臺灣高等法院刑事判決 107年度上易字第1817號
上 訴 人 陳麗秋
即 被 告
選任辯護人 蔡信章 律師
上列上訴人即被告因妨害名譽案件，不服臺灣新北地方法院106
年度易字第291號，中華民國107年7月10日第一審判決（起訴案
號：臺灣新北地方檢察署105年度偵續字第431號），提起上訴，
判決如下：
主 文
原判決關於附表編號1、3暨定應執行刑部分，均撤銷。甲○○犯公然侮辱罪，處拘役拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
甲○○被訴附表編號3部分，無罪。
其他上訴駁回。
第二項撤銷改判及第四項上訴駁回部分，應執行拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、甲○○及乙○○居所分別位於新北市○○區○○街0○0號1 樓、6號2樓之2，兩人為○○天下社區鄰居。甲○○在新北 市○○區○○街0號經營「○○米苔目」小吃店，而○○街9 號後方是○○街6號○○天下社區大樓，兩棟建物之間是○ ○天下社區法定空地。雙方因甲○○是否佔用該法定空地經 營前述小吃店頻起爭執。甲○○竟基於公然侮辱犯意，分別 於附表編號1、2所示時間，在不特定多數人得以共見共聞之 上述法定空地，公然以附表編號1、2之言語辱罵乙○○，足 以貶損乙○○之人格評價。
二、案經乙○○訴由新北市政府警察局三峽分局報請臺灣新北地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
（一）證人乙○○、鄭兩進於警詢之陳述，辯護人否認其證據能 力；而上述筆錄並未引為判決依據，無需審酌其證據能力 。
（二）被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項明 文規定。檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊 問被告、證人及鑑定人之權。證人、鑑定人且須具結，檢 察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵 守法律規定，不致違法取供，可信度極高。因此被告以外 之人於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述具有證據
能力之一方，已釋明「顯有不可信情況」之理由外，應認 證人於偵查中之陳述具有證據能力。經查，證人乙○○於 偵查中所為陳述，辯護人雖否認其證據能力，然未釋明此 項證述有何顯不可信情況。證人之證述具任意性及外部附 隨客觀情狀可信性，自有證據能力。
（三）法院或檢察官因調查證據及犯罪情形，得實施勘驗，刑事 訴訟法第212條明文規定。勘驗於審判中由法院，偵查中 由檢察官實施，勘驗之主體僅限法院或檢察官。起訴書所 引檢察事務官就現場錄影檔案製作之勘驗報告，屬傳聞證 據，且辯護人爭執此項證據之證據能力，應予以排除。（四）○○天下社區住戶31人出具之連署書，被告及辯護人否認 其真正。經本院函詢○○天下社區管理委員會查明該連署 書是否為住戶簽署？未獲回覆，並經本院電話聯繫該社區 主任委員張簡○○，均轉語音信箱無人接聽，有本院107 年8月30日院彥刑寒107上易1817字第1070002648號函稿、 公務電話查詢紀錄表可憑（本院卷第27、40頁）。審酌上 述連署書，性質上屬於傳聞證據，又不具有可信之特別情 況，且未經援用作為證明被告有罪之證據，辯護人對此部 分證據能力既有爭執，應認無證據能力。
（五）其餘憑以認定被告犯罪事實之非供述證據，查無違反法定 程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋， 均有證據能力。
