臺灣高等法院刑事判決 107年度上更一字第57號
上 訴 人
即 被 告 劉運寶
選任辯護人 江仁俊律師（法扶律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法
院於中華民國106年8月31日所為105年度原訴字第42號第一審判
決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署104年度偵字第26755號、
105年度毒偵字第25號、105年度偵字第2606號），提起上訴，經
判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下
主 文
原判決關於如附表所示及持有第二級毒品純質淨重二十公克以上部分暨就上開罪刑定應執行刑部分，均撤銷。
劉運寶犯如附表主文欄所示之罪，均累犯，各處如附表主文欄所示之刑及沒收。又犯持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪，累犯，處有期徒刑拾壹月；扣案之第二級毒品甲基安非他命拾壹包（含包裝袋拾壹個，合計淨重肆拾玖點參壹玖零公克）均沒收銷燬；藍色塑膠盒壹個、粉紅色鐵盒壹個、白色鐵盒壹個均沒收。上開罪刑，應執行有期徒刑拾貳年。
事 實
一、劉運寶明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例 所定之第一級、第二級毒品，均不得持有、販賣，竟分別為 下列行為：
(一)基於販賣第一級毒品以營利之犯意，分別於如附表編號4、7 至11所示之時間、地點，以各該編號所示之手法，販賣第一 級毒品海洛因給各該編號所示之購毒者共6次。(二)與當時同居女友陳美芳（原審通緝中）共同基於販賣第二級 毒品以營利之犯意聯絡，分別於如附表編號1至3所示之時間 、地點，以各該編號所示之手法，共同販賣第二級毒品甲基 安非他命給各該編號所示之購毒者共3次。
(三)基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於如附表編號5、6、12 至16所示之時間、地點，以各該編號所示之手法，販賣第二 級毒品甲基安非他命給各該編號所示之購毒者共7次。(四)基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國 104年12月15日晚間10時許前之某時，在不詳地點，向綽號 「山豬」之成年人（真實身分待查）以不詳價格購入純質淨 重20公克以上之第二級毒品甲基安非他命11包而持有之（即 原判決附表三所示者）。嗣從中析離少量另轉讓給施玲瑤（ 此部分業經判決確定）外，並於104年12月16日上午11時許 ，在其位於桃園市○○區○○○路0段000號住處，取用若干 其上開持有之甲基安非他命，以置入吸食器之玻璃球內燒烤
吸聞所生煙氣之方法，施用第二級毒品甲基安非他命1次。 經警聲請許可對劉運寶所使用之行動電話實施通訊監察，循 線於104年12月16日下午4時許，在桃園市○○區○○○○00 號查獲劉運寶，並扣得劉運寶所持有、於轉讓及供己施用後 剩餘之第二級毒品甲基安非他命11包（合計毛重52.703公克 ，合計淨重49.3190公克，取樣0.2526公克鑑定用罄，驗餘 合計淨重49.0664公克，推估純質淨重合計49.0277公克）， 及供其販賣、持有毒品所用之藍色塑膠盒1個、粉紅色鐵盒1 個、白色鐵盒1個、分裝杓4支、電子磅秤1台、行動電話1支 （含門號0000000000號SIM卡1張）等物；復於同日下午6時 許，在新竹縣○○鎮○○街000巷0號查獲陳美芳，並扣得供 其與劉運寶共犯如附表編號3所示犯行使用之行動電話1支（ 含門號0000000000號SIM卡1張）等物，始悉上情。二、案經桃園市政府警察局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、審理範圍：
本案前經本院以106年度上訴字第2991號判決後，最高法院 僅就如附表所示及持有第二級毒品純質淨重20公克以上部分 撤銷發回，是本院僅就該部分更為審理，其餘（即轉讓禁藥 ）部分業經最高法院駁回上訴而確定，不在本件審理範圍， 合先敘明。
二、證據能力之判斷：
本件認定事實所引用之證據資料（包括被告之供述、證人之 證述、文書證據、證物等），檢察官、被告及辯護人於本院 準備程序時，均同意得作為本案之證據（本院卷第100至108 頁），且迄於本院言詞辯論終結前，亦均未聲明任何異議； 復無事證顯示是公務員違背法定程序取得；而被告亦不曾提 及警察、檢察官或原審法官在警詢、偵訊或訊問時，有不法 取供或其他任何違反刑事訴訟法規定之情形，且被告不利於 己之供述內容與其他證據勾稽亦相符合；又卷內之文書證據 亦無顯不可信之情況。綜上，依刑事訴訟法第156條第1項、 第158條之2第1項及第158條之4之反面解釋、第159條之4、 第159條之5等規定，該等證據資料均有證據能力。貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：
(一)上開事實，業據上訴人即被告劉運寶於警詢、偵查、原審、 本院前次及本次審理時坦承不諱（偵26755卷一第32至54頁 、67至69頁、他4458卷三第203至204頁、聲羈561卷第36至
