臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第2826號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 黃靖城
選任辯護人 鄭成東律師(法扶律師)
被 告 呂宜哲
被 告 林子璇
被 告 劉志偉
選任辯護人 楊嘉馹律師(法扶律師)
被 告 陳家夆
選任辯護人 曾伯軒律師(法扶律師)
被 告 邱奕得
選任辯護人 許隨譯律師(法扶律師)
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新
北地方法院105 年度訴字第12號，中華民國106 年6 月9 日、同
年8 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署〈
現改稱臺灣新北地方檢察署，下同〉104 年度毒偵字第1706號、
1707號、1708號，104 年度偵字第7332號、31484 號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、黃靖城（綽號「白目」）及劉志偉（綽號「偉偉」）均知悉 海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所規定之第一級毒品、第二級毒品，不得 非法販賣、持有，竟共同意圖營利，基於販賣第一級毒品、 第二級毒品之犯意聯絡，於民國104 年3 月7 日上午10時許 ，由黃靖城先以其所有0000000000門號行動電話，與持0000 000000門號行動電話之呂宜哲（綽號「哲哥」）、林子璇（ 綽號「小薇」）聯繫販賣海洛因、甲基安非他命事宜，再聯 絡劉志偉，由劉志偉將如附表編號1 、2 所示之海洛因3 包 、甲基安非他命5 包放置於紙盒內後，2 人分別駕車搭載無 犯意聯絡之陳家夆、邱奕得、某姓名年籍不詳綽號「阿滴」 之成年男子，前往呂宜哲位於新北市○○區○○路000 巷00 號之3 層樓透天住處（呂宜哲居住於2 樓）。同日下午1 時 許抵達後，黃靖城、劉志偉持上開紙盒與陳家夆、邱奕得、 「阿滴」入內，由黃靖城、劉志偉提供紙盒內之毒品，供看 貨或與議價，惟一時並未談妥。因警方對上開門號實施通訊 監察，而於同日下午4 時30分許，持搜索票至上址實施搜索 。發動搜索前，適在戶外之黃靖城見情形有異，立即駕車逃
逸。員警於控制當時亦在戶外之陳家夆後，旋進入該址1 樓 ，在場之劉志偉即中斷交易，致販賣行為未遂。當時持前開 紙盒之「阿滴」見狀奔向頂樓，沿鄰宅頂樓跳樓逃離，過程 中將前開紙盒掉落於1 樓至2 樓之樓梯間，其內毒品散落於 地。嗣警方於該址1 樓查獲劉志偉及邱奕得，於該址3 樓查 獲呂宜哲及林子璇，另除於1 樓至2 樓之樓梯間扣得散落之 如附表編號1-A 、B 所示海洛因各1 包、編號2-A 、B 、C 、D 所示甲基安非他命各1 包等毒品外，又在呂宜哲身上扣 得其於慌亂中撿拾之如附表編號2-E 所示甲基安非他命1 包 ，在2 樓呂宜哲及林子璇之屋內扣得掉落之如附表編號1 -C 所示海洛因1 包，而悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報請臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、證據能力
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。是依本條規定，被告以 外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述， 屬傳聞證據，依同法第159 條第1 項規定，本無證據能力， 必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開 第159 條之2 規定，認有證據能力，而得採為證據。此之「 必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中 之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全 相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必 為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備 ，始足當之。