臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第1203號
上 訴 人
即 被 告 蔡明淇
選任辯護人 楊東鎮 法扶律師
上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，不服臺灣
臺北地方法院105年度訴緝字第52號，中華民國107年3月2日第一
審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署100年度偵緝字第1498
、1499號、100年度偵字第23670號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
原判決關於有罪部分撤銷。
蔡明淇共同犯意圖營利而媒介使少年為有對價之猥褻行為罪，共貳罪，各處有期徒刑壹年捌月，併科罰金各新臺幣貳萬元，罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表二編號1、附表四所示之物，均沒收之。未扣案如附表二編號2之犯罪所得，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、蔡明淇明知由張豈銘、李淑芬自民國98年12月間起，在臺北 市○○區○○路0段000號2樓成立經營之「頂尖經紀公司」 （未為公司設立登記，對外稱頂尖美容娛樂機構，下稱頂尖 經紀公司），係以上網徵求或在網路聊天室尋找等方式，引 誘、招募女子加入該公司，並以每40分鐘新臺幣（下同）18 00元（僅脫衣按摩）、每70分鐘2300元（含打手槍）之代價 ，媒介公司旗下女子至位於臺北市○○區○○○路0段000巷 000號、2-2號1、2樓之潘朵拉美容有限公司（下稱潘朵拉按 摩店）或同市區○○路000號之葡京酒店，從事脫衣僅著內 褲為不特定男客按摩、油壓、熱敷、幫男客打手槍（即以手 幫男客手淫直至射精）等猥褻、性交行為，經由友人之介紹 ，自100年3月初起（檢察官起訴認係自「100年度4月初起」 ，應予補充更正），以每日700元之薪資受僱於頂尖經紀公 司，擔任該公司經紀助理之職務，其復明知該公司旗下之A1 、A3（真實姓名年籍資料詳卷）均為未滿18歲之少年女子， 竟仍與張豈銘、李淑芬共同基於意圖營利而媒介使少年為有 對價之猥褻行為之犯意聯絡，負責接送旗下少年女子A1、A3 至前述潘朵拉按摩店為有對價之猥褻行為，自100年3月初起 至同年月21日為警查獲時止，由張豈銘負責頂尖經紀公司之 實際經營、李淑芬負責公司經營及內部會計（張豈銘、李淑 芬所涉犯行，業經本院以103年度上訴字第3147號判決有罪
，尚未確定），蔡明淇負責接送少年A1、A3至上開潘朵拉按 摩店，以此方式共同媒介未滿18歲之少年A1、A3與不特定男 客為如附表一所示之有對價之猥褻行為，頂尖經紀公司則從 中抽取一定比例金額之方式以營利（A1、A3工作方式、地點 等詳如附表一所載）。嗣於100年4月21日晚上10時許，員警 持原審核發之搜索票至上址頂尖經紀公司執行搜索時，當場 查獲蔡明淇，並在蔡明淇身上扣得如附表二編號1所示其所 持用供本件犯行聯絡使用之行動電話。
二、案經內政部警政署刑事警察局、臺北市政府警察局移請臺灣 臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、上訴人即被告蔡明淇（下稱被告）經合法傳喚未到，惟上揭 事實，業據被告於警詢、偵查及原審審理時均坦承不諱（10 0年度偵字第9203號卷，下稱偵9203號卷，卷一第266至272 頁、偵9203號卷三第104至107頁、100年度偵緝字第1498號 卷，下稱偵緝1498號卷，第21、30至31頁、105年度訴緝字 第52號卷，下稱訴緝卷，第62頁反面、第94頁反面），核與 如附表三所示證人於警詢、偵查及原審審理時證述之情節大 致相符，並有臺北市政府98年10月23日府產業商字第098900 32100號函、被告與共犯李淑芬間之通訊監察譯文在卷可稽 （100年度警聲搜字第641號卷，下稱警卷，第215頁、警卷 不公開卷第139頁）。此外，復有如附表二編號1、附表四所 示之物扣案佐證，堪認被告前開任意性自白與事實相符。又 被告雖曾於偵查及原審審理時供述：於100年4月，進入頂尖 經紀公司擔任經紀助理一職等語（偵緝1498號卷第21頁、訴 緝卷第117頁）。惟其於100年4月22日第1次警詢時業已明確 陳稱：100年3月初，經由朋友介紹，加入頂尖經紀公司等語 （偵9203號卷一第266頁），而觀諸卷附之頂尖經紀公司100 年3月份現金帳收支明細（扣押物品卷六第359至368頁）， 業已明確記載被告自100年3月起，即已受僱該公司而支領薪 資3千元，核與其於100年4月22日第1次警詢時之供述相符， 是本件被告犯罪時間，應認係自100年3月起至100年4月21日 為警查獲時止無訛。綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認 定。