37頁反面、原審卷252頁反面至253頁反面、前審卷第318頁 、本院卷第151頁）；核與證人即共犯陳美芳於警詢及偵訊 時（他4458卷一第139至143頁、他4458卷三第200頁反面至 201頁）、證人即購毒者施玲瑤於警詢、偵訊及原審審理時 （他4458卷二第55至56頁、他4458卷三第144至146頁、偵 26755卷一第129至130頁、原審卷第206至211頁反面）、盧 乙澈於警詢、偵訊及原審審理時（偵26755卷一第101至102 頁反面、114至115頁、原審卷第214至215頁）、洪阿明於警 詢及偵訊時（他4458卷二第89頁反面至91頁、他4458卷三第 152頁反面至153頁）、陳詩允於警詢及偵訊時（他4458卷二 第124至125頁、他4458卷三第165頁反面至166頁、偵26755 卷二第47至48頁）、劉學儒於警詢及偵訊時所述情節（他 4458卷三第58至62頁、137至138頁）大致相合；且有白色透 明及黃色結晶物11包、藍色塑膠盒1個、粉紅色鐵盒1個、白 色鐵盒1個、分裝杓4支、電子磅秤1台、行動電話2支（含門 號0000000000號、0000000000號SIM卡各1張）扣案可資佐證 ；而上開扣案之結晶物11包，經送鑑驗結果，為第二級毒品 甲基安非他命無訛，合計淨重49.3190公克，取樣0.2526公 克鑑定用罄，驗餘合計淨重49.0664公克，推估合計純質淨 重49.0277公克等情，亦有交通部民用航空局航空醫務中心 105年3月18日航藥鑑字第0000000號、00000000號毒品鑑定 書可憑（偵26755卷二第102、103頁）；此外並有臺灣桃園 地方法院104年聲搜字第701號搜索票（他4458卷一第100頁 、134頁）、桃園市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄 、扣押物品目錄表（他4458卷一第114至116頁、150至152頁 ）、查獲現場及扣案物照片（偵2606卷一第84頁、87頁）、 現場蒐證照片（偵2606卷一第108至109頁）、通訊監察譯文 （偵26755卷一第72至86頁、104頁正反面）、被採尿人尿液 暨毒品真實姓名與編號對照表（毒偵25卷第30頁）、臺灣檢 驗科技股份有限公司104年12月31日濫用藥物檢驗報告（毒 偵25卷第71頁）附卷可稽，足認被告之自白與事實相符，應 予採信。
(二)本件被告與如附表所示之購毒者交易毒品，凡約定對價為新 臺幣（下同）1千元者，所交付海洛因之數量約為0.02公克 、甲基安非他命之數量約為0.2公克；約定對價為3千元者， 所交付海洛因之數量則約為0.06公克等情，業據被告供明在 卷（本院卷第100頁）。而就附表編號3部分，共犯陳美芳係 先於104年9月22日上午9時33分許，以門號0000000000號行 動電話，接聽購毒者盧乙澈使用門號0000000000號行動電話 來電，盧乙澈在電話中稱「妳跟寶哥（指被告劉運寶）講說
我們要過去」等語。嗣於同日上午11時41分許，盧乙澈再撥 打相同門號行動電話與陳美芳對話略以：「B（指盧乙澈， 下同）：喂，剛剛忘了跟妳要一個籃球」；……「A（指陳 美芳，下同）：沒有籃球了」；「B：弄一顆啊」；「A：沒 有那個啊，沒有籃杆啊」；「B：那怎麼辦」；……「B：那 一包在那邊看著乾瞪眼」等語，有相關通訊監察譯文可憑（ 偵26755卷一第104頁正反面）。上開譯文所稱之「籃球」， 實係指一般施用甲基安非他命之器具即玻璃球吸食器，至於 「那一包」則指甲基安非他命而言，此有證人盧乙澈於原審 審理時之證述可稽（原審卷第215頁）。徵諸共犯陳美芳於 警詢時亦稱：104年9月22日上午11時41分許前，盧乙澈有進 入被告位於桃園市○○區○○○路0段000號住處內，被告以 1千元代價販賣第二級毒品甲基安非他命1包給盧乙澈，完成 交易盧乙澈離開後，盧乙澈發現沒有吸食器，所以才打電話 問我有沒有吸食器可以給他等語（他4458卷一第142頁反面 至143頁）。可見該次係由陳美芳先以行動電話接聽來電， 而與盧乙澈聯繫交易毒品事宜後，盧乙澈已於上午11時41分 前之某時，抵達約定地點即被告之上址住處，由被告向其交 付甲基安非他命1包，嗣盧乙澈離開後，因發現沒有攜帶施 用器具（玻璃球吸食器），始再次撥打電話擬要求陳美芳提 供（暗語「籃球」），至為灼然。是被告自白該次交易係由 陳美芳聯繫後，由其交付甲基安非他命給盧乙澈，並讓盧乙 澈賒欠對價1千元等語，信而有徵。而證人盧乙澈於警詢及 偵訊時所稱：該次是以1萬8千元之對價，交易第一級毒品海 洛因約3.6公克云云（偵26755卷一第104頁、115頁），核與 上開客觀事證不合，顯係記憶錯誤所致，連同其嗣於原審審 理時就相關交易情形迭稱忘記了等語，均無礙本院勾稽其他 相關事證所為之事實認定。