故此所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」， 既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷 證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外 ，已無從再就同一供述者取得與其上開審判外陳述相同供述 內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言 （最高法院95年度台上字第4414號判決意旨參照）。另「可 信性」要件，乃指陳述係在特別可信為真實之情況下所為者 而言，例如被告以外之人出於自然之發言，或違反自己利益 之陳述等特別情形均屬之（最高法院95年度台上字第5740號 判決意旨參照）。而被告黃靖城及其辯護人均主張證人即同 案被告呂宜哲、林子璇之警詢陳述，皆為審判外之陳述，無 證據能力（本院卷一第430 頁）。經查：證人呂宜哲於警詢
中，就其與同案被告林子璇是否與被告黃靖城等人交易毒品 一事，證稱同案被告林子璇有向綽號為「白目」之人，詢問 毒品價格，「白目」才帶劉志偉等人到場等語；於本院審理 中則證稱：綽號為「白目」之被告黃靖城並未攜帶如附表編 號1 、2 所示毒品，並無販賣毒品之行為云云。證人林子璇 於警詢中，就上開交易毒品一事，係證稱：係其聯絡「白目 」購買毒品等語；於本院審理中亦證稱：被告黃靖城並未攜 帶如附表編號1 、2 所示毒品，並無販賣毒品之行為云云。 是證人呂宜哲、林子璇於審理中所述，顯與其等警詢所述實 質不符，且上開警詢陳述內容均為證明犯罪事實存在與否所 必要。本院審酌證人呂宜哲、林子璇上開證述，係在員警於 100 年3 月7 日查獲當日而做成，較無暇衡量利害關係而臨 時編纂其原委，且員警製作其等之警詢筆錄時，被告黃靖城 尚未到案，足徵2 人於製作警詢筆錄時，係直接面對警員而 為陳述，理應較為坦然而無顧忌，相較於在本院審理時已經 預見所應證述之事項有所不同，應較不具計劃性、動機性或 感情性等變異因素。故核諸上開客觀情狀，復查於警詢過程 中並無任何違法取證之情形，自應認證人呂宜哲、林子璇之 警詢筆錄，較具可信之特別情況。綜此，其等之陳述均具「 必要性」及「可信性」，依上開說明，俱有證據能力。又被 告黃靖城及其辯護人雖亦主張證人張忠和、劉欣盈、劉志偉 、陳家夆、邱奕得等人之警詢陳述無證據能力；被告劉志偉 及其辯護人亦主張證人張忠和、劉欣盈、證人即同案被告呂 宜哲、林子璇、黃靖城、陳家夆、邱奕得之警詢陳述，均無 證據能力。惟本院並未引張忠和、劉欣盈、劉志偉、陳家夆 、邱奕得等人之警詢陳述作為黃靖城論罪之證據，亦未引證 人張忠和、劉欣盈、陳家夆、邱奕得（黃靖城並無警詢之陳 述）之警詢作為劉志偉論罪之證據，自無庸論述此部分證人 對黃靖城或劉志偉是否具證據能力。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文。被告黃靖城及其辯護人主張證人呂宜哲、林子璇 於偵訊陳述，亦無證據能力（本院卷二第208 、209 頁）。 本院審酌查證人呂宜哲、林子璇於檢察官偵查中所為之陳述 ，係經檢察官告以具結之義務及偽證罪之處罰後，再命其朗 讀結文並具結後所為之陳述，核其製作筆錄過程，並無違法 取供或證明力明顯過低之瑕疵，所為陳述係出於供述者之真 意，而具信用性，揆諸前開說明，該等陳述自有證據能力。 又原審及本院於審理時，並依人證調查程序，傳喚證人呂宜 哲、林子璇到場，命其立於證人之地位經檢察官及被告當庭
交互詰問，並使被告有與之對質及詰問之機會，是以其於偵 查中所為陳述作為證據，並無任何不當，自得採為判決之基 礎。