二、被告甲○○坦承於附表所示時間，在上述法定空地對告訴人 陳述附表所示言語；但否認公然侮辱，辯解略稱：我只是表 達意見，不是要罵告訴人，而且地點是我家範圍不是公共場 所，平常有鐵門阻隔沒有人走動，並非防火通道，進入該處 需鑰匙開啟上鎖的鐵門、通過兩棟建築之間的通道才可到達 ，並非不特定人多數人得共見共聞場所，不符合公然要件。 被告主觀上並無侮辱告訴人之犯意。被告確實聞到異味才會 說出附表編號1、2之言語，被告當時也有反應抽油煙機有異 味。告訴人屢屢到被告承租處後方徘徊攝影、104年11月3日 更是從早上6點就到被告承租處後方，被告不免懷疑告訴人 動機，被告所為只是表達個人意見、作合理評論。三、認定犯罪事實所憑證據及理由：
（一）被告及告訴人分別住在新北市○○區○○街0○0號1樓、6 號2樓之2，為○○天下社區鄰居，被告在新北市○○區○ ○街0號經營「古伯米苔目」小吃店，而民權街9號後方， 即忠孝街6號大樓，兩棟建物間是○○天下社區法定空地 。被告坦承曾於附表所示時間，在上述法定空地，對告訴 人陳述附表所示言語等事實，核與證人即告訴人乙○○之
證述相符（他6606號卷第5頁，他6659號卷第5頁，他912 號卷第5頁，偵13177號卷第5至7頁，偵續431號卷第70、 71頁，原審卷二第223至231頁），且有新北市樹林區地政 事務所土地複丈成果圖表、新北市政府工務局102年5月9 日、104年11月2日函文各1份可佐（偵續431號卷第108、 109頁，偵1307號卷第8頁），並經原審當庭勘驗現場錄影 檔案屬實，有原審107年1月10日勘驗筆錄與擷取照片可憑 （原審卷二第11至43、47至100頁）。（二）人民有言論及表意自由，為憲法第11條及公民與政治權利 國際公約第19條第2項明文保障之基本權利，國家應給予 最大限度維護，以實現自我、維護人性尊嚴、溝通意見、 追求真理及監督各種政治或社會活動功能得以發揮（司法 院大法官釋字第509號解釋參照）。刑法第309條公然侮辱 罪雖未設有類似第310條第3項前段、第311條第3款規定； 然因本質上仍屬對於人民言論及表意自由限制，自仍有「 實際惡意」及「合理評論」原則適用。言詞若屬針對具體 事件抒發其個人主觀感受，而非以損害他人名譽為唯一目 的，且未逾越適當合理界限，即難認有實質惡意；若是單 純辱罵或藉詞、藉機發揮而侮辱他人，仍認具有公然侮辱 故意。經查：
１、附表編號1之時間，告訴人會同里長、某住戶前往法定空 地查看，當告訴人正拍攝蒐證時，被告即陳述：「走開一 點、走開一點，不要『臭身體』在我們這裡，閃開、閃開 」；，告訴人則回稱：「不好意思，這是防火巷」。附表 編號2之時點，告訴人會同員警前往法定空地，當告訴人 正拍攝蒐證時，被告陳述：「你知道他一天來幾次，從早 ，『偷偷摸摸，跟人家偷東西一樣』，我去告他好了。」 隨即又稱：「早上從6點多一直花到現在，哪有人這樣騷 擾人家到這種程度，還去告我。『有時候身體不知道裝什 麼，臭的，更年期』」有原審勘驗筆錄可憑（原審卷二第 22至23、34至36、42頁）。審酌被告所述言語「臭身體」 、「偷偷摸摸，跟人家偷東西一樣」、「臭的，更年期」 ，依一般社會通念，有輕蔑、鄙視、使人難堪意涵，足使 對象感到難堪與屈辱，客觀上足以貶損對方之人格評價， 可以認定。
２、公然侮辱罪之「公然」意旨不特定多數人得以共見共聞之 狀態，不以實際上確已共見共聞為必要。現場由外進入該 法定空地需經過鐵門一道，雖有現場鐵門照片2張可憑（ 原審卷一第73、74頁）；然而該鐵門並非密閉式，而是由 多根鐵條組合而成，多有空隙，顯然無法有效阻隔內外聲