二、按刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊 法律比較適用之準據法。所謂行為後法律有變更者，包括構 成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後 法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內 容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。行為後法律有變 更者，即應適用刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之
比較。若新、舊法條文之內容雖有所修正，然其修正係無關 乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正 或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有 利或不利於行為人，則非屬該條所指之法律有變更，自不生 新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時 法（最高法院97年度台上字第2518號判決要旨參照）。查被 告為本件犯行後，兒童及少年性交易防制條例於104年2月4 日修正公布，並更名為「兒童及少年性剝削防制條例」，嗣 經行政院於105年11月17日以院臺衛字第1050183667號令定 自106年1月1日施行，其中兒童及少年性交易防制條例第23 條第2項、第1項之意圖營利而媒介使未滿18歲之人為性交易 罪，雖移列並修正為兒童及少年性剝削防制條例第32條第2 項、第1項之意圖營利而媒介使兒童或少年為有對價之性交 或猥褻行為罪，然法定刑均為「3年以上10年以下有期徒刑 ，併科500萬元以下罰金」，處罰之輕重相同，又法條用語 上雖將「使未滿18歲之人為性交易」修正為「使兒童或少年 為有對價之性交或猥褻行為」，然此屬單純之文字修正，實 質內含並無不同，即非屬法律之變更，不生新舊法比較適用 之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時之兒童及少年 性剝削防制條例論處。核被告所為均係犯兒童及少年性剝削 防制條例第32條第2項、第1項之意圖營利而媒介使少年為有 對價之猥褻行為罪。又此罪為刑法第231條第1項之特別規定 ，是僅論以意圖營利而媒介使少年為有對價之猥褻行為罪， 即為已足。被告多次反覆媒介未滿18歲少年女子A1、A3，使 其2人為有對價之猥褻行為而藉此營利，對各該少年女子而 言，分別係屬侵害同一之法益，媒介之確實次數雖已無從查 考，惟縱有多次行為，彼此之獨立性極為薄弱，依一般社會 健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，各應視為數個舉 動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，為接續犯。被 告就本件犯行，與共犯李淑芬、張豈銘間，有犯意聯絡及行 為分擔，應論以共同正犯。本件被告係自100年3月起加入頂 尖經紀公司，參與媒介少年A1、A3而使其等為有對價之猥褻 行為一節，業經認定如前，檢察官雖未就被告100年3月間之 犯行起訴，惟該部分與已起訴部分（即自100年4月起至100 年4月21日晚上10時許為警查獲時止），有接續犯之實質一 罪關係，為起訴效力所及，自得併予審理。次按集合犯係指 立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行 為將反覆實行之犯罪而言。修正前兒童及少年性交易防制條 例第23條第3項為常業犯之規定，故數次犯修正前兒童及少 年性交易防制條例第23條第2項之罪，在本質上為各自獨立