三、被告黃靖城及其辯護人雖亦主張被告林子璇與黃靖城間之監 聽譯文無證據能力（本院卷一第432 頁）。按通訊監察錄音 之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書 證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始 屬調查犯罪所得之證物，乃係刑事訴訟法第165 條之1 第2 項所稱之證物，如其蒐證程式合法，並經合法調查，自具證 據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方 法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之 證物，法院本應依刑事訴訟法第165 條之1 所列之方法調查 ，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。 而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作 ，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審 判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程式 自屬適法（最高法院95年度台上字第295 號、94年度台上字 第4665、1270號、93年度台上字第6510號等判決參照）。本 判決下列所引卷附相關通訊監察譯文，均為偵查犯罪之公務 員依據台灣新北地方法院所核發之通訊監察書而為實施而得 ，此有台灣新北地方法院所核發104 年聲監續字第000267號 （監察期間自104 年2 月20日10時起至104 年3 月21日10時 止）通訊監察書及所附之電話附表可稽（偵卷五第225 至22 6 頁），屬公務員依法定程式所取得之證據資料。本件被告 黃靖城及其辯護人對於卷附監聽譯文之內容均表示不爭執（ 本院卷一第432 頁），本院於審判期日調查證據，並已踐行 向被告、辯護人提示上揭監聽譯文等程序，該監聽譯文自屬 調查完足之合法證據。
四、又按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意。」刑事訴訟法第159 條之5 亦有明定。查本判決所 引用以下審判外作成之相關供述證據，除上述一、二外，被 告及辯護人於本院準備程序均表示無意見而不予爭執（本院 卷一第429 頁至434 頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議 ，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證 明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而其餘所
依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得 之情形，且上開各該證據均經本院於審判期日依法進行證據 之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故上開 證據資料均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告黃靖城及被告劉志偉固不否認於事實欄所 載時間，赴同案被告呂宜哲之住處之事實，惟均矢口否認有 何販賣毒品犯行。被告黃靖城辯稱：當天我只是陪劉志偉到 呂宜哲家。這件案件從頭到尾跟我沒有關係，案發當天我是 有去呂宜哲家賭博，賭完我就離開現場，我離開現場沒有多 久之後，警察就去那邊抓人，所以警察去抓人我已經離開， 毒品怎麼可能是我的，如果是我的，我離開怎麼可能不帶走 ，且扣案之裝毒品之紙盒經鑑識並無其指紋，又電話監聽亦 無監聽到有關毒品買賣之內容云云。其辯護人辯護稱：扣案 之海洛因、甲基安非他命是在同案被告呂宜哲住處查獲，依 卷內事證與被告黃靖城顯然無關。且警方僅查獲同案被告呂 宜哲住處有人持有毒品之事實，並未發現有人販賣毒品，檢 察官起訴販毒行為，容有誤會等語。被告劉志偉則以：我沒 有要去賣毒品，我是跟黃靖城去討債，是黃靖城要去，我陪 他去，8 包毒品不是我帶的，也不知道是誰帶的，我們去的 時候在樓下，黃靖城到樓上去，我們在樓下等，等了很久， 我就說我要先走，要出門時，員警就進來了云云。其辯護人 另以：同案被告呂宜哲、林子璇所述前後矛盾；同案被告黃 靖城亦未稱被告劉志偉有販賣毒品之行為；同案被告陳家夆 所述為其臆測之詞等語資為辯護。
二、經查：