響傳導。而證人乙○○證稱：我住在○○天下社區2樓， 因為衣服會掉到鐵門內的法定空地需要去撿，所以社區王 姓住戶有拿鑰匙借我去打，後來有住戶要，我就打了2、3 副出去。社區總共有49戶、共7層樓，因為住戶的窗戶都 是對著鐵門進去的法定空地，所以講話都會聽到。105年1 月12日下午我和律師、被告和被告先生在查看法定空地， 樓上的人有時候一有聲音就會在窗戶那邊聽、看，因為我 們那個是防火巷，聲音是往上面飄，底下一有聲音，樓上 的人基本上聽得到，從104年10月6日社區基本上都住滿（ 原審卷二第224至229、231、232頁）。被告也坦承：有打 了40幾支鑰匙在○○天下社區管理員那裡，只有1、2戶不 需要鑰匙（原審卷二第249、250頁）。可認於法定空地講 話，大樓樓上住戶不僅可得聽聞。法定空地入口處雖設有 鐵門，但社區共約40幾戶，住戶均可隨時持鑰匙自由進入 ，屬於隨時可能有不特定人或多數人增加，得以共見共聞 之場所；況且，被告於附表編號1之時點對告訴人辱罵， 除告訴人外，尚有里長、被告員工、被告配偶古國晃、其 他住戶等人在場；被告於附表編號2時間對告訴人辱罵當 時，則有告訴人、被告員工、2名員警及另一不詳之人在 場，均經被告坦承（原審卷二第32、37頁），且有原審勘 驗筆錄可證（原審卷二第11至43頁）。足認被告對告訴人 辱罵之言詞確為多數人所聽聞。被告辯稱無侮辱犯意、未 貶損告訴人人格評價、不符合公然要件，不足採信。 ３、被告辯稱附表編號1、2之言語，是因被告確實有聞到異味 ，被告當時也有反應抽油煙機有異味，且告訴人屢屢到被 告承租處所後方徘徊攝影，被告才懷疑告訴人之動機。經 查，被告於附表編號1之時間，對告訴人陳述：「走開一 點、走開一點，不要『臭身體』在我們這裡，閃開、閃開 」之後約1、2分鐘，雖陳述告訴人的抽油煙機有異味，有 原審勘驗筆錄可憑（原審卷二第26、27頁）；然告訴人之 抽油煙機有異味與告訴人身體是否有異味，是不同之兩件 事，且依被告語句整體觀察，被告是以辱罵方式驅趕告訴 人。而被告於附表編號2之時點，更是陳述：「有時候身 體不知道裝什麼，『臭的，更年期』」顯然是惡意以言語 攻擊告訴人。被告辯稱聞到異味才會說出附表編號1、2之 言語，不足採信。被告坦承確實沒有看過告訴人偷東西（ 原審卷二第254頁），且行為地是社區法定空地，包括告 訴人在內之社區住戶均得自由出入，被告與告訴人更因被 告是否有佔用法定空地經營小吃店經營而經常起爭執，被 告明知告訴人是為蒐集有關占用法定空地之事證而到場，
卻辯稱因告訴人屢屢到場蒐證而懷疑告訴人之動機，因而 陳述：「偷偷摸摸，跟人家偷東西一樣」，確有藉詞、藉 機發揮而侮辱他人之犯意，難認屬於抒發個人主觀感受之 合理評論。
（三）被告聲請勘驗原審107年4月24日審判筆錄光碟、傳訊○○ 天下管理委員會前主委黃加添及履勘現場或勘驗被告提出 之現場錄影光碟。因上揭證據調查之請求之待證事實，均 為確認法定空地是否為不特定多數人得共見共聞之場所； 然此部分事實已經明確，均經認定如前所述，皆無調查必 要。至於辯護人於本院107年9月26日審理期日，以剛受委 任且已聲請調查證據、現場履勘，請求改訂庭期；然而辯 護人早已於107年9月14日聲請閱卷、9月17日上午閱卷完 畢、9月18日即提出聲請調查證據狀(本院言詞辯論終結之 後，辯護人又於10月1日提出聲請調查證據(二）狀，內容 與9月18日聲請調查證據狀相同），並於9月26日本院審理 期日為實質充分辯護，有閱卷聲請書、聲請調查證據狀及 本院審理筆錄可證。顯然並無辯護人所稱剛受委任不能辯 護而須改訂庭期之情狀。
（四）綜上，事證明確，被告於附表編號1、2之犯行，均可認定 ，應依法論科。
四、論罪：
（一）核被告於附表編號1、2所為，均係犯刑法第309條第1項公 然侮辱罪。
（二）被告於附表編號2之時點，接連以附表編號2各言語辱罵告 訴人，侵害同一法益，各行為獨立性薄弱，應論以接續犯 一罪。
（三）附表1、2所為公然侮辱犯行，時間上明顯可區別，犯意各 別、行為不同，應分論併罰。
五、附表編號1、3撤銷改判部分：
