上開各該監聽譯文，亦有相應之 通訊監察書共3份存卷可考（見原審卷一第137至142頁）， 足認被告此部分任意性自白與事實相符，堪信屬實。辯護人 雖辯稱附表一編號二部分：被告雖然曾經承認，惟其陳述前 後供述並不一致，從譯文中看不出毒品的種類或數量，無法 補強證人的供述，雖鍾維龍的驗尿結果有海洛因及甲基安非 他命，不過無法證明被告交付之毒品即係海洛因或甲基安非 他命，就有疑唯利被告之下，應僅認定甲基安非他命，而且 本件原欲交易新臺幣（下同）1000元，但鍾維龍只給500 元 ，被告仍然給鍾維龍價值1000元之毒品，因僅該當賤價轉讓 ，並不是販賣等語，惟此部分之事實，業據被告坦承認罪， 並有上開事證可佐，辯護人所辯，並不足採。
㈡附表二被告與鄒易蒼共同販賣海洛因或甲基安非他命部分： 附表二編號二所示販賣甲基安非他命部分，業據被告於原審 坦承不諱，惟被告於原審矢口否認有附表二編號一所示販賣 海洛因犯行，辯稱：伊並未販賣海洛因予A1云云。辯護人為 被告辯稱：A1證述其毒品來源不固定，與被告聯絡不一定就 是為了要交易毒品等語，惟查：
⒈被告以附表二編號二所示之時間、方式、價格、數量，與鄒 易蒼共同販賣所示之甲基安非他命予周明德之情，業據被告 於原審坦承不諱（見原審卷一第330 頁、卷二第46頁），並 有附表二編號二證據出處欄所示之證人證述及通訊監察譯文 附卷可查，而上開監聽譯文，亦有相應之通訊監察書1 份存 卷可考（見原審卷一第137 、138 頁），足認被告此任意性 自白與事實相符，堪以採信。
⒉就附表二編號一部分，證人A1於偵訊時證稱：其有向被告及 鄒易蒼買過毒品，應該是兩個人一起賣，時間是在105 年10 、11月時，都是在鄒易蒼位於三峽之住處（按即新北市○○ 區○○路000 巷00弄0 號，見偵2716號卷一第283 頁鄒易蒼 居所地址），是買1,000 元之海洛因，數量約0.2 公克，其 拿錢給鄒易蒼，鄒易蒼親手交付毒品；其都是打電話給被告 說要拿東西，被告就會知道是要買海洛因，而叫其去鄒易蒼 上開住處；在電話中不會講交易毒品的種類、數量和金額， 因為被告怕電話被監聽，被告是老鳥，之前有因為販毒被抓 過；105 年10月26日通訊監察譯文（即偵2716號卷一第11頁 編號A1-1至A1-3）就是其與被告交易毒品之對話等語（見偵
2716號卷一第427 至429 頁），復於原審審理時證稱：105 年10月26日通訊監察譯文是在講毒品的事，打電話對象為被 告，見面對象則為鄒易蒼，是以1,000 元購買海洛因，當時 是一手交錢、一手交貨；其是經由朋友介紹得知可以打電話 給被告購買海洛因；其在電話中問被告在哪裡，被告回答一 樣，其就知道是去鄒易蒼位於三峽之住處，因為之前和被告 有講好，當被告於電話中說一樣，就是去鄒易蒼那邊拿等語 （見原審卷一第373 、374 、378 、379 頁）。參以審酌編 號A1-1至A1-3之監聽譯文，被告先向證人A1表示「有了啦」 ，證人A1詢問「你在哪裡」，被告答稱「一樣啦」，嗣後證 人A1再以電話告知已到約定地點樓下，與證人A1證述之聯絡 過程相合，堪認此監聽譯文確為談論毒品交易事宜之對話， 可資佐證證人A1所述確屬事實無訛。又證人即同案被告鄒易 蒼於偵訊時證稱：因為其欠被告一份情，所以有以自己名義 為被告貸款150 萬元，之後被告叫其幫忙把毒品拿給他人， 這樣才有錢可以還貸款，只要被告朋友要跟被告買毒品，被 告就會請朋友去找其拿毒品等語（見偵2716號卷一第284 、 286 頁），而證人鄒易蒼上開證述與證人A1所述被告指示其 至證人鄒易蒼處交易毒品之情狀相符，堪以信實。則由上開 事證可知，被告以電話向證人A1告知有海洛因可購買，又由 被告指定交易地點，是被告顯居於出賣人地位與證人A1聯繫 ，嗣後雖由證人鄒易蒼出面收取價金並交付海洛因，然其既 受被告之指示，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，均應就上開 犯行同負其責。被告空言否認上情，及辯護人所辯，均無足 採。