㈠、被告黃靖城曾於104 年3 月7 日上午10時許，以其前開門號 行動電話與同案被告呂宜哲、林子璇聯繫，嗣於同日下午1 時許，與被告劉志偉、同案被告陳家夆、邱奕得及另一男子 駕車抵達同案被告呂宜哲、林子璇位在新北市○○區○○路 000 巷00號之住處。嗣員警持搜索票到場搜索，在該址及同 案被告呂宜哲身上扣得如附表編號1 、2 所示之海洛因3 包 、甲基安非他命5 包等毒品等事實，業據被告黃靖城於偵訊 中（104 年度偵字第7332號卷㈡〈下稱偵卷五〉第247至249 頁）、被告劉志偉於偵訊中（偵卷五第77至79頁）供述屬實 ，並有證人即同案被告呂宜哲、林子璇於警詢及偵訊中，陳 家夆、邱奕得於偵訊之證述（104 年度毒偵字第1706號卷〈 下稱偵卷一〉第42至44頁，104 年度毒偵字第1708號卷〈下 稱偵卷三〉第37、38頁，104 年度偵字第7332號卷㈠〈下稱 偵卷四〉第8至15、143至146、152至155頁，偵卷五第255至
259 頁）、證人即當日在場之人張忠和、劉欣盈於偵訊中之 證述足佐（偵卷四第137至139頁，偵卷五第56至58頁），復 有搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1 份（偵卷一第8、9頁） 、現場蒐證暨扣押物照片共19張（偵卷ㄧ第10至11頁反面） 、行動電話0000000000與0000000000門號間之通訊監察譯文 （偵卷五第236、237頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室10 4 年3月26日調科壹字第10423007500號鑑定書（偵卷五第17 頁）、內政部警政署刑事警察局104年3月31日刑鑑字第1040 021894號鑑定書（偵卷五第49、50頁）各1 份附卷可參，另 有如附表編號1、2所示之毒品扣案可證，是此部分事證明確 ，首堪認定。
㈡、關於被告黃靖城、劉志偉當天在呂宜哲住處之經過，同案被 告呂宜哲、林子璇、陳家夆之證述如下：
⒈證人即同案被告呂宜哲於警詢中證稱：林子璇有向綽號「白 目」之人詢問毒品的價格，有沒有買我不清楚，是林子璇連 絡「白目」，「白目」才帶陳家夆、劉志偉、邱奕得來我家 ，這是約今天（104 年3 月7 日）中午的時候的事，「白目 」在警方攻堅時就先行離開了。據我所知「白目」是中永和 一帶毒品大盤商，我知道他住新莊。林子璇是約1 個月前開 始用電話與「白目」聯絡，此次是第2 次前來家中，第1 次 約1 周之前等語（偵卷四第10頁）。於104 年3 月8 日偵訊 中證稱：大概下午1 、2 點時，「白目」跟劉志偉、陳家夆 、邱奕得及另1 個人一起來，跟林子璇在1 、2 樓談話。後 來「白目」他們好像要走，在他們要走的時候，那時人突然 散開，「白目」好像往樓下衝，我跟林子璇是在頂樓被抓到 。這一次林子璇有跟我要錢跟「白目」買毒品等語（偵卷四 第153 頁）。於104 年10月28日偵訊中另證稱：當天是黃靖 城賣海洛因及甲基安非他命給我，是林子璇打電話跟他聯絡 的，我用LINE聯絡黃靖城，毒品數量我那時還不確定，因為 不知道東西如何，後來黃靖城帶1 個盒子過來，我沒有看盒 子內容，是林子璇看的，他進來1 個多小時，是他跟我女朋 友林子璇談的，後來還沒談到要不要買，警察就進來了，交 易沒有成功。如附表編號1-A 、B 、編號2-A 、B 、C 、D 所示在樓梯間所查獲的海洛因和甲基安非他命共6 包，是黃 靖城帶來要賣給林子璇的，價錢沒談好，黃靖城要拿走，警 察就衝進來了。因為林子璇身上錢不夠，所以交易沒有成功 。紙盒是黃靖城帶來的，是他的1 個小弟在拿。附表編號8 所示在我房間查獲的海洛因1 包是黃靖城帶來的，他從紙盒 內拿出來，給我們看品質。附表編號7 所示在我身上查獲的 甲基安非他命1 包不是我的，當天警察衝進來時，我與拿紙