（一）原審為被告科刑判決諭知，固非無見。惟查：原審認被告 於附表編號1之陳述，尚有未據檢察官起訴，卻認與已起 訴部分具有接續犯實質上一罪關係，而併予審理，並與附 表編號3部分，均認構成刑法第309條第1項公然侮辱罪嫌 之「你不要做害群之馬啦」、「害群之馬」言語；然而附 表編號1之時間，告訴人會同里長、某住戶前往法定空地 查看，當告訴人正拍攝蒐證時，被告即陳述：「你不要做 『害群之馬』啦」、「為了一個『害群之馬』」；於附表 編號3之時間，告訴人與其律師於上址會勘，被告先對告 訴人之委任律師陳稱遭告訴人長期騷擾，告訴人請被告向 自己委任的律師陳述不要向告訴人之律師陳述，被告即回
稱「哪是你的律師，是扶助的哦。不要那麼『不要臉』」 ，有原審勘驗筆錄可憑（原審卷二第22、42頁）。而「你 不要做害群之馬啦」、「害群之馬」、「不要那麼不要臉 」等語詞，依一般社會通念，雖屬負面用語，但觀察對話 前後語意，此部分言語實為表達被告對告訴人經常，甚至 帶同里長、律師前往法定空地查看之不滿，尚非無據，對 話過程未跳脫陳述情境。此等部分所為，究竟是否屬於單 純謾罵之侮辱言語，尚有斟酌餘地。被告上訴否認附表編 號3構成犯罪，為有理由，應撤銷此部分判決，諭知被告 無罪。而被告陳述：「你不要做害群之馬啦」、「害群之 馬」並未經檢察官起訴，既經本院認定不成立犯罪，即與 附表編號1論罪科刑部分無實質上一罪關係，非屬法院應 審理範圍。原判決關於附表編號1之此部分，應予撤銷改 判。
（二）審酌被告與告訴人就社區法定空地之使用發生衝突，未理 性處理糾紛，以身試法，否認犯行且未與告訴人達成和解 ，犯後態度不佳。考量被告除本案之外，並無其他犯罪紀 錄，有本院被告前案紀錄表可憑，參酌被告之犯罪動機、 目的、手段、告訴人所受名譽損害、被告自陳國中畢業、 已婚、子女均已結婚、經營小吃店及其收入等一切情狀， 量處如主文第2項所示之刑，並與主文第4項下列上訴駁回 部分定其應執行刑，並均諭知易科罰金折算標準。六、附表編號2上訴駁回部分：
原審依刑法第309條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法 第1條之1第1項、第2項前段規定，審酌上述科刑情狀，論處 被告犯公然侮辱罪，判處拘役15日，並諭知易科罰金折算標 準，以新臺幣1千元折算1日。原判決此部分認事用法並無不 當。被告上訴仍持前詞，否認犯罪，為無理由，應予駁回。七、被告經合法傳喚，無正當理由未到庭，不待陳述直接判決。 被告於本院言詞辯論終結之後，提出彭耳鼻喉科107年9月26 日出具之診斷證明書。記載：「治療經過：病患因喉嚨痛、 咳𠻳4天，於今日至本院就診。病名：急性上呼吸道感染、 急性支氣管炎」，不足以認為具有未能到庭之正當理由，無 礙於巳經一造缺席判決之訴訟程序。
據上論斷，依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項、第371條，刑法第309條第1項、第51條第6款、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官李超偉提起公訴，檢察官蔡名堯到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 10 月 31 日
刑事第二庭 審判長法 官 周盈文
法 官 錢建榮
法 官 郭豫珍
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 高楚安
中 華 民 國 107 年 11 月 1 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第309條
（公然侮辱罪）
公然侮辱人者，處拘役或 3 百元以下罰金。
以強暴犯前項之罪者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
附表：
┌──┬─────────┬────────────────────┬───────────┐
│編號│ 行為時間 │ 言語內容 │ 卷 證 │
├──┼─────────┼────────────────────┼───────────┤