㈢按販賣第一級、第二級毒品係違法行為，非可隨意公然為之 ，復無公定價格，且可任意增減分裝之份量。而每次買賣之 價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之 認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買 對象之可能風險評估等因素，機動調整，非可一概而論。況 被查獲之販賣毒品嫌疑者，為求獲得較輕刑罰，亦多有隱瞞 其有從中剋扣毒品取利之作為。復觀以近來政府為杜絕毒品 氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行。販 賣毒品罪又係重罪，苟無利可圖，衡情一般持有毒品之人當 無甘冒被查緝法辦遭判重刑之危險，出售交付毒品於他人。 職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際價差或量差，但除 別有事證，足認係按同一價格委買轉讓或無償贈與，確未牟 利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者 難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，有失情理之平。查本件 如附表一、二所示各次販賣毒品行為，被告雖未明確供述實
際獲利金額，然被告既有如附表一、二所示各次約定交付毒 品、收取價金之客觀事實，則依前揭說明，應足認被告如附 表一、二所示各次販賣毒品之行為，均係出於營利之意圖， 至為灼然。
二、轉讓海洛因或甲基安非他命部分：
㈠附表三被告與鄒易蒼共同轉讓海洛因部分：
附表三編號一、二部分，業據被告於原審均坦承不諱（見原 審卷一第330 頁、卷二第46頁），並有附表三編號一、二證 據出處欄所示之證人證述及通訊監察譯文存卷可查，而上開 各該監聽譯文，亦有相應之通訊監察書1 份附卷可憑（見原 審卷一第137 、138 頁），足認被告此任意性自白與事實相 符，堪信屬實。
㈡附表四被告單獨轉讓海洛因或甲基安非他命部分： 附表四編號一、二所示之時間、方式、數量，轉讓海洛因或 甲基安非他命予鄒明錦或鄒易蒼之事實，業據被告於原審坦 承不諱（見原審卷一第330 頁、卷二第46頁），並有附表四 編號一、二證據出處欄所示之證人證述及通訊監察譯文在卷 可佐，而附表四編號一之監聽譯文，亦有相應之通訊監察書 1 份附卷可憑（見原審卷一第141 、142 頁），堪認被告此 部分任意性自白與事實相符，足信為真。
三、綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，皆應依法論 科。
參、論罪科刑：
一、按海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所定之第一級、第二級毒品。又轉讓毒品 達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之 ，毒品危害防制條例第8 條第6 項定有明文，而行政院依該 規定頒訂之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1 項 第1 款、第2 款所定轉讓數量之標準，第一級毒品為淨重5 公克以上，第二級毒品則為淨重10公克以上。另甲基安非他 命復經行政院衛生福利部公告列為藥事法上之禁藥，是明知 甲基安非他命屬禁藥而轉讓予他人，除成立毒品危害防制條 例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83 條第1 項之轉讓禁藥罪，此屬同一犯罪行為同時有2 種法律 處罰之法條競合情形，應依「後法優於前法」、「重法優於 輕法」等法理擇一處斷；而藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪 之法定本刑較毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒 品罪之法定本刑為重，故轉讓甲基安非他命，除達淨重10公 克以上之數量，或轉讓予未成年人之情形，應依毒品危害防 制條例第8 條第6 項及第9 條之規定加重其刑之情形外，依
重法優於輕法之原則，應優先適用藥事法第83條第1 項之規 定處斷。
二、附表三編號一及附表四編號二部分，卷內雖無明確事證可資 認定轉讓毒品之數量，惟亦無證據顯示轉讓海洛因淨重達5 公克以上，或轉讓甲基安非他命淨重達10公克以上；附表三 編號二、三及附表四編號一部分，轉讓海洛因或甲基安非他 命之數量亦未達前述加重之標準，均無前述加重規定之適用 。核被告就附表一編號一、三、四、五、六及附表二編號二 所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級 毒品罪；就附表一編號二及附表二編號一所為，均係犯同條 第1 項之販賣第一級毒品罪；就附表三編號一、二所為，係 犯同條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪；就附表四編號 一所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪；就附表四 編號二所為，係犯毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第 一級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。