盒的小弟、林子璇往樓上跑，拿紙盒的小弟將紙盒丟在1 樓 到2 樓的樓梯間，到2 樓到3 樓的樓梯間時，拿紙盒的小弟 再將甲基安非他命1 包丟在地上，我就把他撿起來放在身上 ，所以才會被警察查獲等語（偵卷五第256 、257 頁）。 ⒉證人即同案被告林子璇於警詢中則證稱：呂宜哲是新北市○ ○區○○路000巷00號的屋主，也是我未婚夫。我今天（104 年3月7日）中午的時候連絡「白目」。「白目」攜帶毒品前 來時，我還沒購買來施用，警方就衝進來了。「白目」在攻 堅時就先行離開了等語（偵卷四第14頁）。偵訊中證稱：甲 基安非他命及海洛因是劉志偉、陳家夆、邱奕得及「白目」 帶來的。本來是要賣給我跟呂宜哲，錢還沒給，警察就衝進 來了。我都是打電話找「白目」買安非他命跟海洛因，我10 4年3月7日上午9點、10點左右用0000000000的電話打給「白 目」，我就跟他講跟上次一樣，我上次是買1錢的海洛因跟4 公克甲基安非他命，大概下午1 點時，「白目」就跟劉志偉 、陳家夆、邱奕得，還有另外1 個沒被抓到的人一起來，他 們5個人進來之後，就到2樓找我老公呂宜哲，當時我跟劉欣 盈也在2樓，之後他們就說有事要談，他們6 個人就到1樓談 事情，我在2 樓，他們談了很久，之後警察就衝上來了。扣 案較小包的海洛因2包是「白目」當場秤給我的，1包小包的 安非他命也是「白目」當場秤給我的，我還沒付錢給「白目 」，剩下的海洛因跟甲基安非他命不知道是誰丟的，「白目 」說他有事情要先走，秤完毒品之後，就把海洛因跟甲基安 非他命交給跑掉的那個人。海洛因是1 錢1萬4,000元，甲基 安非他命1公克1,000元等語（偵卷四第143至146頁）。 ⒊證人即同案被告陳家夆於偵訊中證稱：「當天我、劉志偉、 邱奕得、阿滴、阿志一起去15號，阿志開白色自小客車載我 ，劉志偉、邱奕得、阿滴搭另1 台車，紙盒是劉志偉帶過來 的，劉志偉將紙盒拿給阿滴，後來阿滴去廁所，把東西放在 1 樓客廳，後來阿滴要上樓，劉志偉就叫我拿紙盒給阿滴， 阿滴和阿志就把紙盒拿上樓了，他們應該是要去販賣毒品， 我就在1 樓等，白目有2 個綽號，另1 個綽號是阿志」（偵 卷一第43頁正反面），於原審證稱：當天那些毒品是劉志偉 帶去的，那天開車帶我去的是白目仔，就是黃靖城，劉志偉 有時會叫黃靖城阿志，有時會叫他白目仔，所以我會混亂等 語（原審卷二第220 至221 頁）。
㈢、參酌上開3 位證人之證言，證人呂宜哲於警詢及偵訊中均證 稱：黃靖城到伊家是要賣海洛因及甲基安非他命給伊及林子 璇。證人林子璇於警詢及偵訊中亦證稱毒品是白目帶來要賣 給伊及呂宜哲，證人陳家夆於偵訊及原審亦證稱毒品是劉志
偉帶去的，黃靖城有2 個綽號，1 個叫白目，1 個叫阿志， 黃靖城和阿滴把毒品帶上樓，他們應該是要賣毒品。上開證 人之證述，就被告黃靖城當天到呂宜哲家是要販賣毒品予呂 宜哲、林子璇乙節互核大致相符，參以3 人與綽號為「白目 」之被告黃靖城尚無宿怨，其等經具結而證述，應無虛捏事 實誣陷被告黃靖城之理，所證應屬可信，堪認被告黃靖城確 於上開時、地，持扣案如附表編號1 、2 所示之海洛因及甲 基安非他命，欲販賣予同案被告呂宜哲及林子璇一情無訛。㈣、又關於被告劉志偉係攜帶裝有如附表編號1 、2 所示毒品之 紙盒到場之人乙情，業據證人即同案被告呂宜哲於原審、黃 靖城於原審及本院、證人即同案被告陳家夆於偵訊及原審證 述明確（偵卷一第43頁反面，原審卷三第84、96、100 頁， 本院卷一第429 頁），且互核其情一致。又本案事發後，同 案被告呂宜哲使用前開同案被告林子璇之行動電話，與同案 被告黃靖城通聯之簡訊對話中，亦有：「到時看起訴書就真 相大白了，我豈是那麼沒擔當之人，我該認的全都認了，唯 一認不了的是偉偉帶來的那1 個紙盒，你應該記得那紙盒吧 …（下略）」等節，有上開通訊監察譯文1 則附卷可參（偵 卷五第242 頁）。亦明顯可知前開裝有毒品之紙盒，確係綽 號「偉偉」之被告劉志偉攜帶到場一節無訛，故被告劉志偉 辯稱僅陪同黃靖城到場討債，並不知如附表編號1 、2 所示 毒品為何人所攜帶到場云云，即屬不實，並不可信，如附表 編號1 、2 所示毒品均係被告劉志偉攜帶到場乙情，應堪認 定。
㈤、雖證人呂宜哲於原審審理時翻異前詞，證稱：當天林子璇好 像請黃靖城買東西過來，好像是買麥當勞。我和林子璇已經 有一陣子沒有吸毒了，我覺得應該不會是聯絡毒品的事。黃 靖城有帶東西來給我們吃，然後就跟我玩骰子。現場找到毒 品以後，劉志偉跟我打眼色，說不要說那些東西是他的，因 為黃靖城先走，所以他就說把這件事先推到黃靖城的身上去 。劉志偉在警詢時先說毒品是跑掉的1 個叫「誌哥」的人的 ，他已經跑掉了，所以我就跟著劉志偉這樣講。而我在警詢 及偵訊說毒品是「白目」帶來的，是因為警察說有監聽「白 目」的電話，說「這明明就是『白目仔』帶來的，你還說不 是」，我認為那就說實話，所以說就是「白目」，因為根本 沒有「誌哥」這個人，所以我才說是「白目」的云云。證人 林子璇於原審審理時另證稱：我找黃靖城不是聯繫毒品交易 的事情。他們到我家樓下，做了什麼我不知道，黃靖城有急 事，來一下就走了。是警察一直叫我講「白目」，說我跟他 有LINE的紀錄，我才指證他的云云。於本院審理時林子璇亦