│ 1 │104年10月6日13時許│「不要臭身體在我們這裡」 │原審卷二第23頁 │
├──┼─────────┼────────────────────┼───────────┤
│ 2 │104年11月3日10時許│「從早，偷偷摸摸，跟人家偷東西一樣」、「│原審卷二第35、36頁 │
│ │ │有時候身體不知道裝什麼，臭的，更年期」 │ │
├──┼─────────┼────────────────────┼───────────┤
│ 3 │105年1月12日14時許│「不要那麼不要臉」 │原審卷二第42頁 │
└──┴─────────┴────────────────────┴───────────┘
附件：本庭陪席法官錢建榮之一部協同一部不同意見書壹、本件判決公開不同意見，不違背法院組織法第106 條第1 項 就評議意見於裁判確定前應嚴守秘密之規定
本件被告許富智所犯為刑法第321 條第3 款之加重竊盜罪、 刑法第310 條第2 項之加重誹謗罪案件，均屬刑事訴訟法第 376 條第1 項第2 款所定不得上訴第三審之罪，亦即第二審之 本院為終審法院，案件一經宣判即告確定。於判決確定的同時 公開評議意見中的不同意見，自無違反法院組織法第106 條第 1 項所定，評議意見應於該案裁判確定前嚴守秘密之要求，蓋 本案於宣判時即確定，公開附不同意見書與本條項規定自無牴 觸。尤以司法院近來多次宣示終審法院裁判得公開不同意見書 ，為未來司改重要方向，本席以為更是落實司法透明化的具體 且民眾有感的作為。
於此本席仍不假詞費再進一言：法院組織法第106 條第1 項
固規定：「評議時各法官之意見應記載於評議簿，並應於該案 裁判確定前嚴守秘密」，此即所謂評議秘密原則。惟所謂評議 秘密原則係指「進行式」守密，而與「過去式」守密不同；前 者係評議進行時的絕對不公開，後者係判決結束後可視情況公 開其評議意見。在此前提下，評議秘密原則意在保護少數意見 ，若法官為表明其法律確信與責任，認為可受公評，放棄評議 秘密原則的保護（過去式守密之放棄），提出不同意見書，並 無超越法官職務之虞（註1 ）。
且公開本件不同意見書為合議庭一致決定。本席向來認為法 院組織法第106 條第1 項至多僅能解釋為：「嚴守合議庭其他 成員意見之祕密」，例如甲法官對於乙法官、丙法官評議時的 意見應該保密，因為怕傳達他人之意見可能失真或誤解，至於 甲法官自己的意見，當然甲法官自己最清楚，自無保密的必要 性，此時由甲法官本人自己提出協同或不同意見書，自無違反 應秘密之問題（註2 ）。
合議審判就可能有不同意見，當事人對於合議案件的決定， 當然有權得知有無不同意見，此為法院組織法第106 條第2 項 所以明定案件之當事人、訴訟代理人、辯護人或曾為輔佐人， 得於裁判確定後聲請閱覽評議意見之意義所在。 總之，評議秘密原則不必然導出不得公開意見書，合議審判 可否附公開的不同意見書，不是視「法律有無明文許可」，而 應該是視「法律有無明文禁止」，換言之，不適用法律保留原 則，而符合法律優越原則即可。以同屬合議制組織的「公務員 保障暨培訓委員會」的決定為例，公務員保障法對於保訓會的 決定也無得附不同意見書的明文，但是保訓會就依據自訂的審 議規則（第13條第3 項），以子法方式規定得附協同與不同意 見書，實務上此類附有意見書的案例亦屢見不鮮（例如行政機 關訴願委員會決定）。
公務員保障暨培訓委員會會議實施要點第16點仍舊規定，委 員會議之出（列）席及記錄人員對會議決議之過程及其他經會 議決議應秘密之事項，不得洩漏。同樣的，大法官審理案件法 施行細則第30條第1 項雖規定：「大法官審理案件之分配、審 理、討論及其他經過情形，均應嚴守秘密」。然而這都屬於評 議進行中的保密義務，根本無礙於事後是否公開意見書的制度 。
至於法院組織法第106 條第2 項雖有關於裁判確定後得聲請 閱覽評議簿的規定，但這項立法僅是指引「案件之當事人、訴 訟代理人、辯護人或曾為輔佐人者」，有一個得知合議裁判是 否有無不同意見（或協同意見）的司法行政應予協助之管道。 因為裁判確定後或許經年累月，持與多數意見不同想法的法官