評價之數罪，否則即無特別制定常業犯規定之必要。是以修 正前兒童及少年性交易防制條例第23條第2項之意圖營利而 媒介使未滿18歲之人為性交易罪，本非法定總括評價之集合 犯。再修正前兒童及少年性交易防制條例第23條第2項之意 圖營利而媒介使未滿18歲之人為性交易罪已移列並修正為兒 童及少年性剝削防制條例第32條第2項、第1項之意圖營利而 媒介使少年為有對價之性交或猥褻行為罪一情，業如前述， 從而，兒童及少年性剝削防制條例第32條第2項、第1項之意 圖營利而媒介使少年為有對價之性交或猥褻行為罪自亦非屬 集合犯，即應按各被告涉及之被害女子人數，分別論罪。查 本件被告受僱於頂尖經紀公司，與共犯張豈銘、李淑芬共同 媒介未滿18歲之少年A1、A3，使其等分別為有對價之猥褻行 為之犯行，共2罪，犯意各別、行為互殊，自應予分論併罰 ，檢察官起訴書認應論以集合犯一罪，容有誤會。又兒童及 少年性剝削防制條例第32條第2項、第1項之意圖營利而媒介 使少年為有對價之性交或猥褻行為罪，其法定刑為「3年以 上10年以下有期徒刑，併科5百萬元以下罰金」，然同為意 圖營利而媒介使少年為有對價之性交或猥褻行為之人，其犯 罪情節未必盡同，其行為所造成危害社會之程度自屬有異， 法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「3年以上1 0年以下有期徒刑，併科5百萬元以下罰金」不可謂不重。於 此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量 其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減 輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當 原則及比例、平等原則（最高法院96年度台上字第6103號、 97年度台上字第4319號判決可資參照）。查被告雖自100年3 月起，受僱頂尖經紀公司，參與共同媒介未滿18歲之少年A1 、A3，使其等為有對價之猥褻行為，惟其於本件行為時年僅 21歲，涉世未深，僅係擔任經紀助理角色，僅係聽從共犯張 豈銘、李淑芬之指示，負責接送少年A1、A3上、下班（即俗 稱之馬伕工作），其犯罪情節，要與共犯張豈銘、李淑芬自 98年起即經營頂尖經紀公司，並就少年A1、A3各次為性交易 之所得，與A1、A3拆帳以營利之情形不同，且其參與本件犯 罪情節甚微，衡情所犯上開罪名之最輕本刑為3年以上有期 徒刑，顯屬情輕法重，客觀上尚足以引起一般同情，縱科以 法定最低刑度之刑，尚嫌過重，堪認被告之犯罪情狀顯可憫 恕，爰就其所犯上開2罪，各依刑法第59條規定酌量減輕其 刑。再查被告犯本件後係經原審通緝到案，且被告於本件犯 行前之98年間，曾因違反電信法、竊盜等案件，經臺灣嘉義 地方法院以98年度嘉簡字第785號判處有期徒刑3月、拘役50
日，宣告緩刑2年，並於98年9月6日確定在案；嗣再涉犯贓 物罪，於99年2月1日經臺灣臺中地方法院以98年度易字第36 86號判決處拘役50日確定，並於100年1月7日執行完畢；復 因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院以107 年度易字第308號判決處拘役59日，於107年3月31日確定， 並於107年7月26日因拘役易科罰金出監等節，均有本院被告 前案紀錄表、出入監簡列表在卷可按，堪認被告犯後未能主 動接受法院裁判，且其一再違犯刑事法律經法院論罪科刑， 復涉本件違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，堪見其未 因刑之宣告而知所警惕，綜上各情，本院認並無以暫不執行 刑罰為適當之情形，爰不予以緩刑之諭知。是檢察官起訴書 雖請求給予被告緩刑自新之機會云云，難謂可採。另本件被 告行為後，刑法第2條、第38條，均於104年12月30日修正， 並增訂第37之1、37之2、38之1至38之3、40之2等條文及第5 章之1、第5章之2章名，且經總統公布，於105年7月1日起施 行；而同法第38之3條又於105年6月22日再經修正公布，亦 於同年7月1日施行。而依修正後刑法第2條第2項規定：「沒 收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」；是有 關刑法上之「沒收」，自應依修正後之刑法相關修正條文處 理之。