(三)按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2 項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，均屬法律嚴禁 之違禁物，凡持有或轉讓予他人者即足以構成犯罪，且具有 一定之交易價值，被告係具備通常智識程度之成年人，對於 上情當無不知之理。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之 ，且有其獨特之販售通路及管道，而近年來政府為杜絕毒品 之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行， 販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險 ，苟非意在營利，所為何來？若無利可圖，衡情應無甘冒持 有毒品遭查獲之極大風險，平白無端提供毒品之理。且販賣 毒品一般均係私密進行，交易之毒品可任意分裝增減其分量 ，而每次買賣之價量亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力
、需求程度及對行情之認知等因素，機動加以調整，故販賣 毒品之利得，除經坦承犯行，或價量俱臻明確外，委難查得 實情，職是之故，即使未經查得實際販賣毒品之利得，但除 非別有事證足認係按同一價量委買或轉售，而確未牟利者外 ，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致知過坦承者難 辭重典，飾詞否認者反得僥倖。本件固未能查悉被告交易毒 品之確切利得金額，惟被告與如附表所示之購毒者均非親非 故，其願意大費周章親自或透過共犯陳美芳與渠等見面交易 ，復無跡證足認係按同一價量委買或轉售，則被告無憚嚴刑 竣罰進行毒品交易，其自始主觀上有基於賺取利潤之營利意 思，亦屬明確。參以被告於警詢時稱：我係向綽號「太松」 者以1萬2千元買海洛因約4公克，向綽號「山豬」者以1萬2 千元買甲基安非他命約35公克等語（他4458卷一第107頁反 面至108頁），對照其上開所供每次販毒之數量及約定之對 價，則被告向上游取得毒品，再出售給如附表所示之購毒者 ，有從中賺取差價以營利之意思，彰彰明甚。
(四)從而，本件事證明確，被告犯行均堪認定。二、論罪科刑及撤銷改判之理由：
(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一 級毒品罪共6罪（上開事實欄一、(一)部分）、同條第2項之 販賣第二級毒品罪共10罪（上開事實欄一、(二)及(三)部分 ）及同條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克 以上罪（上開事實欄一、(四)部分）。其於販賣前，所持有 第一級、第二級毒品之低度行為；另於持有第二級毒品純質 淨重20公克以上後，施用第二級毒品之低度行為，各為販賣 、持有第二級毒品純質淨重20公克以上之高度行為所吸收， 均不另論罪。就如附表編號1至3所示部分，被告與陳美芳互 有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。按「事實審法院倘 已敘明起訴書就被告所涉犯行，雖載為販賣第一級海洛因， 因而認係涉犯販賣第一級毒品罪嫌，惟經法院審理後，認定 該次交易之毒品乃係第二級甲基安非他命，雖毒品之種類有 別，但其販賣之對象、犯罪之日時、處所、方法、行為態樣 及侵害之法益均屬相同，且該次犯行亦有卷附通訊監察譯文 可資特定，並無發生混淆或誤認之虞，法院復已踐行告知程 序，於被告防禦權之行使無礙，庶維訴訟經濟原則，原判決 在不影響基本事實同一之基礎下，變更起訴法條，改依販賣 第二級毒品罪論處，尚無不合，而無所指未受請求之事項予 以判決之違法情形存在」（本院暨所屬法院105年法律座談 會刑事類提案第45號研討結果參照）。就附表編號3部分， 被告係共同販賣第二級毒品甲基安非他命，已如前述，起訴
書採信證人盧乙澈於警詢及偵訊時因記憶錯誤所為之證述， 認為此部分（即起訴書附表(一)編號3部分）被告與陳美芳 係以1萬8千元販賣海洛因約3.6公克給盧乙澈，而共同犯毒 品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌云云，洵 屬有誤，惟依上開說明，其基本社會事實同一，爰於踐行告 知程序後，變更此部分之起訴法條。再者，起訴書「所犯法 條」欄雖漏引毒品危害防制條例第11條第4項之罪，惟就被 告持有純質淨重20公克以上之扣案第二級毒品甲基安非他命 11包，並有施用第二級毒品甲基安非他命等事實，均已載明 於其「犯罪事實」欄，顯為起訴效力所及，本院應併予審究 ，並為正確之法律適用。所犯上開17罪，犯意各別，行為互 殊，應分論併罰。
(二)被告前因犯施用毒品、竊盜、違反槍砲彈藥刀械管制條例等 案件，均經判刑確定，並由臺灣桃園地方法院以97年度聲字 第3962號裁定應執行有期徒刑5年8月確定；另因犯施用第二 級毒品罪，經同法院以97年度審易字第945號判處有期徒刑8 月確定，經接續執行，於101年12月26日假釋出監，迄103年 10月3日期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論等 情，有本院被告前案紀錄表可參。被告於有期徒刑執行完畢 後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之上開各罪，均為 累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑（惟毒品危害防 制條例第4條第1項、第2項之法定刑為死刑或無期徒刑部分 ，依法均不得加重）。