，無從也沒有管道可以告知其等評議內容，而此等特定之人若 閱覽知悉評議內容後，法律亦無禁止得向不特定人公開傳佈， 此所以法院組織法第106 條第1 項只有規定「裁判確定前嚴守 秘密」，反面解釋非常清楚，確定後即無須守密，從而案件特 定人得以閱覽評議簿，亦得以公開予不特定人。 換言之，立法者允許，只要是裁判確定後，就可以對任何不 特定人公開，公開者是法官或上述特定許可得閱覽評議簿之特 定人，則非立法者所關心。總之，閱覽評議簿的規定只是額外 開闢給特定人有得知不同意見的管道，不需要事後登門拜訪個 別法官探詢不同意見，事後的傳聞反而容易失真甚且卸責。從 而，法院組織法第106 條第2 項規定絕不應理解為「非對不特 定之人公開」之意。本件合議庭決定逕予公開的作法，省卻法 定特定關係人循司法行政程序聲請知悉的勞煩，從便民親民的 角度，也更符合司法院向來宣示的「司法為民」政策理念。 最後，公開不同意見書尚有憲法層次的思考，那就是「審判 獨立原則」。審判獨立對內要求的就是法官的權責相符，躲在 「合議庭」背後的結果，美其名是慎重起見，但在無從得知判 決由誰主筆（例如101 年4 月16日以前的最高法院裁判書）， 及有無不同意見的情形下，其結果反而是連帶負責或根本沒人 負責。此外，這也與司法院念茲在茲的民主原則，以及民主所 附帶的資訊透明原則攸關。司法行政過往對於法院組織法的理 解過於保守，總以為還要等到法律明文，其實只要法律並無禁 止，至少就終審法院而言，現在就可以公開意見書（非終審之 事實審法院的討論則另涉其他考量，本席對此暫不表意見）。 司法院如願藉合議庭本件的作法，展現不同於以往守舊的思 維與作為，通令終審法院，既然法無明文禁止公開（不同）意 見書，無待立法者另以法律明文授權，前亦有「公務員保障暨 培訓委員會」的作法為適切先例。其實，只要一紙行政命令， 公開意見書的政策就能立即實踐。誠盼不論審判或司法行政， 都能注入新思維、新作法，更爭取社會與民眾對於司法的認同 。
貳、本件應為無罪判決
一、本席認同多數意見見解，被告辱罵告訴人時地仍構成「公然 」之要件，辯護人此處所辯不可採，蓋刑法上之公然侮辱罪 ，祗須侮辱行為足使不特定人或多數人得以共見共聞，即行 成立。司法院院字第2033號、2179號解釋同此意旨。想係出 於本罪保護的是「名譽」的想法，亦即多數人的評價，因而 只要多數人即使是特定多數人得以共見共聞，即足成立「公 然」之要件。被告辱罵告訴人時，告訴人在現場聽聞，而現 場即使如辯護人所辯不易進出，但當時除被告、告訴人外，
已有多數人在場，且語言不是文字，漂散在空中，包括在樓 上的不特定多數住戶都可能共見共聞，從而本件仍屬「公然 」狀態下的言論。
二、但是被告所為是否構成刑法第309 條第1 項的「侮辱」言論 ，本席持不同意見。按妨害名譽罪章中之犯罪，不論誹謗罪 或公然侮辱罪，均係國家以刑罰公權力，對於人民之「言論 」所為之處罰，此等刑罰規定是否牴觸憲法保障人民言論自 由基本權利之意旨，有違反比例原則之虞，向為學說及實務 上所爭論，是本院首應審究者係，此等犯罪所欲規範及處罰 之「言論」，與憲法保障言論自由之關係如何？於認定此等 犯罪時，是否以及應受言論自由基本權之何種限制？茲詳述 如下：