證稱：偵訊時所講的都不實在（本院卷二第116 頁），呂宜 哲亦否認黃靖城係前來販賣毒品云云，然觀察證人呂宜哲所 述，對於同案被告劉志偉最初係於查獲當場或係警詢中暗示 應將毒品推稱他人持有，及究竟暗示應推稱為被告黃靖城或 係「誌哥」持有，其所述已然不符，而難遽信。且證人呂宜 哲除於偵訊中明白證稱係被告黃靖城攜帶如附表所示扣案毒 品前來等情如前；於原審審理中亦證稱：原即知道黃靖城的 綽號是「白目」，是之後才知道其本名等語（原審卷二第19 6 頁）。證人林子璇於原審審理中同證稱：稱黃靖城為「白 目仔」等語（原審卷二第302 頁）。可見證人呂宜哲及林子 璇於警詢及偵訊中即知「白目」即為被告黃靖城，主觀上並 非基於捏造姓名年籍不詳之人之意，而供稱此情；客觀上其 等在當時亦未如同案被告劉志偉虛捏年籍不詳之「誌哥」涉 案，堪認證人呂宜哲及林子璇於警詢及偵訊中並未附合同案 被告劉志偉之說法，所述應足以信實。且林子璇於本院審理 時，亦證稱：警察查獲時，其與呂宜哲並無機會互相講話（ 本院卷二第117頁），則2人既無事先溝通，何以均會不約而 同證稱黃靖城是帶毒品前來要賣給伊2人？顯見其2人所述應 係是事實，況證人呂宜哲及林子璇於警詢及偵訊中，若有基 於迴護同案被告劉志偉之動機而陳述之意，僅證述毒品為被 告黃靖城所攜帶即為已足，並不需另行證述其等與被告黃靖 城聯繫販賣之過程等情節，更可見其等警詢及偵訊之說法信 而有徵，從而，其等於原審及本院關於被告黃靖城未涉販賣 毒品之陳述，應係迴護被告黃靖城之詞，難以憑信，並不可 採。
㈥、至被告黃靖城固辯稱當日僅係陪同同案被告劉志偉到場，又 已先離開，所以毒品不可能為其所帶云云。然案發當日，係 同案被告林子璇主動聯繫被告黃靖城至同案被告呂宜哲之住 處乙情，業據證人林子璇於原審證述屬實（原審卷二第303 、304 頁，卷三第88頁）。又案發當日上午10時許至近下午 1 時許，被告黃靖城曾與同案被告林子璇先行以其等前開門 號行動電話互傳簡訊，內容為：「林子璇：你要來了沒？」 「黃靖城：我現在要去了，剛才有事情。」「林子璇：我在 這等你歐。」「黃靖城：嫂子，妳在（應為「再」字之誤） 等我一下，我車子有問題，還在用，快好了，抱歉。」「林 子璇：好吧~ 但一定要來。」「黃靖城：嗯。」等語（偵卷 五第236 、237 頁）。自同案被告林子璇先後表示「你要來 了沒？」、「一定要來」等語，亦足見當日被告黃靖城係與 同案被告林子璇相約後始到場，其到場目的並非順便陪同同 案被告劉志偉甚明。再被告黃靖城雖有先行離開呂宜哲之住
處，然當時既有共犯即劉志偉留在現場，況其事後與林子璇 以前開行動電話門號通聯之簡訊對話中，曾有：「事情我都 知道了，那時候我還沒走，是警察發現我，在喊著要抓我的 時候，我才趕快上車跑掉的」等內容，有上開通訊監察譯文 1 則在卷可考（偵卷五第239 頁），可見被告黃靖城係於員 警發動搜索時趁隙逃逸，並非主動先行離開現場，自不能以 警發動搜索時，其不在現場，即推定其並非是前往呂宜哲住 處販毒。又被告黃靖城另辯稱扣案之裝毒品之紙盒經鑑識並 無其指紋，又電話監聽亦無監聽到有關毒品買賣之內容云云 ，然系爭裝毒品之紙盒是由被告劉志偉攜帶到場，已經本院 認定如前，縱於買賣洽談過程，被告黃靖城有拿取盒內之毒 品供林子璇檢視，惟如其戴有手套，則未必會留下指紋；又 買賣毒品係非法交易，毒品買賣間聯絡具隱密性及特殊信賴 關係，且因販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，復為通訊 保障及監察法所定得發通訊監察書之犯罪，偵查機關常以實 施通訊監察為偵查手段，為避免不法行為被查緝風險，毒品 交易縱僅談及買賣雙方得以知悉之術語或晦暗不明之用語， 亦容易遭監聽機關注意，因而雙方事前如已有默契，只需約 定見面，即可以在隱密之私人場所進行毒品交易，雙方事先 之通訊，並無須先談及毒品交易之種類、數量、價金，是其 所辯，均尚難為其有利之認定。