(三)按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類 犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設 。所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部 或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於 主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認， 亦屬自白。又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。 罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；訊問被告，應與 以辯明犯罪嫌疑之機會；如有辯明，應命就其始末連續陳述 ；其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法。刑事訴訟 法第95條第1款、第96條分別定有明文。而上開規定，依同 法第100條之2於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時， 準用之。從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該 犯罪事實未曾詢問；檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行 偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據 資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑 ，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上
開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律 程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依 上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律規範之目的齟 齬，亦不符合憲法第16條保障之基本訴訟權。故而，在承辦 員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀 況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合 該條項規定之規範目的（最高法院100年度台上字第3692號 判決意旨參照）。又被告縱曾於偵查或審判中否認犯罪，然 僅須於偵查及審判中各有一次自白，即符合此項減輕其刑規 定（最高法院99年度台上字第5731號判決意旨參照）。查被 告所犯如附表編號3所示犯行，未經警員詢問或檢察官偵訊 相關涉案事實並告知罪名，即被起訴，嗣被告於原審及本院 審理時均坦認犯罪；此外，關於附表其他部分，被告於警詢 、偵查時，至少有一次自白，且於原審及本院審理時均認罪 不諱，揆諸上揭說明，皆合乎毒品危害防制條例第17條第2 項自白減刑之要件，爰就附表所示16罪，均依該條項規定減 輕其刑。
(四)按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑， 其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之 一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時， 應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以 全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度 刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。按販賣第一級毒品罪 之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺 幣1千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原 因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中 、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償 轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異 ，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒 刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此 情形，倘依其情狀處以相當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛 社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加 以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定 酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比 例原則。