（一）按言論自由、出版自由為民主憲政之基礎，司法院大法官 議決釋字第364 號、第407 號解釋理由書明言之。又憲法 第11條規定，人民有言論、講學、著作及出版之自由，與 憲法第14條規定人民有集會之自由，同屬表現自由之範疇 。本於主權在民之理念，人民享有自由討論、充分表達意 見之權利，方能探究事實，發見真理，並經由民主程序形 成公意，制定政策或法律。因此表現自由為實施民主政治 最重要之基本人權。國家所以保障人民之此項權利，乃以 尊重個人獨立存在之尊嚴及自由活動之自主權為目的，同 院大法官議決釋字第445 號解釋理由書亦著有明文。再前 大法官吳庚，亦於司法院大法官議決釋字第407 號解釋協 同意見書中發人深省地表明：允許人民公開發表言論、自 由表達其意見，乃社會文明進步與閉鎖落後之分野，亦唯 有保障各種表現自由，不同之觀念、學說或理想始能自由 流通，如同商品之受市場法則支配（所謂「言論思想之自 由市場理論」market place-of-ideas theo rie），經由 公眾自主之判斷與選擇，去蕪存菁，形成多數人所接受之 主張，多元民主社會其正當性即植基於此。又民主社會之 存續及發展有賴於組成社會之成員的健全，一個國民祇有 於尊重表現自由之社會生活中，始能培養其理性及成熟之 人格，而免遭教條式或壓抑式言論之灌輸，致成為所謂「 單向人」。憲法上表現自由既屬於個人權利保障，亦屬於 制度的保障，其「保障範圍不僅包括受多數人歡迎之言論 或大眾偏好之出版品及著作物，尤應保障少數人之言論。 蓋譁眾取寵或曲學阿世之言行，不必保障亦廣受接納，唯 有特立獨行之士，發為言論，或被目為離經叛道，始有特 加維護之必要，此乃憲法保障表現自由真諦之所在」。（二）又按89年7 月7 日，司法院大法官議決釋字第509 號解釋
，特針對刑法誹謗罪之處罰與言論自由基本權之關係，著 有解釋。認為前述刑罰規定，係為防止妨礙他人自由權益 所必要，與憲法第23條所定之比例原則尚無違背。其解釋 文稱（略以）：「言論自由為人民之基本權利，憲法第十 一條有明文保障，國家應給予最大限度之維護，俾其實現 自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之 功能得以發揮。惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之 保護，法律尚非不得對言論自由依其傳播方式為合理之限 制。刑法第三百十條第一項及第二項誹謗罪即係保護個人 法益而設，為防止妨礙他人之自由權利所必要，符合憲法 第二十三條規定之意旨」。大法官基於「合憲解釋原則」 之態度，為上述結論尚值贊同，惟大法官為免人民言論自 由之基本權利遭受國家無端以刑罰權加以干預或限制，亦 援引刑法同條第三項前段之規定，認該條項前段所稱「對 於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰」等語，係以指 摘或傳述足以毀損他人名譽事項之行為人，其言論內容與 事實相符者為不罰之條件，其「並非謂行為人必須自行證 明其言論內容確屬真實，始能免於刑責。惟行為人雖不能 證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人 有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩 ，亦不得以此項規定而免除檢察官或自訴人於訴訟程序中 ，依法應負行為人故意毀損他人名譽之舉證責任，或法院 發現其為真實之義務」等語（參見該解釋文及解釋理由書 ），賦予刑法第310 條第3 項之規定，具有類似（民事上 ）舉證責任及（刑事上）舉證義務轉換之效果，亦即民事 上之原告，或刑事上之公訴檢察官、自訴人等，如欲提出 此項誹謗罪之名譽賠償或刑事追訴，應負有舉證責任，證 明被告具有「故意毀損他人名譽」之意圖。換言之，大法 官認為名譽受到某發表言論之人侵害者，必須能夠證明發 表言論者具有「真正惡意」，亦即發表言論者於發表言論 時明知所言非真實或過於輕率疏忽而未探究所言是否為真 實，則此種不實內容之言論才要受法律制裁或負擔賠償責 任。
（三）分析妨害名譽罪章的法條結構及編排體系，刑法第309 條 處罰的是「公然侮辱」之言論，第310 條則處罰「意圖散 布於眾，指摘或傳述足以毀損他人名譽之事」之言論，同 條第3 項另規定：「對於所誹謗之事，能證明其為真實者 ，不罰。但涉於私德而與公共利益無關者，不在此限」（ 所謂「證明真實且事關公益」條款）。換言之，刑法公然 侮辱及誹謗罪所要處罰的言論，至少包括如下三者：1.不