㈦、又證人呂宜哲、林子璇及黃靖城皆於原審證稱未聞被告劉志 偉談及毒品交易一事云云，其中證人呂宜哲及黃靖城並證稱 ：被告劉志偉曾取用紙盒內毒品施用云云（偵卷三第85、96 頁），而被告劉志偉於查獲後，經採集尿液送驗，結果呈甲 基安非他命陽性、鴉片類陰性反應一節，固另有臺灣尖端先 進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告1 份可參（104 年度毒偵字第1707號卷〈下稱偵卷二〉第47頁）。惟就施用 毒品時、地等節，被告劉志偉於偵訊中係供承於104 年3 月 7 日即查獲當日，在其住處施用甲基安非他命等語（偵卷五 第79頁），並未供稱有在同案被告呂宜哲之住處施用甲基安 非他命之情事；此外，被告劉志偉尿液既呈鴉片類陰性反應 ，亦足認被告劉志偉當日並無施用海洛因之情事，則證人呂 宜哲及黃靖城所謂被告劉志偉在場施用毒品乙節，已難遽信 。參以扣案如附表編號1 、2 所示之毒品，數量非少，且半 數未經少量分裝，該等毒品總價若以前述證人林子璇所述海 洛因1 錢（約以3.6 公克計）1 萬4,000 元、甲基安非他命 1 公克1,000 元計算，即達20餘萬元，殊難想像被告劉志偉 所謂陪同他人討債，尚需攜帶如此大量毒品到場供己施用。 故上開證人呂宜哲及黃靖城所述被告劉志偉有當場施用紙盒
內之毒品乙節，即為事後迴護之詞，尚屬無據，不足採信。㈧、綜上，本件被告黃靖城係與同案被告林子璇聯繫後，到場欲 販賣海洛因、甲基安非他命等毒品予同案被告呂宜哲及林子 璇乙情，業如前述。而當時隨同黃靖城到場之被告劉志偉， 確實攜帶裝有如附表編號1 、2 所示之海洛因3 包及甲基安 非他命5 包之紙盒到場，故就聯繫、攜帶毒品到場等節，實 可徵被告劉志偉與黃靖城2 人，具販賣毒品之犯意聯絡及行 為分擔無訛。從而，被告黃靖城與劉志偉共同為本案販賣第 一級、第二級毒品之行為，自堪認定。
㈨、又關於本案被告黃靖城、劉志偉基於販賣第一級、第二級毒 品之犯意，販賣毒品予呂宜哲、林子璇之數量、種類，暨實 際交易是否完成一節。本院衡以被告黃靖城、劉志偉係在與 林子璇通聯後，而攜帶如附表編號1 、2 所示毒品到場，卷 內又乏被告黃靖城、劉志偉欲持之再與他人聯繫交易毒品之 事證，參以證人林子璇證稱尚未付款予被告黃靖城等語；又 證人呂宜哲另證稱：其當時尚不確定毒品數量，不知道東西 如何，黃靖城帶1 個盒子過來，由林子璇與其洽談，後來警 察進來，交易沒有成功是因為林子璇身上錢不夠等語（偵卷 五第257 頁）如前，暨被告劉志偉於員警執行搜索時尚未離 開呂宜哲之住處一情，可知被告黃靖城、劉志偉攜帶毒品到 場當時，呂宜哲、林子璇尚未確定購買之數量，質言之，倘 林子璇僅有購買與先前種類、數量一致之毒品之意，焉有不 備妥足額現金之理？故堪認被告黃靖城、劉志偉攜帶如附表 編號1、2所示之毒品到場之目的，應係與林子璇聯繫而起意 販賣後，提供該等毒品予買方即同案被告呂宜哲、林子璇看 貨或議價，而就該等毒品之全部，為販賣行為之著手，嗣林 子璇現金不足，復經員警執行搜索而中斷交易。此外，又無 事證認被告黃靖城、劉志偉與呂宜哲、林子璇已完成交易， 從而，應認被告黃靖城、劉志偉係販賣如附表編號1、2所示 之全部毒品，惟未至既遂一節，應堪認定。
㈩、按販賣海洛因、甲基安非他命毒品係違法行為，不可公然為 之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之 價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之 認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述 購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概 而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委 難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其 意圖營利之販賣行為則同一。是以因海洛因、甲基安非他命 量微價高，取得不易，販賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣 營利，一般人絕無甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦之風險