次按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬 於犯罪行為人者，得沒收之；犯罪所得，屬於犯罪行為人者 ，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額；第1項及第2項之犯罪所得，包括違 法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；犯罪所得 已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，修正後刑 法第38條第2項、刑法第38之1條第1項、第3項、第4項、第5 項分別定有明文。經查扣案如附表二編號1所示之物，為被 告所持用，用以作為與共犯聯絡本件犯行所用之物，業據被 告供承在卷，並有被告與共犯李淑芬間之監訊監察譯文在卷 可佐，係被告所有供犯本件犯行所用之物，爰依刑法第38條 第2項之規定，予以宣告沒收。再扣案如附表四所示之物， 分別為共犯張豈銘、李淑芬等人所有之物，且係供犯本件犯 行所用之物，爰依刑法第38條第2項規定，予以宣告沒收。 另依扣案之頂尖經紀公司100年3月份現金帳顯示，頂尖經紀 公司就被告加入後，先後於100年3月11日、30日為被告支付 各該週伙食費各700元，並於同年3月31日支付當月薪資3000 元，依此計算被告於100年3月間，因參與該公司媒介少年A1 、A3而使其等為性交易，確有因此獲有4400元之犯罪所得， 爰依法沒收此部分犯罪所得，併諭知此部分犯罪所得於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另觀諸扣
案之頂尖經紀公司員工簽到簿，固足認被告確有於100年4月 1、7、8、11、13、15、18、21日至頂尖經紀公司簽到上班 ，惟卷內並無任何證據證明，被告業已領取100年4月份上班 日之薪資，難認100年4月1日至21日之薪資，已屬被告所有 ，自無從依刑法第38條之1第1項之規定予以宣告沒收。另公 訴意旨略以：被告就附表一所示未滿18歲之女子A1、A3部分 ，除有上開媒介性交易犯行，並自100年4月起，與共犯張豈 銘、李淑芬共同基於意圖營利，以監控方式，使人從事勞動 與報酬顯不相當之工作；意圖營利，招募、藏匿、隱避、容 留未滿18歲之人，使人從事勞動與報酬不相當之工作之犯意 聯絡，由被告負責監控A1、A3，並由共犯張豈銘、李淑芬等 人出面承租如附表五所示之租屋處，利用債務約束及以監控 、拘禁、藏匿、隱避該2名未滿18歲之人進出及限制其等行 動自由，其等未得同意不得隨意外出，因認被告此部分係涉 犯刑法第231條之1第1項之圖利強制使人為性交或猥褻罪、 修正前兒童及少年性交易防制條例第24條第2項意圖營利以 脅迫、恐嚇、監控等違反本人意願之方法犯使未滿18歲之人 為性交易、人口販運防制法第32條第1項、第33條第1項之罪 嫌等語。查本件被告確有參與上開媒介少年A1、A3，使其等 為性交易之犯行，雖經認定如前，惟被告並無以監控、拘禁 、藏匿、隱蔽之方法使未滿18歲之女子為性交或猥褻等性交 易行為，更無進而使人從事勞動與報酬顯不相當之工作：按 刑法第231條之1第1項之圖利強制使人為性交罪、修正前兒 童及少年性交易防制條例第24條第2項之圖利強制使未滿18 歲之人為性交易罪，係以意圖營利，以強暴、脅迫、恐嚇、 監控、藥劑、催眠術或其他違反本人意願之方法，使被害人 與他人為性交為成立要件。如該等男女係自願同意與他人為 性交，其性自主決定權並非因遭受上開不法手段對待而被壓 抑，則使該男女與他人為性交行為之人，縱有對該男女施以 強暴、脅迫、恐嚇、監控等不法手段，除視其實際情形是否 可成立其他罪名外，因與本罪之構成要件不符，自不能以本 罪相繩（最高法院99年度台上字第3243號判決意旨參照）。 查證人A1歷於警詢、偵查及本院103年度上訴字第3147號共 犯張豈銘等人案件（下稱103上訴3147案）審理時固證稱： 伊於100年2月27日經友人介紹進入頂尖經紀公司，並經該公 司指派前往潘朵拉按摩店上班，當時17歲，工作內容為按摩 客人性器官至射精，並經公司安排居住於臺北市○○區○○ 街0段00○0號10樓，但每月需負擔房租1萬元，公司有叫被 告、劉昱宏、連俊皓、「小Be」等公司經紀同住，租屋處鑰 匙均在公司經紀（助理）身上，平日不能自由外出，需經由