被告販賣 海洛因與甲基安非他命，以及轉讓海洛因、甲基安非他命前 持有各該毒品之低度行為，各為其販賣、轉讓之高度行為所 吸收，不另論罪。又附表四編號二部分，被告係以一行為轉 讓海洛因及甲基安非他命，而同時觸犯轉讓第一級毒品及轉 讓禁藥二罪名，為想像競合，應從一重之轉讓第一級毒品罪 論處。另被告就如附表二、三所示各犯行，與鄒易蒼有犯意 聯絡及行為分擔，應以所犯罪名之共同正犯論處。被告所犯 附表一至四所示共12罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併 罰。
三、被告前因施用毒品案件，經原審法院以103 年度審訴字第62 1 號刑事判決判處有期徒刑8 月確定，於105 年1 月27日執 行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，其於徒刑執 行完畢後5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累 犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑，惟就販賣第一級 、第二級毒品之法定本刑死刑或無期徒刑部分，依法不得加 重其刑。
四、犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均 自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明 文。查被告就附表三編號一、二所示犯行，於偵查中及原審 審理中均自白犯罪，有如附表三編號一、二證據出處欄所示 之證據在卷可按，應依毒品危害防制條例第17條2 項規定， 減輕其刑。至被告所犯附表四編號1 部分，係屬藥事法第83 條第1 項之轉讓禁藥罪，被告雖於偵查及審判中均自白，然 基於法律整體適用不得割裂之原則，仍無另依毒品危害防制 條例第17條第2 項減輕其刑之餘地，併此敘明。至辯護人上
訴理由狀為被告辯稱附表一編號一及編號三部分，被告亦有 毒品危害防制條例第17條第2 項自白減刑之適用，惟被告於 偵查中否認販賣毒品犯行（見偵2716號卷一第297 、454 頁 ），核與上開規定不符，自不得適用該法減輕其刑。五、販賣第一級毒品及第二級毒品者，其原因動機不一，犯罪情 節亦不同，或有大盤毒梟，或有中小盤販賣或零星販賣賺取 蠅頭小利者，其等行為對社會造成危害之程度自屬有異，倘 對之一律科處法定最低本刑無期徒刑（販賣第一級毒品罪） 或7 年以上有期徒刑（販賣第二級毒品罪），不可謂不重， 於此情形，倘依客觀犯行與主觀惡性加以考量其情狀，認各 別處以有期徒刑及未滿7 年之有期徒刑，即足以達成刑罰之 功效，並可達防衛社會之目的，自得適用刑法第59條規定酌 量減輕其刑，期使個案裁判之量刑罪刑相當，符合比例原則 、平等原則，且不違社會普遍認知公平正義及國民法律情感 。查本案被告如附表一編號二、附表二編號一所示販賣第一 級毒品犯行，販賣獲取之報酬均未逾1,000 元，如附表一編 號一、三、四、五、六及附表二編號二所示販賣第二級毒品 犯行，販售之數量則皆在5 公克以下，均非甚鉅，其情節與 大量走私、販賣之毒梟相比，尚屬輕微；且上開部分除附表 二編號一外，被告於原審審理時均坦承犯行，倘就販賣第一 級毒品罪部分處以法定最低刑度無期徒刑，及就販賣第二級 毒品罪部分處以法定最低刑度7 年有期徒刑，衡以一般社會 觀念，顯然失衡，有情輕法重之嫌，是此部分犯罪情狀在客 觀上均足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第 59條規定，就被告所犯上開罪名均酌減其刑。至於被告如附 表三、四所示轉讓第一級毒品及轉讓禁藥犯行部分，較諸販 賣第一級、第二級毒品之法定刑為輕，雖轉讓數量亦少，然 無情輕法重之虞，此部分爰不依刑法第59條之規定酌減，附 此敘明。前述刑有加重（累犯）及減輕（附表三編號一、二 部分之偵審中自白、附表一、二之犯行顯可憫恕）其刑者， 應先加後減之。
