臺灣高等法院刑事判決 107年度上易字第1616號
上 訴 人
即 被 告 董展昀
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣新北地方法院107 年度審易字
第779 號，中華民國107 年5 月31日第一審判決（起訴案號：臺
灣新北地方檢察署，更名前臺灣新北地方法院檢察署檢察官，10
7 年度偵字第2540號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、董展昀於民國106 年12月30日20時許，駕駛車牌號碼0000-0 0 號自用小客車，行經新北市○○區○○○路000 號前，見 劉胡阿鉗所有，供劉俊成所使用之車牌號碼00─7138號自用 小客車停放路旁，無人看管，竟意圖為自己不法所有，基於 竊盜之犯意，攜帶其所有客觀上足對人之生命、身體、安全 構成威脅，具有危險性而可供兇器使用之鉗子1 枝、鐵撬2 枝、除銹棒1 枝，開啟劉俊成前揭車輛右前車門，進入車內 竊取車內音響、電視主機各1 台、銀墜子1 個、機油4 瓶等 財物，並搬至其所駕駛之上開車輛內得手。嗣於同日21時許 員警巡邏至該處因發覺董展昀行跡可疑上前盤查，並通知劉 俊成到場，當場扣得鉗子1 枝、鐵撬2 枝、除銹棒1 枝，始 偵悉上情。
二、案經劉俊成訴由新北市政府警察局蘆洲分局報請臺灣新北地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當 事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已 放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作 為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人 對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發 見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行 ，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案下列所引用之被告 以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），性質上均屬傳
聞證據，檢察官、上訴人即被告董展昀（下稱被告）本院準 備程序及審理均表示同意有證據能力（見本院卷第37-38 頁 、第57-58 頁），且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑 事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，本院審酌上開 證據作成時之情況，認應無違法或不當情事，與本案待證事 實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事 訴訟法第159 條之5 第2 項之規定，認有證據能力。二、本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員 違背法定程序所取得，檢察官、被告於本院審判程序中復未 於言詞辯論終結前表示異議，應認有證據能力。貳、實體部分：
一、被告之供述及辯解：
訊據被告固坦認於上揭時、地，竊取告訴人劉俊成車內上開 財物之事實，惟矢口否認其有拿工具破壞上開自小客車右前 車門，辯稱：當時那台車的右前車門車窗有一條縫，伊用手 把玻璃往下壓，就可打開車門，而工具是伊工作用的，本來 就是放在伊車子之車廂後面云云。
二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠被告董展昀於上揭時、地竊取告訴人劉俊成上開自小客車內 財物之事實，業據被告於警詢、檢察事務官、原審、本院準 備程序及審理時均坦承不諱，核與告訴人劉俊成於警詢中證 述之情節大致相符，並有現場及扣案物照片共19幀、贓物認 領保管單1 紙、車輛詳細資料報表2 紙在卷可稽（見偵查卷 第43頁至第61頁、第69頁至第71頁），復有鉗子1 枝、鐵撬 2 枝、除銹棒1 枝扣案可佐，此部分事實，應堪認定。 ㈡被告雖以前詞置辯，辯稱伊並未使用工具竊盜，應成立普通 竊盜罪云云，然查：
⒈告訴人劉俊成於警詢中陳稱：106 年12月30日21時許，在新 北市○○區○○路000 號前，伊的自小客車上被竊，到現場 ，才發現車上的東西被該犯嫌偷走了，共損失音響主機1 台 、電視主機1 台、銀墜子1 個、機油4 瓶；大約新台幣30, 000 元，有發現右前車門有被破壞的痕跡，有看到2 支鐵撬 、1 支除鏽棒、1 支鉗子遺留在現場；於偵查中陳稱：他是 撬開我的右前門，他怎麼進去我不清楚，我的整個右前門框 都變形了；我的右側車門是緊貼著路邊，車子右側門只能開 一半，所以上面的窗框整個是變形的等語（見偵卷第13-15 頁），足認告訴人所有之上開自小客車右前車門確係有遭人 持工具撬開之情已明，此部分事實，堪予認定。 ⒉觀諸卷內所附之現場照片顯示，上開自小客車右前車窗上之 晴雨遮並非緊貼在門框，已被拉離右前車窗門框，右車窗玻
