臺灣高等法院刑事判決 107年度上易字第1278號
107年度上易字第1562號
上 訴 人
即 被 告 許富智
上列上訴人因竊盜等案件，分別不服臺灣新北地方法院107 年度
審易字第534 號，中華民國107 年3 月27日第一審判決（起訴案
號：臺灣新北地方檢察署107 年度偵緝字第406 、407 、408 號
），及臺灣基隆地方法院107 年度易字第160 號，中華民國107
年5 月7 日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署106 年
度偵字第3355、5849、5949、6093號、107 年度偵字第697 號）
，提起上訴，經本院合併審理，判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、許富智前因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院以101 年度審簡 字第1169號判決判處有期徒刑2 月（共5 罪），應執行有期 徒刑6 月確定。又因竊盜案件，經臺灣士林地方法院以101 年度易字第408 號判決判處有期徒刑8 月確定。上開6 罪， 嗣經臺灣臺北地方法院以101 年度聲字第3078號裁定，合併 定其應執行刑為有期徒刑1 年1 月確定。其又因竊盜案件， 經臺灣士林地方法院以101 年度審簡字第1067號判決判處有 期徒刑6 月，嗣經上訴後撤回上訴確定。又因竊盜案件，經 臺灣基隆地方法院以101 年度易字第552 號判決判處有期徒 刑4 月（共2 罪）、6 月（共2 罪）、6 月，應執行有期徒 刑1 年7 月確定。又因施用第二級毒品案件，經臺灣士林地 方法院以101 年度審易字第2589號判決判處有期徒刑6 月確 定。上開7 罪，嗣經臺灣士林地方法院以102 年度聲字第30 9 號裁定，合併定其應執行刑為有期徒刑2 年4 月確定。其 又因違反廢棄物清理法案件，經臺灣臺北地方法院以101 年 度訴字第447 號判決判處有期徒刑1 年4 月，嗣經上訴後， 經臺灣高等法院以101 年度上訴字第3168號判決將原判決撤 銷，改判處有期徒刑1 年1 月確定。其又因施用第二級毒品 案件，經臺灣臺中地方法院以102 年度沙簡字第262 號判決 判處有期徒刑5 月確定，嗣經與前開㈠、㈡所示應執行刑（ 有期徒刑1 年1 月、2 年4 月）及前開㈢所示徒刑（有期徒 刑1 年1 月）為接續執行後，其於民國104 年12月10日假釋 出監併付保護管束，嗣保護管束於106 年2 月13日期滿，該 假釋未經撤銷，前開徒刑即已視為執行完畢。
二、許富智意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，分別為下 列之犯行：
㈠於106年6月25日凌晨5時17分許，在基隆市○○區○○○路0 ○0號「福明殿」，持客觀上足供作為兇器使用之油壓剪， 破壞功德箱之鎖頭後（所涉毀損罪嫌部分未據告訴），竊取 現金新臺幣（下同）9,000元得手，嗣並將之花用完畢。 ㈡於106年10月4 日晚間6時30分許，在基隆市○○區○○○路 000號「福安宮」，持客觀上足供作為兇器使用之砂輪機， 破壞功德箱之鎖頭，再以鐵撬破壞功德箱（所涉毀損罪嫌部 分未據告訴），然因無法打開鎖頭，而未竊得任何財物。 ㈢於106年9月初中午某時許，在基隆市○○區○○路000巷00 號之「福德宮」，持客觀上足供兇器使用之鐵撬，破壞功德 箱後（所涉毀損罪嫌部分未據告訴），竊取現金1萬5, 000 元得手，嗣並將之花用完畢。
㈣於106年10月24日凌晨2時37分許，以客觀上足供兇器使用之 鐵撬，破壞基隆市○○區○○○路0巷000號「善德堂」之玻 璃門（所涉毀損罪嫌部分未據告訴），徒手伸入香油錢箱竊 取現金350元得手，嗣並將之花用完畢。
㈤於106年10月底某日半夜某時許，在基隆市○○區○○路000 巷00號「福德宮」，以客觀上足供兇器使用之鐵撬，破壞功 德箱之鎖頭（所涉毀損罪嫌部分未據告訴），然因無法打開 鎖頭，而未竊得任何財物。
㈥於106年11月1日晚間6時許，在基隆市○○區○○路00○0號 「圓窗宮」，以客觀上足供兇器使用之鐵撬，破壞功德箱之 鎖頭（所涉毀損罪嫌部分未據告訴），竊取現金3,00 0元得 手，嗣並將之花用完畢。
㈦於106年11月1日上午7時許，在基隆市○○區○○街00 0○0 號「福德宮」，以客觀上足供兇器使用之活動扳手，將功德 箱之螺絲鬆開後，正欲竊取功德箱內之財物之際，適有其他 香客進入該宮廟，而未能竊得任何財物。
㈧其於106 年11月17日凌晨3 時36分許，在基隆市○○區○○ ○路00○0 號「墘坑宮」，以客觀上足供兇器使用之砂輪機 ，破壞功德箱之鎖頭（所涉毀損罪嫌部分未據告訴），然因 功德箱內無任何財物，而未能得逞。