乙、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告楊雲龍與同案被告鄒易蒼共同意圖營利 ，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以楊雲龍使用之門號 0000000000號行動電話為聯絡工具，於105 年11月8 日16時 10分後之某時，由鍾維龍先以門號0000000000號行動電聯繫 楊雲龍所持用之門號0000000000號行動電話相約三峽居所交 易毒品，二人基於販賣第一級毒品海洛因約0.2 公克，由楊 雲龍委由鄒易蒼代為開門後，由鄒易蒼將0.2 公克之第一級 毒品海洛因販賣予鍾維龍，鍾維龍則交付與500 元等值之雞
肉及菜予鄒易蒼作為對價（即起訴書附表一編號1 部分) ， 因認被告此部分涉犯販賣第一級毒品海洛因之罪嫌等語。二、按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及 其認定之理由，刑事訴訟法第310 條第1 款定有明文。而犯 罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴 格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合 法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審 理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無 同法第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存 在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載 主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符， 且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具 有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不 得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例 外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明，是以下本院採 為認定被告無罪所使用之證據，不以具有證據能力者為限， 且毋庸論敘所使用之證據是否具有證據能力，合先敘明。三、公訴意旨認被告涉犯上開販賣第一級毒品罪嫌，無非係以被 告於警詢及偵訊中不利己之供述、同案被告鄒易蒼之供述及 證人鍾維龍之證述及有通訊監察譯文在卷，為其論據。四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。而事實之認定，應 憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再認定不利於被告之 事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之 認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據 。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接 證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之 證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真 實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一 程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應 為無罪之判決。另刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就 被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此， 檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉 證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明， 或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證 ，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知。五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，惟其於原審就此部分 堅決否認犯行，辯稱其當時不在場等語，辯護人為被告辯稱