璃並未被拉下，右前車門遭破壞等情（見本院卷第47、51-5 2 頁），且經本院函詢新北市政府警察局蘆洲分局查獲經過 為「本件承辦警員吳柏宏於107 年12月30日執行巡邏勤務， 於新北市五股區疏洪北路抽水站旁有民眾董展昀在YU-7138 號在小客車後車廂翻動物品形跡可疑，遂向前盤查，經查詢 ，該員有多項竊盜前科，董展昀亦無法交代車主為何人。經 偵班聯繫車主兒子劉俊成到場，確認董展昀為竊盜現行犯。 移送法辦。董展昀使用之犯罪工具放在4137-QT 自小客車內 ，並未打包。另4137-QT 自小客車為董展昀所有，該車車窗 與右前車門皆未遭破壞。董展昀破壞並竊取車內財物之車號 為YU-7138 號自小客車。」，此有新北市政府警察局蘆洲分 局函107 年9 月21日新北警蘆刑字第1073512395號函覆員警 職務報告及現場照片（見本院卷第48-52 頁）附卷足參，是 從現場照片所小之上開自小客車右前車門有遭撬開，以汽車 車門鋼版厚度，必需要硬物工具才有可能造成上開毀損現象 ，再參以查扣案工具的確會造成上開自小客車照片上所示右 前車門的損壞之情已明，是被告所辯伊看見右前車窗有縫， 而其用手拉下，顯與照片所示狀況不符，況上開小客車右側 靠近路邊，且被告為警查獲時，正在翻動上開自小客車後車 廂等情，且無資料顯示有其他人先行竊盜後，被告再竊取該 車財物，是其所辯，顯係卸責之詞，不足採信。 ⒊另被告先於警詢供稱：我沒有破壞車門或破壞車內財物；是 左後方車門與後車廂都沒銷，我就直接打開徒手竊取；鏽棒 一支、鐵橇兩支、鉗子一支是我所有，這些工具是我打粗工 時要用的；我從左後門跟後車廂直接進入，因為沒鎖。我的 盧姓朋友已經將音響線路、重低音箱線路拆好，駕駛座座椅 一樣遭姓盧的朋友破損。我偷音響主機1 台、電視主機1 台 、銀墜子1跳、機油4罐我是經由我朋友【盧英俊】告訴我， 因為他欠我錢，叫我直接到他姊姊的車上把東西搬走，因為 他車門沒鎖，我就直接搬走，以清償他欠我的債務，我沒經 過車主同意；他有跟我講車型跟車號；我沒有攜帶凶器，我 是徒手將東西拿走（見偵卷第9-12頁）；又於檢察事務官詢 問供稱：我朋友盧英俊借我8,000元，他說他車子的汽車音 響已經拆好，要給我抵債，我於106年12月30日20時許，在 新北市五股區疏洪北路那邊，看到盧英俊說的車型、車號及 車的顏色後，我就拉開車門，車門沒有上鎖，而且音響已經 拆好，我就把本件扣案之物品均搬到我車上（見偵卷第29頁 ）；再於原審準備程序時供陳：我承認檢察官起訴之犯罪事 實，扣案的工具都是我所有，但是車門原本就是打開的，我 沒有用工具開啟，竊得的物品都已經發還給被害人了。我當
時已經將部分竊取的物品搬到自己的車上，還正在搬其他的 財物時就被警察查獲（見原審卷第89-91頁）；另於本院準 備程序供陳：我承認有竊盜的事實，否認有拿扣案的證物去 偷車，這些工具原本在車上，是我修車的工具，是告訴人右 前門窗戶沒有關好，我用手硬拉把窗戶拉開的，之後才打開 門之後，偷了裡面的東西。我是在搬運告訴人車上東西到我 的車上過程中，剛好被警車攔檢查獲的。扣案證物是放在我 後車廂（行李廂）裝在一個袋子裡面，就是偵卷第55頁用原 子筆劃圈的地方（見本院卷第37頁），末於本院審理時供陳 ：我就是在河堤旁邊看到車的右前方副駕駛座的車門沒有關 好，車窗部分大概有留五公分的空隙，我就把玻璃門往下壓 ，然後開啟車門，從裡面把門打開竊取車內的物品，偷了音 響、電視主機、銀墜子、機油。我在警察局是亂講的，欠債 務部分也都亂講，我那時候講的都是謊言，因為我當下想要 脫逃罪名避開責任，才說有誰欠我債務，我是來抵債的，事 實上都是謊言。根本沒有盧英俊這個人，都是我編造的。我 有跟告訴人和解並且請求原諒，賠償給被害人50,000元都已 經給付完畢（見本院卷第58頁）等語，由上可知，被告歷次 所述不一，先於原審準備程序中坦承有起訴書所載之事實， 後於本院審理時又根本沒有盧英俊之人，足認被告歷次前後 不一之指述，自難為有利被告之認定。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告加重竊盜犯行，堪以認定， 應依法論科。
參、論罪：
一、按刑法第321 條第1 項第3 款所謂之兇器，其種類並無限制 ，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險 性者均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已 足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，最高法院著有79 年台上字第5253號判例意旨可資參照。扣案之鉗子、鐵撬、 除銹棒等物，均為金屬材質，質地堅硬，如持以攻擊人身， 顯對於人之生命、身體、安全構成威脅而具有危險性，均屬 兇器無誤。是核被告所為，係犯刑法第321 條第1 項第3 款 之攜帶兇器竊盜罪。