㈨於106 年7 月16日5 時1 分許，駕駛其所有之車牌號碼0000 -00 號自用小客車，至新北市○○區○○路0 段000 ○0 號 土地公廟，持其自備客觀上可作為兇器之油壓剪1 支，破壞 該廟內功德箱之鎖頭，竊取其內香油錢約新臺幣（下同）50 0 元，得手後隨即離去。
㈩於106 年7 月16日9 時48分許，駕駛上開車輛至新北市○○ 區○○街00○0 號福德宮，持其自備客觀上可作為兇器之油 壓剪1 支，破壞該宮內功德箱之鎖頭，竊取其內香油錢約1
萬6,000 元，得手後隨即離去。
於106 年7 月22日11時許前某時，在新北市○○區○○街0 0 號聖元宮內，持該宮宮主黃庫祥置於功德箱旁之平口起子 1 支，破壞功德箱之鎖頭，竊取其內香油錢約3,000 元，得 手後隨即離去。
三、嗣經：
㈠「福明殿」之管理人高淮徑獲悉該宮廟內之功德箱遭竊後， 隨即委由其家人以電話向警方報案，警方於據報後，調取案 發現場之監視器錄影畫面，得知許富智涉有重嫌，遂即通知 許富智到場說明，並扣得油壓剪1支，因而查獲(二、㈠部分 )。
㈡許富智以砂輪機及鐵撬開啟功德箱之門鎖時，啟動「福安宮 」之保全系統，「福安宮」之管理人黃金龍因而發現有人至 該宮廟行竊，遂即調取案發現場之監視器錄影畫面，向警方 報案，警方循線查獲(二、㈡部分)。
㈢「福德宮」之管理人陳信忠於發現該宮廟內有人行竊後，遂 向警方報案，警方於據報後，調取案發現場之監視器錄影畫 面，因而查獲許富智涉上述二、㈤所載犯行，經通知許富智 到案說明後，其於有偵查犯罪職務權限之公務員知悉以前， 即向警方供承有上述二、㈢所載之犯行，進而接受裁判。 ㈣「善德堂」之管理人盧淑玲於發現該宮廟有人行竊後，遂即 報警處理，警方於據報後，調取案發現場之監視器錄影畫面 ，得知許富智涉有重嫌，遂於通知許富智到案說明後，因而 查獲上述二、㈣之事實。
㈤「圓窗宮」之管理人賴金於發現該宮廟有人行竊後，遂向警 方報案，警方於據報後，調取案發現場之監視器錄影畫面， 因而查獲許富智涉有上述二、㈥之犯行，經通知許富智到案 說明後，並扣得其所有供犯罪使用之鐵撬及活動扳手各1 支 。許富智並於有偵查犯罪職務限之公務員知悉以前，向警方 供承有上述二、㈦所載犯行，進而接受裁判。
㈥「墘坑宮」之管理人黃賢德於發現該宮廟內有人行竊，遂即 調取案發現場之監視器錄影畫面，向警方報案，警方經由前 開監視器錄影畫面因而查獲(二、㈧部分)。
四、案經基隆市警察局第二分局及陳信忠、盧淑玲、黃賢德訴由 基隆市警察局第三分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查 後起訴；及經黃俊華訴由新北市政府警察局新莊分局、新北 市政府警察局樹林分局、黃庫祥訴由新北市政府警察局樹林 分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序部分：
一、本院107 年度上易字第1562號（原審案號為：臺灣新北地方 法院107 年度審易字第534 號〈下稱107 審易534 卷〉）及 107 年度上易字第1278號（原審案號為：臺灣基隆地方法院 107年度易字第160號〈下稱107易160卷〉）部分，均為被告 許富智所犯，為一人犯數罪之相牽連案件，為避免證據重複 調查，基於訴訟經濟，本院依刑事訴訟法第7條第1款規定， 予以合併審理及判決，合先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文 。此係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌 採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義 ，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進 行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。 其中第2項之「擬制同意」，因與同條第1項之明示同意有別 ，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示 之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或 自起訴書、第一審判決書之記載而了解，或偵查、審判中經 檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認 罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證 據時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院99年度台上字 第4817號判決意旨參照）。