：被告確實沒有此犯行，當時鄒易蒼打電話給被告時，問買 雞肉和菜多少錢，鄒易蒼係為了供出共犯獲邀減刑，自白不 可採等語，經查：
（一）依105年11月8日被告與鍾維龍之通訊監察譯文（見偵2716 卷一第第23頁）所示：
1.11/8 15:33(B3-1)
Ａ（被告楊雲龍）：喂？
Ｂ（鍾維龍）：老大我等一下過去你那邊喔。
Ａ：好。
2.11/8 16:00(B3-2)
Ａ：喂？
Ｂ：老大我到了。
Ａ：你叫易蒼幫你開門。
3.11/8 16:02(B3-3)
（被告叫某男開門）
4.11/8 16:07(B3-4)
Ａ：喂？
Ｂ：老大易蒼他沒有下來啊
Ａ：我打給他他沒接啊
5.11/8 16:10(B3-5)
Ａ：喂？
Ｂ（鄒易蒼使用鍾維龍之電話）：小龍他買雞肉和菜，要 給他多少？
Ａ：你問阿和。
Ｂ：好。
尚難認被告與鍾維龍就毒品之交易達成有關毒品種類、價 格、數量之一致之確認，依證人鍾維龍於偵訊時證稱：10 5年11月8日編號B3-1至B3-4通訊監察譯文（即偵2716號卷 一第23頁）為其與被告之對話內容，是要去找被告買海洛 因，當時被告人應該在外面，所以叫鄒易蒼幫其開門，同 日編號B3-5通訊監察譯文是鄒易蒼拿其手機跟被告通話時 之內容，鄒易蒼平常稱呼其為小龍，因為錢不夠500 元， 其就買雞肉跟菜過去，跟鄒易蒼說身上的錢不夠，就買這 些東西給他們，鄒易蒼也不知道要給多少海洛因，才用其 電話打給被告，被告好像是叫鄒易蒼給其500 元海洛因， 鄒易蒼掛完電話後約1 、2 分鐘後，就從身上拿出1 包海 洛因給其等語（見偵2716號卷一第255 、256 頁）。惟證 人鄒易蒼則於偵訊時證稱：105 年11月在樹林租屋處（按 即被告當時位於新北市○○區○○街0 號5 樓之居所，見 偵2716號卷一第295 頁被告居所地址），被告不在場，鍾
維龍打電話給被告，被告請鍾維龍直接過來，那一次鍾維 龍買雞肉跟菜過來，說身上的錢不夠，但要向被告買海洛 因，其沒有向鍾維龍收錢，就從身上拿出被告寄放之海洛 因給鍾維龍，被告是要其拿0.2 公克海洛因給鍾維龍等語 （見偵2716號卷一第236 頁、卷二第136 頁），依其二人 上揭證述之內容，堪認被告斯時並不在場，鍾維龍因錢不 夠，由證人鄒易蒼使用鍾維龍之行動電話，詢問被告應如 何處理等情，雖證人鍾維龍證稱鄒易蒼掛完電話後約1 、 2 分鐘後，就從身上拿出1 包海洛因給其，惟其並未親聞 係何人指示鄒易蒼交付毒品海洛因給伊，而依上開譯文所 示，被告係要鄒易蒼詢問綽號「阿和」者，並非自行指示 鄒易蒼應交付毒品與否，則證人鍾維龍之證述係由被告主 導販賣該次海洛因等情，並非親自見聞之親身經歷，為傳 聞證據，自不得採為證據。而證人鄒易蒼證稱其並未向鍾 維龍收錢，係從自身取出被告寄放之海洛因交付給鍾維龍 ，至於其所證斯時被告是要其拿0.2 公克海洛因給鍾維龍 等語，則為被告於原審所否認，而依上開譯文被告係要鄒 易蒼詢問綽號「阿和」者，且未指示應交付毒品之數量， 則自難僅依證人鄒易蒼片面之詞即認該次交易係由被告所 主導販賣，證人鄒易蒼此部分所證，尚屬有疑。此外，該 次交易鄒易蒼亦未收取金錢對價，業如前述，證人鍾維龍 於警詢時供稱其購買上開物品花費300 多元（見偵2716號 卷一第170 頁），依其等間確有朋友情誼，公訴人以鍾維 龍交付與500 元等值之雞肉及菜予鄒易蒼作為購買500 元 價格海洛因之對價（即起訴書附表一編號1 部分) ，核與 事實不符。
（二）綜上所述，檢察官所舉前開證據認被告涉犯此部分所載之 販賣第一級毒品罪嫌部分，尚不足以達於通常一般之人均 不致於有所懷疑、堪予確信已臻真實之程度，而尚有合理 性之懷疑存在。此外，依卷內之資料復查無其他積極證據 ，足以證明被告有此部分犯行，此部分自屬不能證明被告 犯罪，自應為無罪之諭知。
丙、撤銷改判
原審就被告於105 年11月8 日16時10分後之某時，由鍾維龍 先以行動電聯繫楊雲龍聯繫交付毒品事宜，由楊雲龍指示鄒 易蒼交付毒品，鍾維龍則交付價值300 元之雞肉與菜（即原 審判決附表三編號3 部分) ，認被告涉犯共同轉讓第一級毒 品犯行，惟查，被告斯時並不在場，亦核無積極據足認其有 參與該次毒品之交易，業如前述，原審誤為其共犯此次毒品 交易之認定，尚有未洽。被告上訴否認犯行，為有理由，自