，無端親送至交易處所，而平價或低價甚或無利益販賣毒品 之理。衡以被告黃靖城、劉志偉與同案被告呂宜哲、林子璇 之間並非至親，亦未見特殊情誼，被告黃靖城、劉志偉實無 鋌而走險，特意為同案被告呂宜哲、林子璇無償取得海洛因 、甲基安非他命之理，是2 人所為販賣毒品之行為，主觀上 顯係基於販賣以營利之意圖而提供毒品乙情，洵堪認定。綜 上所述，被告黃靖城、劉志偉販賣海洛因、甲基安非他命之 事證明確，堪以認定。
三、論罪
㈠、核被告黃靖城、劉志偉於事實欄一所示之行為，均係犯毒品 危害防制條例第4 條第6 項、第1 項之販賣第一級毒品罪未 遂罪、同條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂 罪。起訴意旨就被告黃靖城、劉志偉於事實欄一所示之犯行 ，均認係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒 品罪及同條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，容有誤會 ，惟既遂、未遂之分，不涉罪名之變更，尚無庸變更起訴法 條（最高法院101 年度台上字第3805號判決意旨參照）。被 告黃靖城、劉志偉就事實欄一所示犯行，有犯意聯絡及行為 分擔，皆為共同正犯。被告黃靖城、劉志偉基於販賣之意， 持有第一級及第二級毒品之低度行為，分別為其等販賣該等 毒品未遂之高度行為吸收，均不另論罪。被告黃靖城、劉志 偉所犯如事實欄一所示犯行，係以一行為同時販賣第一級、 第二級毒品予呂宜哲、林子璇而未遂，均為想像競合犯，應 依刑法第55條之規定，從一重依販賣第一級毒品罪未遂罪處 斷。至於綽號「阿滴」之成年男子雖與黃靖城一起上樓，劉 志偉並叫「阿滴」將紙盒帶上樓，惟「阿滴」是否知道盒內 所裝是何物，「阿滴」與黃靖城、劉志偉事先有無要帶毒品 至現場販賣之犯意聯絡，卷內並無證據足以證明，尚難認定 「阿滴」是本件賣毒品之共犯，附此敘明。
㈡、刑之加重減輕事由：
⒈刑法第47條第1項（累犯）：
⑴被告黃靖城：
被告黃靖城曾①於95年間，因偽造文書案件，經臺灣新北地 方法院以96年度簡字第2801號判決處有期徒刑5 月、6 月， 分別減為有期徒刑2 月又15日、3 月確定；②又於同年間， 因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以95年度訴字第1006 號判決處有期徒刑1 年2 月確定；上揭①②所示之罪刑嗣經 臺灣新北地方法院以97年度聲字第671 號裁定應執行為有期 徒刑1 年6 月確定。③再於96年間，因施用毒品案件，經臺 灣新北地方法院以96年度訴字第803 號判決處有期徒刑1 年
2 月、4 月，再經本院以96年度上訴字第5279號判決駁回上 訴確定；④另於同年間，因轉讓毒品案件，經臺灣新北地方 法院以96年度訴字第4277號判決處有期徒刑10月（共2 罪） ，減為有期徒刑5 月（共2 罪），應執行有期徒刑9 月確定 ；⑤又於同年間，因偽造文書案件，經臺灣新北地方法院以 97年度簡字第148 號判決處有期徒刑4 月，減為有期徒刑2 月確定；⑥復於同年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方 法院以96年度訴字第3942號判決處有期徒刑8 月（共3 罪， 其中1 罪減為有期徒刑4 月）、4 月（共3 罪，其中1 罪減 為有期徒刑2 月）確定；⑦又於同年間，因偽造文書案件， 經臺灣新北地方法院以97年度簡字第1875號判決處有期徒刑 3 月確定；⑧再於同年間，因偽造文書案件，經臺灣新北地 方法院以96年度簡字第6708號判決處有期徒刑2 月確定；⑨ 另於同年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以96年 度審訴字第1599號判決處有期徒刑8 月、6 月確定，上揭③ 至⑨所示罪刑，經臺灣新北地方法院以99年度聲字第623 號 裁定應執行為有期徒刑5 年2 月確定，經與上開有期徒刑1 年6 月之應執行刑接續執行，於101 年6 月19日縮短刑期假 釋出監並付保護管束，於102 年10月11日保護管束期滿假釋 未經撤銷，其未執行之刑以已執行論。