本判決下列認定事實所引用之卷 證所有證據（供述、文書及物證等），均經依法踐行調查證 據程序，檢察官及被告均未主張排除前開證據能力，且迄於 本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據資料 製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其 書證部分亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況 與不得作為證據之情形，且均與本案具關連性，認以之作為 證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據 能力。
貳、實體部分：
一、上揭事實，業據上訴人即被告許富智於警、偵訊及審理由均 坦承認罪，核與證人即告訴人陳信忠、盧淑玲、黃賢德、黃 俊華、黃庫祥及證人即被害人高淮徑、黃金龍、賴金、邱明 山、鄭昭耀於警詢之供述大致相符（見106 偵5849卷第9 頁
至第10頁、第7 頁至第8 頁、107 偵697 卷第6 頁至第7 頁 、106 偵32691 卷第5 頁至第5 頁背面、106 年度偵字第00 000 號卷〈下稱106 偵36662 卷〉第3 至4 頁、106 年度偵 字第3355號卷第7 頁、106 年度偵字第5949號卷第5 頁反面 、106 年度偵字第6093號卷第17頁、第19頁至第20頁、106 年度偵字第33889 號卷〈下稱106 偵33889 卷〉第4 頁至第 4 頁背面），並有基隆市警察局第三分局搜索扣押筆錄、扣 押物品目錄表各1 份、監視錄影畫面翻拍照片56張、扣案油 壓剪照片1 張、基隆市警察局第二分局深澳坑派出所搜索扣 押筆錄、本判決事實欄二、㈨、㈩地點之監視器畫面翻拍照 片32張、汽車車籍查詢結果、新北市政府警察局樹林分局刑 案現場勘查報告暨現場照片17張、新北市政府警察局鑑驗書 、扣押物品目錄表各1 份、扣案之鐵撬、活動扳手照片各1 張、在卷可佐（見106 偵3355卷第9 頁至第11頁、第25頁至 第36頁、106 偵5949卷第15頁至第22頁、106 偵5849卷第11 頁至第12頁、106 偵6093卷第9 頁至第13頁、第21頁至第24 頁、第27頁至第28頁、107 偵697 卷第9 頁至第10頁、106 偵32691 卷第6 頁、106 偵33889 卷第8 至14頁背面、第17 頁、106 偵36662 卷第5 至10頁、106 偵36662 卷第5 至10 頁、107 易160 卷第63頁至第64頁），復有油壓剪、鐵撬、 活動扳手各1 支扣案可憑。堪認被告前揭具任意性之自白， 確與事實相符。
二、至被告辯稱其所犯如事實欄二、㈠、㈢、㈣、㈥部分係其主 動坦承，應符合自首之規定云云，惟查：被告所犯事實欄二 、㈢之犯行確係被告於有偵查犯罪職務權限之公務員知悉以 前，即向警方供承，符合自首之規定，而其所犯事實欄二、 ㈠、㈣、㈥部分，並不符合刑法第62條前段之自首之事實， 業據證人即基隆市警察局第三分局偵查佐劉亦偉於本院審理 中證稱：七堵實踐路福德宮十月份失竊案（事實欄二、㈤部 分) 係經被害人報案後，派出所員警調閱監視器影像後就鎖 定被告犯案時使用6031-DL 小客車，循線通知他到場，監視 器影像很清晰，調閱車籍車主資料，從戶役政調出照片，比 對後跟監視器影像嫌疑人特徵相同。就循線通知被告到案說 明。九月的案件被害人並沒有報案，是十月發生竊案才報案 ，循線查獲後，被害人才說九月（即事實欄二、㈢部分）也 有被竊的情形。九月沒有監視器畫面，被告有承認是他偷的 。有的案件是派出所員警看到車輛就通知他到場。在我們轄 區被告都是用自己的車輛作為犯案工具，所以監視器有拍到 的都可以循線查獲是他做的。他在我們轄區內很多竊案，都 是我們調閱監視器，他都開自己的車，我們就鎖定是他，才
通知他到案，不是他自首的等語明確（見本院1278號卷第48 頁背面至第49頁），並經證人即基隆市警察局第二分局警員 許成遠於本院審理中證稱：圓窗宮竊案（事實欄二、㈥部分 ) 係調閱廟裡面及路口的監視器發現，圓窗宮的監視器很清 楚，已經知道被告是誰了，被告之前也有類似的案件，所以 直接找到被告。有看到影像，且派出所的同事對於有關毒品 和竊盜的人口掌握的很清楚，看到影像就知道是誰了等語明 確（見本院1278號卷第50頁至第50頁背面），依被告所行竊 時所駕駛之自用小客車均經警方依監視畫面查獲鎖定被告涉 有犯嫌始通知被告到案說明之情形以觀，被告於警局所為坦 承犯行之陳述，除事實欄二、㈢部分因無監視畫面可供鎖定 竊盜犯嫌，可認係對於未發覺之罪自首外，其餘其到案說明 坦承犯行，均係經警已認其涉嫌犯罪始到案自白認罪，尚難 認有自首之情形，被告所辯，尚難足採。綜上所述，本案事 證明確，被告犯行均堪認定。