二、被告前因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以106 年度審 訴字第241 號判決判處有期徒刑6 月、2 月確定，應執行有 期徒刑7 月，於106 年11月20日執行完畢，有本院被告前案 紀錄表1 份附卷可參，其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年 以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第 47條第1 項規定加重其刑。
肆、維持原判決及駁回上訴之理由：
一、原審本於同上見解，以被告前開犯行罪證明確，適用刑法第 321 條第1 項第3 款、第47條第1 項前段、第38條第2 項前 段之規定，並審酌被告正值壯年，不思循正途賺取財物，反 恣意竊取他人物品，所為有害他人財產法益，實有不該，兼 衡其素行不端、大學畢業之智識程度、犯罪之動機、目的、 手段、竊得財物之價值及均已發還告訴人、其於原審審理中 終能坦承犯行，犯後態度尚可等一切情狀，量處被告攜帶兇 器竊盜，處有期徒刑7 月。另就沒收部分說明：扣案之鉗子 1 枝、鐵撬2 枝、除銹棒1 枝等物，為被告所有，且於本件 犯行時攜帶在身，業據被告於原審準備程序中供述明確，均 依刑法第38條第2 項前段規定，併予宣告沒收。又被告所竊 得如事實欄所載之財物，均已發還告訴人，有贓物認領保管 單附卷可參，依刑法第38條之1 第5 項之規定，自毋庸宣告 沒收或追徵，經核認事用法，尚無不法，應予維持。二、被告上訴意旨略以：其未使用工具犯加重竊盜犯行云云，然 被告確有使如事實欄所載之工具行竊，業據本院認定如前， 又按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項， 苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款 所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任 意指為違法，最高法院75年度台上字第7033號判例意旨可資 參照。再按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之 拘束，自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑 言，即不得違反刑法第51條之規定）使法官具體選擇以為適 當之處理，因此在裁量時必須符合所適用法規之目的，即須 受比例原則、公平正義原則等規範，謹守法律秩序之理念， 體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於自由裁量之 內部性界限，而定應執行之刑，亦屬自由裁量之範圍，其應 受此項內部性界限之拘束，要屬當然，最高法院80年度台非 字第476號判例、96年度台上字第7583號判決意旨足供參考 。本件原審審酌被告正值壯年，不思循正途賺取財物，反恣 意竊取他人物品，所為有害他人財產法益，實有不該，兼衡 其素行不端、大學畢業之智識程度、犯罪之動機、目的、手 段、竊得財物之價值及均已發還告訴人、其於原審審理中終 能坦承犯行，犯後態度尚可等一切情狀，量處被告攜帶兇器 竊盜，處有期徒刑7月。並未逾越法律所規定之法定刑度， 亦未違反比例原則或罪刑相當原則，難認有何濫用權情事， 揆諸前揭說明，自不得遽指為違法，是原審判決既已詳細記 載認定被告犯罪之證據及理由，並已審酌關於刑法第57條科 刑之一切情狀，係在適法範圍內行使其量刑之裁量權，核無 違法或不當之情形。又被告於本院雖其已與被害人達成和解
並已給付完畢，然其於本院時又改稱否認犯行等情下，認其 被告犯後態度不佳，難認有減輕之事由，被告上訴為無理由 ，應予駁回。
伍、法律之適用：
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官吳宗光提起公訴，檢察官陳錫柱到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 10 月 18 日
刑事第十七庭 審判長法 官 邱同印
法 官 黃雅芬
法 官 鍾雅蘭
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳首屹
中 華 民 國 107 年 10 月 18 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第321條
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。