公司經紀同意或陪同，若需返家，亦需事前向公司報備，並 需將身分證、健保卡交予李淑芬保管等語（偵9203號卷二不 公開卷第95至105頁、偵9203卷三不公開卷第60至63頁、103 年度上訴字第3147號卷，下稱上訴3147號卷，卷三第44至48 頁）。另證人A3於警詢、偵查中證稱：伊於99年11月左右進 入頂尖經紀公司，目前居住該公司所承租之臺北市○○區○ ○街00○0號10樓，但每月需支付房租，房租由公司從薪水 扣，被告、「宏ㄟ」「小逼」也共同居住在該處，他們是公 司派來的，平常不能自由外出及返家，需要向媽咪王樂報備 取得同意之後才能外出，進出都是由助理看管，伊目前在潘 朵拉按摩店替男客按摩，如果客人需要手淫時伊就會配合， 都是搭計程車由助理陪同去上班，不可以自由離開工作處所 ，伊之身分證及健保卡是由王樂所保管，扣在頂尖經紀公司 ，被告負責看管伊等及打掃，頂尖經紀公司有用監控的方法 ，怕伊等被臨檢，因為伊等未滿18歲等語（偵9203號卷二不 公開卷第123至126頁、偵9203號卷三第60至63頁）。參諸證 人A1、A3上開證述情節可知，其等固有遭被告其及所屬頂尖 經紀公司成員以集中住宿、派人看管、扣留證件等方式進行 監控，惟依前開說明，仍須上開證人之性自主決定權因遭受 上開不法手段對待而被壓抑以致從事性交、猥褻等性交易行 為，方得構成刑法第231條之1第1項、修正前兒童及少年性 交易防制條例第24條第1項、第2項，甚至人口販運防制條例 第32條第1項、第33條第1項之犯罪。而證人A1於警詢時已明 確證稱：事先跟公司報備後，公司會問伊要回去幾天，伊自 己就可以回自己的家，並依時間回家，並沒有遭受毆打或虐 待，下班都是自己回住處，可以請假，不需要補班，每星期 實領15000元左右，伊認為合理，如果拒絕工作或離開公司 ，伊並不會擔心自己或親友之安全等語（偵9203號卷二不公 開卷第99至103頁）。證人A3亦明確證述：公司並未叫伊從 事性交易，公司旗下的小姐也沒有遭逼迫從事性交易，伊不 清楚公司薪資如何計算，但伊實際領得之報酬，伊認為合理 ，下班都是自己坐計程車回住處，沒有人陪，沒有被歐打或 虐待，工作期間生病可以請假，不用補班，有受妥善的醫療 照護，如果需要健保卡，伊就要向王樂拿等語（偵9203號卷 二不公開卷第124頁反面至第125頁，偵9203號卷三不公開卷 第61頁）。綜上，已難認被告與其所屬頂尖經紀公司有何對 A1、A3為監控、強暴、脅迫等行為，致令A1、A3之意願受壓 抑，而違背其等意願而從事脫衣按摩、為男客手淫之猥褻行 為。此外，亦無其他積極證據足認A1、A3係因受監控、或強 暴、脅迫、恐嚇、藥劑、催眠術或其他違反本人意願之方法
而為脫衣按摩、為男客手淫之猥褻行為，亦難認其等性自主 決定權有因而被壓抑，不能排除A1、A3係因自願同意與他人 為脫衣陪酒、為男客手淫等猥褻行為之可能。且依證人A1、 A3上開證詞，亦無從認定被告等人有以前開方式，使其2人 從事勞動與報酬顯不相當之工作，自與刑法第231條之1第1 項、修正前兒童及少年性交易防制條例第24條第2項、人口 販運防制條例第32條第1項、第33條第1項之構成要件不符。 再按人口販運防制法第31條第1項規定：「意圖營利，利用 不當債務約束或他人不能、不知或難以求助之處境，使人從 事性交易者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣 三百萬元以下罰金」，其立法理由說明：「目前實務上常見 人口販運集團以偷渡費用、假結婚費用、利息等各種名目不 斷增加被害人所負之債務，並以此種不當債務造成被害人心 理之約束，迫使其因無法清償而違反意願從事性交易，或利 用被害人非法入境、非法居留、語言不通而不能、不知或難 以求助等弱勢處境，迫使被害人從事性交易之案例，惟於現 行法律中，對行為人利用此種造成被害人心理強制之手段， 使被害人從事性交易之行為，並無可資適用之刑事處罰條文 ，爰於本條明定」，依上開說明，該罪之成立，固不以使用 物理上之不法手段，使被害人喪失是否從事性交易之意思決 定自由為必要，惟仍須被害人原本並無從事性交易之意願， 而係因行為人利用不當債務約束，或被害人處於上揭各種弱 勢處境之不利地位等因素，造成對被害人心理上之強制力， 致違反被害人之意願而使其從事性交易，始能成立（最高法 院103年度台上字第3166號判決意旨參照）。查證人A1於警 詢時雖證稱：伊有跟公司借7萬多元，是跟老闆娘借的，不 用利息，從伊每期的薪水中扣除7000元，身分證及健保卡都 交由公司保管等語（偵9203號卷二不公開卷第102頁、第104 頁反面），惟其亦明確證述：伊可以自由出入工作的潘朵拉 按摩店，沒有人陪伊，如果拒絕工作或離開公司，不會擔心 自己或其他親友之安全等語（偵9203號卷二不公開卷第101 頁反面），足認證人A1並未因向頂尖經紀公司借款，而有造 成其心理上強制力，致令違反其意願而從事性交易情事。至 證人A3於警詢時固證稱：身分證及健保卡由王樂保管中，伊 有向王樂借錢，沒有利息，從薪資內扣除，伊不可以自由離 開工作處所，如果拒絕工作或離開，會擔心自己或其他親友 之安全等語（偵9203號卷二不公開卷第125、126頁），然其 於同日警詢亦證述：公司沒有叫伊從事性交易等語（偵9203 號卷二不公開卷第124頁反面），堪認證人A3亦未因向頂尖 經紀公司借款，而遭該公司以此債務，迫使其從事性交易甚