中聽的公然侮辱言論（侮辱言論）；2.足以毀損他人名譽 之事之言論（誹謗言論）；3.雖屬真實但與公益無關的言 論。姑且不論第三種言論所以處罰之理由，係因為侵犯他 人之隱私權，而與妨害名譽無關，是否屬妨害名譽罪章之 犯罪類型的爭議。就第1 、2 種關於「誹謗」及「侮辱」 言論的區別標準而言，學說多以刑法第310 條第1 項誹謗 罪之構成要件「意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他 人名譽之『事』」，而將「言論」區分為「事實陳述」及 「意見表達」二種。此種區別早有實務依據，司法院院字 第31779 號解釋曾舉例區別二者謂：「某甲對多數人罵乙 女為娼，如係意圖散布於眾而指摘或傳述其為娼之具體事 實，自應成立刑法第三百十條第一項之誹謗罪，倘僅漫罵 為娼，並未指有具體事實，仍屬公然侮辱，應依同法第三 百零九條第一項論科」。換言之，刑法第309 條所稱「侮 辱」及第310 條所稱「誹謗」之區別，前者係未指定具體 事實，而僅為抽象之謾罵；後者則係對於具體之事實有所 指摘，而損及他人名譽者，稱之誹謗。很明顯的，事實陳 述有所謂真實與否的問題；意見表達或對於事物之「評論 」，因為涉及個人主觀評價的表現，即無所謂真實與否之 問題。是以刑法第310 條第3 項前段規定「對於所誹謗之 事，能證明其為真實者，不罰」等語，既謂可以證明為真 實者，祇有「事實」方有可能，此更足以證明我刑法誹謗 罪僅規範事實陳述，而不包括意見表達。另自二者均為妨 害名譽罪章之犯罪類型來看，有主張若侵害被害人「社會 評價名譽（外部名譽）」為誹謗罪所處罰，侵害被害人之 「感情名譽（內部名譽）」，則為公然侮辱罪。後者所謂 感情名譽的說法，也是多數意見所持的立場。上述兩種區 別標準並不衝突，不僅得以併行（標準及實益），並且正 突顯二者區分的實益。
（四）然而，何謂「名譽」才是應該要先釐清的前提。正如學者 所說的：「如果我做過一件事情，我就有做過這件事情的 名譽，如果我沒有做過一件事情，我就沒有做這一件事情 的名譽，因此名譽要以過去發生的經驗事實作為判斷，來 確定說你應該保護甚模樣的名譽。換言之，如果我以前做 過一件事，我就不應該受到法律保護我沒有做過這件事情 的名譽，反之亦然」（參見李念祖，從釋字509 號解釋論 陳述不實是否為誹謗罪之構成要件兼論社會變遷中言論自 由憲法解釋對刑法及其解釋之影響，憲法解釋之理論與實 務，第四輯，2005年5 月，第244 頁）。亦即，有無某種 名譽，應該聯結「事實」始得存在而加以判斷，如果我們
認為名譽是一種外部社會的評價，那麼法律所保障的名譽 法益，就應該是「不被他人以虛偽言論毀損的社會評價」 ，也就是說，一個人有維護良好聲譽不受不實事實抹黑的 權利，卻沒有「欺世盜名」的權利。當「名譽」構築在事 實之上，那麼陳述真實之事的言論，就不該是侵害名譽， 法律沒有理由處罰說實話的人，換言之，法律不應該保障 虛偽的名譽，欺世盜名，禁不起真實揭露的社會評價，絕 非值得法律保護的名譽。若說「真實言論」會毀損名譽， 應該祇能解釋成上述所謂的「名譽感情」（內部名譽）， 但是這種名譽感情，充其量祇是「個人擁有較佳聲譽的主 觀願望」，並無理由當然成為法律上可以主張的「權利」 ，也就是刑法保護的法益。綜上所述，假如針對特定事項 ，依個人價值判斷而提出主觀的意見或評論，縱其批評內 容足令被批評者感到不快，因為欠缺社會「名譽」檢驗， 仍不致構成誹謗罪，而沒有事實為基礎的「評論」或「意 見」，如何判斷被害人享有或不應享有某種評價？一個人 是否美醜，是否無知、卑鄙，當欠缺事實為基礎時，無從 認定，至多僅係其情感受傷，或祇是社會是否願意接受不 中聽、粗鄙的，甚至挑釁性的言論而已，這恐怕才是公然 侮辱罪所要處罰的客體。美國聯邦最高法院在Chaplinsky