三、論罪科刑：
㈠論罪部分：
⒈按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為 人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限 制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危 險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇 器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院 79年台上字第5253號判例參照）。
⒉經查，本件被告持以行竊之油壓剪、鐵撬、活動扳手及砂輪 機等物品，均為鐵製材質，有上開扣案油壓剪、鐵撬、活動 扳手之照片在卷可佐，且為一般人所得知悉之資訊，足認客 觀上具有危險性，且對人之生命、身體構成威脅，足供兇器 使用，自屬兇器無疑。
⒊核被告就事實欄二、㈠、㈢、㈣、㈥、㈨、㈩、所為，均 係犯刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪；就本判 決事實欄二、㈡、㈤、㈦、㈧所為，均係犯刑法第321 條第 2 項、第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜未遂罪。
⒋被告前後所犯之攜帶兇器竊盜罪及攜帶兇器竊盜未遂罪，其 犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈡累犯規定之加重：
被告有如事實欄一所載前案紀錄及有期徒刑執行完畢之情形 ，有本院被告前案紀錄表在卷可佐。被告係於前揭有期徒刑 執行完畢後之5 年內，再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為 累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。 ㈢未遂犯之減輕：
被告就本事實欄二、㈡、㈤、㈦、㈧所為，係著手於犯罪行 為之實行而不遂，爰均依刑法第25條第2 項之規定減輕其刑 ，並應先加重而減輕之。
㈣自首之減輕：
被告係於有偵查犯罪職務權限之公務員知悉以前，即向警方 供承有本判決事實欄二、㈢、㈦所載之犯行，進而接受裁判 ，爰均依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並先加後減之， 被告如本判決事實欄二、㈦犯行所犯之攜帶兇器竊盜未遂罪 ，先加後遞減輕其刑。
參、上訴駁回：
原審審理結果，認被告所犯罪證明確，而適用刑法第321 條 第1 項第3 款、第2 項、第47條第1 項、第25條第2 項、第 62條前段、第51條第5 款、第41條第1 項前段、第8 項等規 定，並以行為人責任為基礎，審酌被告於行為時為45歲之齡 ，非無謀生能力，竟不思以己力賺取金錢，反以偷竊之手段 ，謀得不法之利益，所為自非可取，惟其已坦承犯行，犯後 態度良好，然被告於本件犯行以前，曾有賭博、施用毒品、 詐欺、違反廢棄物清理法、竊盜等前案紀錄，有本院被告前 案紀錄表在卷可佐，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段等一 切情狀，量處如附表所示原判決主文有期徒刑部分欄所示之 刑，並就被告所犯攜帶兇器竊盜未遂罪（即事實欄二、㈡、 ㈤、㈦、㈧之部分），均諭知易科罰金之折算標準，又被告 所犯之罪所宣告之刑，有部分得易科罰金，有部分不得易科 罰金，爰分別就得易科罰金及不得易科罰金之罪，分別定其 應執行之刑；又被告所犯之攜帶兇器竊盜未遂罪，於合併定 刑後，雖已逾有期徒刑6 月，然因所宣告之刑均未逾有期徒 刑6 月，非不得易科罰金，爰就所定之刑，併諭知易科罰金 之折算標準。扣案之油壓剪、鐵撬及活動扳手各1 支，為被 告所有，供犯本件竊盜罪所用之物，爰依刑法第38條第2 項 前段之規定宣告沒收。未據扣案砂輪機1 部（無證據證明被 告係持用1 部以上之砂輪機行竊），係被告所有，供犯本件 竊盜罪所用之物，爰依刑法第38條第2 項前段之規定宣告沒 收，並依同條第4 項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額。被告因本件各次犯行所取得 之現金，為其犯罪所得，除已返還被害人高淮徑（事實欄二 、㈠部分）之6,900 元外，俱應依刑法第38條之1 第1 項前 段之規定，宣告沒收，並依同條第3 項之規定，諭知於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至扣案之 背包1 個及T 恤1 件，雖為被告所有，但非供被告犯本件竊 盜罪所用之物，爰不宣告沒收。核無認定事實錯誤、量刑瑕