查被告所犯販賣第一級毒品罪共6罪（上開事實欄 一、(一)，即如附表編號4、7至11所示部分），次數雖有6 次，然對象僅盧乙澈與陳詩允二人，每次販賣之數量有限， 約定之對價也不多，且其中5次賒帳，另1次亦僅收取部分價 金1千元而已，實際獲利極微，其犯罪情節顯與所謂「大盤
」或「中盤」毒販有別，亦非大宗走私或向不特定人擴散毒 品以牟取厚利之類型，所生危害有顯著差異，再衡酌被告於 原審及本院審理時均全部坦承犯行，已表現出相當之悔意， 所顯現之反社會人格尚非甚為嚴重，本院審慎斟酌上情，認 被告所犯上開販賣第一級毒品罪，縱依上揭毒品危害防制條 例第17條第2項規定減刑後，每罪處以最輕法定刑即有期徒 刑15年，仍嫌過重且失之苛酷，其情狀顯可憫恕，爰就如附 表編號4、7至11所示販賣第一級毒品罪部分，均依刑法第59 條規定酌量遞減輕其刑，以求個案量刑之妥適平衡。被告兼 有刑之加重及減輕事由，依法先加後減之。
(五)至於被告所犯販賣第二級毒品罪（上開事實欄一、(二)及 (三)，即如附表編號1至3、5、6、12至16所示部分），經依 上揭毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑後，每罪之最 輕法定刑為有期徒刑3年6月。雖每次販賣之數量有限，約定 之對價不多，且多是賒帳，實際已收取之對價僅4千元；惟 考量被告此部分販毒之次數為10次，擴散毒品之對象為4人 ，其行為對於社會風氣及治安之危害已達相當程度，於審酌 一切犯罪情狀之下，尚難謂有何宣告上開最輕刑度猶嫌過重 而可資憫恕之情形，此部分自無刑法第59條之適用餘地，是 被告主張此部分應適用該條規定酌量減輕其刑云云，難認有 據。又被告於警詢時固有指認其毒品上游即綽號「太松」者 就是陳太松（女友為王秀華）、綽號「山豬」者就是李致億 等語（偵26755卷一第51至52頁），惟經警方調查後，並未 能查獲陳太松涉嫌販毒；另雖有將李致億移送臺灣桃園地方 檢察署檢察官偵辦，亦因查無其涉嫌販毒之具體事證，而以 105年度偵字第15611號為不起訴處分書在案等情，有桃園市 政府警察局刑事警察大隊106年5月16日桃警刑大三字第0000 000000號函附職務報告、刑事案件移送書（原審卷第221至 222頁、234頁）及該案不起訴處分書（本院前次審理卷第 284頁）附卷可稽。至於警方另外移送之王秀華，經臺灣桃 園地方檢察署檢察官偵查後，以105年度偵字第12518號、 23205號、105年度毒偵字第3135號、3136號提起公訴，係認 其於105年3月31日起至同年6月26日止，涉嫌販賣毒品給案 外人吳玉珍等人，洵與本件被告被訴之犯行無涉。是本件明 顯未因被告之供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯，自無毒 品危害防制條例第17條第1項減刑寬典之適用，併此敘明。(六)原審論罪科刑，固非無見。惟查：1、就附表編號3部分，被 告係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪， 起訴書認係犯同條第1項之販賣第一級毒品罪嫌云云，洵屬 有誤，應變更此部分之起訴法條，已如前述。且其關於毒品
之種類、數量、價金均有發生變動，無從僅憑公訴人於原審 審理時之言詞聲請更正（見原審卷第215頁反面、254頁）， 即當然變動起訴之範圍。是原判決認為此部分逕依公訴人更 正之事實予以審理即可，無庸變更起訴法條云云，容有違誤 ；2、被告所涉販賣第一、二級毒品犯行，或有業經收取對 價者，亦有尚未收取對價而允由購毒者賒帳者（即附表編號 1至4、7至10、13至15部分），原審於量刑時未區別其所獲 利潤之犯罪情節，就販賣同一價格之毒品，逕為相同之量刑 ，稍有未合。再者，被告於本院審理時始陳明其智識程度、 工作收入、家庭生活及經濟狀況等（見前審卷第318頁、本 院卷第152頁），此部分原審未及審酌作為量刑之基礎，亦 有未洽；3、原判決就被告所犯如附表所示及持有第二級毒 品純質淨重20公克以上罪所處之刑，未充分考量本案具體情 節（詳下述），致所定應執行刑有過高情形，已違法律恤刑 之目的，亦有不當。被告提起本件上訴，主張就其販賣第二 級毒品部分應適用刑法第59條規定酌量減輕其刑云云，難認 有據，業經本院論駁如上，其上訴固無理由，惟原判決既有 上述可議之處，仍應由本院就本案審理範圍部分撤銷並改判 之。