應由本院將原判決此部分及定應執行刑部分予以撤銷，另為 被告此部分被訴販賣第一級毒品部分無罪之諭知。丁、上訴駁回：
原審審理結果，認被告就附表一編號一、三、四、五、六及 附表二編號二所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項 之販賣第二級毒品罪；就附表一編號二及附表二編號一所為 ，均係犯同條第1 項之販賣第一級毒品罪；就附表三編號一 、二所為，係犯同法第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪；就 附表四編號一所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪 ；就附表四編號二所為，係犯毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪（想像競合犯轉讓禁藥罪），罪證明 確，而適用毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第8 條第1 項、第17條第2 項，藥事法第83條第1 項，刑法第55 條、第28條、第47條第1 項、第59條等規定，審酌被告知悉 毒品海洛因、甲基安非他命足以殘害人之身心健康竟為牟取 私利販賣海洛因、甲基安非他命，並轉讓海洛因、甲基安非 他命予他人，雖數量非鉅，然仍助長社會毒品氾濫，使他人 沈迷毒癮，戕害國民健康甚深。並衡酌被告於偵查中雖僅就 附表三編號一、二及附表四編號一部分坦認犯行，然於原審 審理中除附表二編號一仍飾詞否認外，其餘部分均坦承不諱 之犯後態度，並衡酌被告販賣毒品所得、販賣及轉讓毒品之 數量、國小畢業之智識程度、曾經營麵店、現與胞弟及胞妹 同住、已婚、有子女之生活狀況等一切情狀，分別量處如附 表一至四原判決宣告刑及沒收（含追徵）欄所示之刑及沒收 （含追徵）。自鄒易蒼房間內扣得之粉末共4 包，經送鑑驗 確為第一級毒品海洛因，總淨重共1.01公克，驗餘總淨重0. 91公克，純質總淨重0.35公克之情，有法務部調查局濫用藥 物實驗室106 年2 月17日調科壹字第10623003440 號鑑定書 在卷可憑（見偵2716號卷一第481 頁），復經鄒易蒼指稱為 被告指示其販賣所剩之物（見偵2716號卷一第285 頁），連 同無法析離、應視為毒品一部之包裝袋共4 只，均應依毒品 危害防制條例第18條第1 項規定，於被告最後一次與鄒易蒼 共同販賣第一級毒品犯行，即附表二編號1 之宣告刑及沒收 （含追徵）欄下宣告沒收。扣案之行動電話甲，為被告持以 為如附表一至三所示各次販賣、轉讓毒品等犯行時使用之物 ，扣案之行動電話乙，則為鄒易蒼持以與被告共同為如附表 三編號二所示轉讓毒品犯行時使用之物，此有各該證據出處 欄所示之監聽譯文附卷可查；又扣案之電子磅秤1 台，係被 告犯如附表四編號二所示犯行時所用之物，此經鄒易蒼於偵 訊時陳述明確（見偵2716號卷一第284 、285 頁），以上各
物不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第19 條第1 項規定，於各該宣告刑及沒收（含追徵）欄下均宣告 沒收。另被告行動電話亦為被告犯如附表四編號1 所示轉讓 禁藥犯行時所用之物，有附表四編號一證據出處欄所示之監 聽譯文存卷可佐，爰依刑法第38條第2 項規定，於該宣告刑 及沒收（含追徵）欄下宣告沒收。如附表一、二所示各次販 賣毒品犯行所實際取得之價金，雖未扣案，仍應依刑法第38 條之1 第1 項前段、第3 項規定，於各該宣告刑及沒收（含 追徵）欄下均宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額；扣案之海洛因壓模器1 組，鄒易蒼雖 稱係其借來供被告使用，然並無事證顯示被告曾將之用於被 告本件所販賣之海洛因；又扣案之米白色粉末1 包，雖經送 鑑驗確認為第一級毒品海洛因，有臺北榮民總醫院106 年3 月3 日毒品成分鑑定書附卷可查（見偵2716號卷二第55頁） ，然被告供稱該海洛因係供自己施用，卷內亦無證據足認係 被告販賣或轉讓所餘之物；另扣案之販毒帳單3 張，鄒易蒼 雖稱係為被告販賣毒品記帳所用之物，然並未具體指明其上 所載交易內容與附表一、二所示各次販賣犯行有何關聯；至 於扣案之MOBIA 廠牌行動電話1 支、已使用過海洛因注射針 筒共6 支、甲基安非他命吸食器共2 組、海洛因殘渣袋共3