明。復依上開證人證述內容可知，其等固向頂尖經紀公司借 款，惟該公司並未收取利息，亦難認被告所屬頂尖經紀公司 有何利用不當債務約束A1、A3，使其等從事性交易。此外， 並無證據證明被告與共犯張豈銘、李淑芬有何以不當債務約 束A1、A3，致令該2人違反本人意願而於附表一所示時間從 事性交易。綜上，本件並無積極證據足認被告對於未滿18歲 之女子A1、A3有以拘禁、監控、藏匿、隱蔽、脅迫、恐嚇、 不當債務約束等方法，使上開女子從事勞動與報酬顯不相當 之性交易行為，已如前述，自與刑法第231條之1第1項圖利 強制使人為性交或猥褻行為，修正前兒童及少年性交易防制 條例第24條第2項意圖營利以脅迫、恐嚇、監控等違反本人 意願之方法使未滿18歲之人為性交易，人口販運防制法第32 條第1項、第33條第1項之構成要件不符，惟此部分如構成犯 罪，核與前揭論罪科刑部分具有想像競合犯裁判上一罪關係 ，爰就此部分不另為無罪之諭知。按被告以外之人於審判外 之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定 ，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法 第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲 明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有 明文。本件當事人對於本判決所引用各項被告以外之人於審 判外之陳述部分，於原審審理時均表示同意作為證據，且於 本院調查證據時，當事人均未於言詞辯論終結前聲明異議， 茲審酌該等審判外言詞及書面陳述作成時之情況，並無不宜 作為證據之情事，依上開規定，即得為證據。其餘資以認定 本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情 形，是依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，即具有證據 能力。
三、原審審理結果，因認被告罪證明確而適用修正前兒童及少年 性交易防制條例第23條第2項，刑法第2條第1項前段、第2項 、第28條、第59條、第42條第3項、第51條第5款、第7款、 第38條第2項、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條 之1第1項之規定予以論罪科刑，固非無見。惟按刑法第2條 第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適 用之準據法。所謂行為後法律有變更者，包括構成要件之變 更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變 更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前 後法律所定要件有無不同而斷。行為後法律有變更者，即應 適用刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。若新
、舊法條文之內容雖有所修正，然其修正係無關乎要件內容 之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務 見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於 行為人，則非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較 之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法 院97年度台上字第2518號判決要旨參照）。