(七)爰審酌被告前有多次施用毒品之前科紀錄，有本院被告前案 紀錄表可參，應深知毒品之危害性，仍無視嚴刑竣法，先後 為如附表所示之販賣第一、二級毒品犯行，另持有第二級毒 品之純質淨重達49公克，足以戕害國民健康，敗壞社會治安 及風氣，本不容輕縱，然考量其販賣之次數雖達16次之多， 但每次販賣之數量有限，約定之對價也不多，且多有賒帳， 僅其中4次已收取全部、另1次則收取部分價金而已，實際獲 利極微，對象集中在施玲瑤、盧乙澈、洪阿明、陳詩允、劉 學儒等五人，且於偵審時坦承犯行，良有悔意，犯罪後之態 度尚佳，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、販賣及持有毒品 之期間、是否已收取對價，暨國中肄業之教育程度、目前婚 姻狀況為離婚、案發時與母親及3名小孩共同生活、從事鐵 工、每月收入約2、3萬元之家庭生活與經濟狀況（見前審卷 第318頁、本院卷第152頁）等一切情狀，分別量處如主文第 二項所示之刑。
(八)按數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期 以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑 法第51條第5款定有明文。乃因刑罰之科處，應以行為人之 責任為基礎，考量人之生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程 度，係以刑度增加而生加乘成效果，而非等比方式增加，如 以實質累加方式執行，刑責恐將偏重過苛，不符現代刑事政
策及刑罰之社會功能，故透過定應執行刑程式，採限制加重 原則，授權法官綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、 各罪彼此間之關聯性（例如數罪犯罪時間、空間、各行為所 侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等 ）、數罪所反應被告人格特性與傾向、對被告施以矯正之必 要性等，妥適裁量最終具體應實現之刑罰，以符罪責相當之 要求。因此，法院於酌定執行刑時，應體察法律恤刑之目的 ，為妥適之裁量，俾符合實質平等原則，否則有悖於公平正 義，即有裁量權行使不當之違失（最高法院105年度台抗字 第626號裁判意旨參照）。查被告所犯如附表所示及持有第 二級毒品純質淨重20公克以上罪，其基本罪質均屬相同或類 似，每次犯罪方法、過程、態樣亦大致近似，審酌被告犯行 之不法罪責程度、犯後態度所呈現之人格特性、目前年齡已 55歲、對其施以矯正之必要性等，予以綜合整體評價後，認 各罪實質累加之刑期明顯過長，依前揭說明，應可給予較適 當之定刑，以符法律恤刑之目的。從而，爰就上開罪刑，定 其應執行刑為有期徒刑12年，以資懲儆。
三、沒收：
(一)按被告行為後，刑法沒收之相關規定已於104年12月30日修 正公布，並於105年7月1日生效施行。依修正後刑法第2條第 2項規定，沒收應適用裁判時之法律，而無刑法第2條第1項 「從舊從輕原則」之適用。另毒品危害防制條例第18條第1 項前段修正為：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用 第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收 銷燬之」；第19條第1項則修正為：「犯第4條至第9條、第1 2條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用 之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」。上揭修正後 之毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項規定， 與修正後之刑法沒收規定，均於同日生效施行，應回歸「特 別法優先普通法」原則，而前者屬後者之特別規定，是關於 本件扣案之第二級毒品及供犯販賣毒品罪所用之物之沒收， 依修正後刑法第11條但書規定，應優先適用修正後即現行毒 品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項之規定，合 先敘明。
(二)扣案之甲基安非他命11包（合計毛重52.703公克，合計淨重 49.3190公克，取樣0.2526公克鑑定用罄，驗餘合計淨重49. 0664公克，推估純質淨重合計49.0277公克），為本件查獲 被告持有純質淨重20公克以上之第二級毒品，不問屬於犯罪 行為人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規 定諭知沒收銷燬（盛裝上開毒品之包裝袋11個，難與毒品完
全析離，且無析離之實益與必要，應一併沒收銷燬）。至於 其鑑定取樣用罄部分，既已滅失而不復存在，無庸沒收。(三)扣案之藍色塑膠盒1個、粉紅色鐵盒1個、白色鐵盒1個、分 裝杓4支、電子磅秤1台，皆是供被告犯如附表所示販賣第一 、二級毒品罪所用之物，有被告之供詞可參（原審卷第250 頁反面至251頁）；行動電話2支（含門號0000000000號、00 00000000號SIM卡各1張），則係供被告或共犯陳美芳持以與 各該購毒者聯繫，而犯如附表編號3、4所示販賣第一、二級 毒品罪所用之物，有相關通訊監察譯文可憑，不問屬於犯罪 行為人與否，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定， 於各該編號之主刑項下宣告沒收。上開扣案之藍色塑膠盒1 個、粉紅色鐵盒1個、白色鐵盒1個，也是供被告盛裝毒品， 而犯本件持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，且屬被告 所有之物，爰依刑法第38條第2項前段規定，亦在此部分之 主文項下諭知沒收。