疵或違背法令之情形。至上訴意旨主張其所犯如事實欄二、 ㈠、㈢、㈣、㈥部分應符合自首之規定，除事實欄二、㈢部 分業經原審依自首之規定減輕其刑外，其餘部分均不符合自 首減刑之規定，業如前述，另被告雖表明有和解意願，然迄 今尚未與被害人達成和解，本案亦查無有何情堪憫恕之情形 ，被告所述之個人及家庭因素，與本件犯行判斷無涉，被告 應尋求親友或循社會福利、救助機構謀求解決，核與刑法第 59條之規定不符，故上訴意旨所指均無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 10 月 4 日
刑事第十一庭 審判長法 官 楊力進
法 官 蘇揚旭
法 官 沈君玲
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 彭于瑛
中 華 民 國 107 年 10 月 4 日
附表：
┌──┬─────────┬──────────────────────────────┐
│編號│犯罪事實 │原判決主文有期徒刑部分 │
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│一 │如事實欄二、㈠所示│許富智犯攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑捌月。 │
├──┼─────────┼──────────────────────────────┤
│二 │如事實欄二、㈡所示│許富智犯攜帶兇器竊盜未遂罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金│
│ │ │，以新臺幣壹仟元折算壹日。 │
├──┼─────────┼──────────────────────────────┤
│三 │如事實欄二、㈢所示│許富智犯攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑拾月。 │
├──┼─────────┼──────────────────────────────┤
│四 │如事實欄二、㈣所示│許富智犯攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑柒月。 │
├──┼─────────┼──────────────────────────────┤
│五 │如事實欄二、㈤所示│許富智犯攜帶兇器竊盜未遂罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金│
│ │ │，以新臺幣壹仟元折算壹日。 │
├──┼─────────┼──────────────────────────────┤
│六 │如事實欄二、㈥所示│許富智犯攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑玖月。 │
├──┼─────────┼──────────────────────────────┤
│七 │如事實欄二、㈦所示│許富智犯攜帶兇器竊盜未遂罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金│
│ │ │，以新臺幣壹仟元折算壹日。 │
├──┼─────────┼──────────────────────────────┤
│八 │如事實欄二、㈧所示│許富智犯攜帶兇器竊盜未遂罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金│
│ │ │，以新臺幣壹仟元折算壹日。 │
├──┼─────────┼──────────────────────────────┤
│九 │如事實欄二、㈨所示│許富智犯攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑柒月。 │
├──┼─────────┼──────────────────────────────┤
│十 │如事實欄二、㈩所示│許富智犯攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑柒月。 │
├──┼─────────┼──────────────────────────────┤
│十 │如事實欄二、所示│許富智犯攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑柒月。 │
└──┴─────────┴──────────────────────────────┘