查原判決認被告 為本件犯行後，兒童及少年性交易防制條例業於104年2月4 日經修正，更名為兒童及少年性剝削防制條例，並於106年1 月1日施行，兒童及少年性交易防制條例第23條移置於兒童 及少年性剝削防制條例第32條，惟意圖營利容留未滿18歲之 人（即兒童及少年性剝削條例所稱「兒童及少年」）為性交 易（即兒童及少年性剝削條例所稱「有對價之性交或猥褻行 為」）之構成要件及法律效果均無實質變動，是依刑法第2 條第1項前段規定比較後，仍應適用行為時法，而依修正前 兒童及少年性交易防制條例第23條第2項規定論處云云。然 原判決既認上開條文之構成要件及法律效果均無實質變動， 僅係條次之移列及文字之修正與明文化，揆諸上開說明，自 不生新舊法比較之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判 時法。原審未慮及此，僅依行為時法即修正前兒童及少年性 交易防制條例第23條第2項規定對被告論罪科刑，顯有未洽 。再原審用法雖有上揭未洽之情形，惟量刑仍係以行為人之 責任為基礎，並衡酌關於刑法第57條科刑之一切情狀，要係 在適法範圍內行使裁量權，經核於法並無不合。是被告上訴 泛稱原判決量刑未妥云云，洵非足採。次按受2年以下有期 徒刑、拘役或罰金之宣告，而有未曾因故意犯罪受有期徒刑 以上刑之宣告者；前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告， 執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以 上刑之宣告者，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年 以下之緩刑，刑法第74條第1項定有明文。而緩刑之宣告， 除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當 之情形，始得為之，屬法院裁判時得依職權自由裁量之事項 ，法院行使此項裁量職權時，倘於法定範圍之內為之，又無 顯然濫權情形，即無違法可指（最高法院101年度台上字第5 844號判決意旨參照）。查本院參諸被告涉犯本案係經法院 通緝到案，顯係規避法院之裁判，復衡酌其前曾因故意犯罪 經法院論罪科刑，惟仍不能悔改，再涉本件犯行等一切情狀 ，認不宜為緩刑之宣告，爰不為緩刑之諭知等節，業經論析 明確如前，原審衡酌上情，因而未諭知緩刑，要屬裁量權之 適法行使，核無濫權情形，於法亦無不合。準此，被告上訴 意旨請求為緩刑之宣告云云，亦委無可憑。綜上，被告執上
揭情詞提起上訴，指摘原判決不當，均難謂有據。惟原判決 關於有罪部分既有上開之未洽，自應由本院將該部分暨定執 行刑部分予以撤銷改判。爰審酌被告於本件犯行時，為年滿 21歲之成年人，正值青壯，竟不思正途以謀生，為賺取報酬 而受僱於頂尖經紀公司，擔任經紀助理，負責馬伕工作，負 責接送少年A1、A3至潘朵拉按摩店，媒介使該2名未滿18歲 之少年為有對價之猥褻行為，所為實屬不該，本不宜寬貸， 惟考量其犯後坦承犯行，態度尚可，復斟酌其參與上開犯行 之情節輕微，且其參與之犯罪時間亦僅月餘，時間非長，及 其犯罪動機、目的、生活情狀、智識程度、家庭經濟狀況等 一切情狀，並各依刑法第59條規定酌量減輕其刑，就被告所 涉2次犯行分別量處如主文第二項所示之刑，並就罰金部分 諭知以1千元折算1日之易服勞役折算標準，並定其應執行之 刑，且就罰金部分諭知如易服勞役，以1千元折算1日，復為 沒收或追徵之宣告。
四、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述， 逕為一造辯論之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第371條、第364條、第299條第1項前段，兒童及少年性剝削防制條例第32條第2項、第1項，刑法第28條、第59條、第42條第3項、第51條第5款、第7款、第38條第2項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官沈明倫到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 10 月 3 日
刑事第十一庭 審判長法 官 楊力進
法 官 沈君玲
法 官 許宗和
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳媖如
中 華 民 國 107 年 10 月 3 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
兒童及少年性剝削防制條例第32條