(四)未扣案之搭配門號0000000000號、0000000000號使用之行動 電話（含SIM卡），為被告或共犯陳美芳持以與各該購毒者 聯繫，而犯如附表編號1、2、5至16所示販賣第一、二級毒 品罪所用之物，有相關通訊監察譯文可憑，不問屬於犯罪行 為人與否，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於 各該編號之主刑項下宣告沒收；又被告就如附表編號5、6、 11、12、16所示販賣第一、二級毒品犯行，向各該購毒者所 收取之對價各1千元，均屬其犯罪所得，且不爭執全部均由 被告取得，應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收。上 開行動電話及犯罪所得，皆未扣案，爰均依刑法第38條之1 第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額。至於本案查獲時另扣得之其他物品，無證據 堪認與本件審理部分有何直接關連，爰均不於此諭知沒收， 併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第11條第4項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第28條、第47條第1項、第59條、、第51條第5款、第38條第2項前段、第4項、第38條之1第1項前段、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官蔡佳倩提起公訴，檢察官黃建麒到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 10 月 11 日
刑事第六庭 審判長法 官 李麗珠
法 官 林家賢
法 官 朱嘉川
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 尤朝松
中 華 民 國 107 年 10 月 11 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重20公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
附表（即原判決附表一）：
┌─┬───┬───┬────┬────┬─────┬────┬────────┬──────────┐
│編│販毒者│購毒者│時間 │地點 │交付毒品及│約定對價│手法 │主文 │
│號│ │ │ │ │數量 │(新臺幣)│ │ │
├─┼───┼───┼────┼────┼─────┼────┼────────┼──────────┤
│1 │劉運寶│施玲瑤│104年7月│劉運寶位│甲基安非他│1,000元 │由劉運寶先以門號│劉運寶共同販賣第二級│
│ │陳美芳│ │28日上午│在桃園市│命約0.2公 │(尚未支 │0000000000號行動│毒品，累犯，處有期徒│
│ │ │ │11時27分│○○區○│克 │付) │電話與施玲瑤使用│刑參年捌月。扣案之藍│
│ │ │ │後之某時│○○路0 │ │ │門號0000000000號│色塑膠盒壹個、粉紅色│
│ │ │ │ │段000號 │ │ │行動電話聯繫交易│鐵盒壹個、白色鐵盒壹│
│ │ │ │ │住處外 │ │ │毒品事宜後，劉運│個、分裝杓肆支、電子│
│ │ │ │ │ │ │ │寶旋指示陳美芳於│磅秤壹台均沒收；未扣│
│ │ │ │ │ │ │ │左揭時、地，交付│案之行動電話壹支（含│
│ │ │ │ │ │ │ │左揭毒品給施玲瑤│門號0000000000號SIM │
│ │ │ │ │ │ │ │。施玲瑤賒帳尚未│卡壹張）沒收，於全部│
│ │ │ │ │ │ │ │支付對價。 │或一部不能沒收或不宜│
│ │ │ │ │ │ │ │ │執行沒收時，追徵其價│
│ │ │ │ │ │ │ │ │額。 │
├─┼───┼───┼────┼────┼─────┼────┼────────┼──────────┤
│2 │劉運寶│施玲瑤│104年8月│劉運寶之│甲基安非他│1,000元 │由陳美芳先以門號│劉運寶共同販賣第二級│
│ │陳美芳│ │4日晚間7│上址住處│命約0.2公 │(尚未支 │0000000000號行動│毒品，累犯，處有期徒│
│ │ │ │時41分後│外 │克 │付) │電話與施玲瑤使用│刑參年捌月。扣案之藍│
│ │ │ │之某時 │ │ │ │門號0000000000號│色塑膠盒壹個、粉紅色│
│ │ │ │ │ │ │ │行動電話聯繫交易│鐵盒壹個、白色鐵盒壹│
│ │ │ │ │ │ │ │毒品事宜後，劉運│個、分裝杓肆支、電子│
│ │ │ │ │ │ │ │寶旋指示陳美芳於│磅秤壹台均沒收；未扣│