引誘、容留、招募、媒介、協助或以他法，使兒童或少年為有對價之性交或猥褻行為者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。意圖營利而犯前項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
媒介、交付、收受、運送、藏匿前二項被害人或使之隱避者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。前項交付、收受、運送、藏匿行為之媒介者，亦同。前四項之未遂犯罰之。
附表一：參與媒介A1、A3之犯罪情節
┌─┬──┬─────┬───┬───────────┬───┐
│編│代號│女子加入頂│女子工│女子工作內容及報酬 │共犯 │
│號│ │尖經紀公司│作地點│ │ │
│ │ │時間 │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │
├─┼──┼─────┼───┼───────────┼───┤
│1 │A1 │100 年2 月│自100 │脫去衣服，全身僅著內褲│張豈銘│
│ │ │23日起至 │年3 月│為客人做按摩、油壓、熱│李淑芬│
│ │ │100 年4 月│1 日起│敷、幫客人打手槍，即用│（上2 │
│ │ │21日止 │於潘朵│手幫客人手淫。 │人業經│
│ │ │ │拉按摩│純按摩40分鐘1800元；打│本院判│
│ │ │ │店工作│手槍70分鐘2300元，女子│處有罪│
│ │ │ │ │可得400 至800 元。 │） │
├─┼──┼─────┼───┼───────────┼───┤
│2 │A3 │99年11月起│潘朵拉│脫去衣服，全身僅著內褲│張豈銘│
│ │ │至100 年4 │按摩店│為客人做按摩、油壓、熱│李淑芬│
│ │ │月21日止 │ │敷、幫客人打手槍，即用│（上2 │
│ │ │ │ │手幫客人手淫。 │人業經│
│ │ │ │ │純按摩40分鐘1800元；打│本院判│
│ │ │ │ │手槍70分鐘2300元，女子│處有罪│
│ │ │ │ │可得400 至800 元。 │） │
└─┴──┴─────┴───┴───────────┴───┘
附表二：被告所有、宣告沒收之物
┌──┬───────────┬────┬──────────┐
│編號│沒收物 │扣案與否│備註 │
├──┼───────────┼────┼──────────┤
│1 │門號0000000000號之行動│扣案 │100 年度保管字第1218│
│ │電話1 支（含SIM 卡1 枚│ │號（100年度重訴字第 │
│ │） │ │21號卷，下稱重訴卷，│
│ │ │ │秘密證人資料卷一第8 │
│ │ │ │頁、第184頁反面） │
├──┼───────────┼────┼──────────┤
│2 │100年3月份薪資所得共計│未扣案 │ │
│ │4400元 │ │ │
└──┴───────────┴────┴──────────┘
附表三：供述證據
┌──┬───┬────────────────┬──────┐
│編號│證人 │供述摘要 │證據出處 │
├──┼───┼────────────────┼──────┤
│1 │A1之警│100 年2 月23日開始到頂尖經紀公司│偵9203號卷二│
│ │詢、偵│上班，同年4 月21日晚上10時在臺北│不公開卷第95│
│ │查及本│市○○區○○路0 段000 號2 樓為警│至105頁、偵 │
│ │院3147│查獲，在頂尖經紀公司上班期間，我│9203號卷三不│
│ │號案審│是住在公司承租的臺北市萬華區長沙│公開卷第60至│
│ │理之證│街2 段64-1號10樓，和尚（即被告）│63頁、上訴31│
│ │述 │等4 名助理和我們一起住，但我們小│47號卷三第44│
│ │ │姐要自己負擔租金，我們外出都要有│至48頁 │
│ │ │助理陪同，租屋處的鑰匙都在助理身│ │
│ │ │上，公司有派給我個人的助理，因為│ │
│ │ │那時我未滿18歲，所以要由助理帶我│ │
│ │ │進出，並且要由助理陪同我到潘朵拉│ │
│ │ │按摩店工作，擔任按摩小姐，公司規│ │
│ │ │定我們與客人進入包廂就要上空，就│ │
│ │ │是脫掉衣服全身只穿底褲，任由客人│ │
│ │ │摸遍我們的身體，但不能用手或其他│ │
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