臺灣雲林地方法院民事判決 107年度訴字第252號
原 告 朱盧麗雲
朱士堯
共 同
訴訟代理人 林原毅
被 告 蔡宗衡
訴訟代理人 姚亞儒律師
上列當事人間請求分配表異議之訴事件，本院於民國107 年10月
15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金 額有不同意者，應於分配期日1 日前，向執行法院提出書狀 ，聲明異議。執行法院對於前條之異議認為正當，而到場之 債務人及有利害關係之他債權人不為反對之陳述或同意者， 應即更正分配表而為分配。異議未依前項規定終結者，應就 無異議之部分先為分配。異議未終結者，為異議之債權人或 債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起 分配表異議之訴。強制執行法第39條第1 項、第40條、第41 條第1 項前段分別定有明文。是執行法院認債權人聲明異議 為非正當者，有利害關係之債權人及債務人部分到場、部分 未到場及有利害關係之債權人、債務人全部未到場，異議程 序即未終結，應就無異議部分先為分配。有異議部分，應由 聲明異議之債權人或債務人向執行法院之民事庭對於有利害 關係之債權人或債務人提起分配表異議之訴。經查，本件原 告為執行債務人，對本院106 年度司執字第38394 號強制執 行事件（下稱系爭執行事件），於民國107 年5 月9 日所製 作並訂於107 年6 月1 日實行分配之分配表（下稱系爭分配 表）於107 年5 月29日具狀向本院民事執行處聲明異議，經 本院民事執行處通知原告於分配期日起10日內提起分配表異 議之訴，原告即於上開分配期日10日內之107 年6 月11日向 本院提起本件訴訟，業經本院調取系爭執行事件卷宗核閱無 訛，是原告提起本件分配表異議之訴，於上開規定即無不符 ，應予准許。
二、原告主張：
㈠、原告於89年1 月6 日向被告借款新臺幣（下同）300 萬元， 並以所有坐落雲林縣虎尾鎮同心段516 、517 、519 、522 、518 、520 等地號土地（下稱系爭土地），設定擔保債權
額300 萬元第一順位抵押權予被告（下稱系爭抵押權），並 另簽發300 萬元之本票乙紙予被告供擔保，因被告預扣利息 216,000 元，原告實際借得之金額為2,784,000 元，從而本 件被告貸與原告金額中預扣利息，該預扣部分既未實際交付 借用人，自不能認為係貸與本金額之一部。又上開借款本金 之清償日為89年8 月17日，而至104 年8 月16日，已罹於15 年消滅時效，則因上開本金所衍生之違約金及遲延利息自亦 不得請求，為此原告據以違約金時效已消滅，拒絕給付。㈡、系爭分配表次序７中之遲延利息（按系爭分配表誤繕為利息 ，下同）應以實際本金即2,784,000 元為計算標準，又依當 年89年度銀行利率百分之7.71，嗣後逐年走低等情狀以觀及 近年來國內貨幣市場之利率已大幅調降，相較於作為政府各 頊政策性貸款貸放利率計算基準之中華郵政股份有限公司二 年期定期儲金機動利率年息百分之2.165 ，本件被告請求之 遲延利息顯為偏高，故認為被告請求之遲延利息依民法861 條第1 項定：債權人實行抵押權聲請強制執行前五年內發生 及於強制執行程序中發生者為限，此有臺灣臺北地方法院95 年度訴字第9135號判決可參。而原告逾期清償上開借款，原 告認為應負擔之遲延利息率百分之12計算為度，即則原告未 遵期清償上開借款債務，依一般客觀事實，社會經濟狀況， 債權人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享 受之一切利益為衡量標準，迄至107 年4 月23日止，其所應 支付予被告之遲延利息金額以1,670,400 元為允當等語。㈢、並聲明：系爭分配表其中次序７被告所分配之本金金額應更 正為2,784,000 元，遲延利息金額應更正為1,670,400 元， 違約金金額應為排除，並請將其扣除所剩餘額627,273 元， 改分配予原告。
三、被告則以：
㈠、依系爭抵押權設定契約書記載：「（18）遲延利息逾期未還 每百元每日壹角伍分計息（19）違約金逾期未還每百元每日 壹角伍分計息（20）債務清償日期中華民國捌拾玖年玖月拾 柒日」等情，堪認兩造間已有依借款數額各按每百元每日壹 角伍分計算遲延利息及違約金等借款約定，該違約金核屬確 保債權效力之強制罰，與上開遲延利息之性質不同，並載明 於系爭抵押權設定契約書，成為系爭抵押權登記一部分。㈡、被告對於所借予原告之300 萬元，有預扣216,000 元乙情， 並不爭執。而系爭分配表次序7 中之遲延利息債權，自89年 9 月18日起至107 年4 月23日，以年利率百分之20計算利息 ，而非以系爭抵押權設定契約書記載之約定利率計算，被告 沒有意見，但原告主張遲延利息應以週年利率百分之12計算
，原告應提出得酌減之法源依據。另觀諸原告所提出之臺灣 臺北地方法院95年度訴字第9135號判決內容，該判決是酌減 違約金，並非酌減利息。且依最高法院97年度臺上字第477 號、96年度臺上字第2540號判決意旨及民法第862 條第2 項 規定，被告聲請本件執行前5 年內及強制執行程序中所發生 遲延利息債權（截至107 年4 月23日止共計5 年124 日）仍 為系爭抵押權所擔保，則其據以計算利息本金額以實際交付 原告之金額2,784,000 元為準，是以僅超過2,973,159 元部 分遲延利息債權應予剔除，原告人主張超過1,670,400 元部 分應予剔除，應屬無據。
㈢、原告雖主張系爭分配表次序７中之違約金已罹於15年時效， 拒絕給付，惟按消滅時效完成，債務人僅取得為拒絕給付之 抗辯權而已，其請求權並非當然消滅，原本債權已罹於時效 ，但於債務人為時效抗辯前，其利息及違約金債權仍陸續發 生，而已發生之利息及違約金並非民法146 條所稱之從權利 ，其請求權與原本請求權各自獨立，消滅時效亦分別起算， 原本請求權雖已罹於消滅時效，已發生之利息及違約金請求 權並不因而隨同消滅。（最高法院97年度臺上字第477 號、 96年度臺上字第2540號判決意旨參照），是該違約金並未罹 於時效。又本件違約金約定「逾期未還每百元每日壹角伍分 計息」，相當於週年利率百分之54，縱認該利率約定過高， 應減至週年利率百分之20計算始為合理，然經酌減違約金後 被告仍有8,352,000 元違約金債權應列入系爭分配表之優先 分配債權。
㈣、綜上，縱使系爭分配表次序7 之優先債權經鈞院民事執行處 更正為本金債權2,784,000 元、遲延利息債權2,973,159 元 、違約金債權8,352,000 元，共計14,109,159元應列入分配 外，其餘部分應予剔除，然本件執行拍定得款583 萬元，扣 除執行費用及稅金748,327 元後，所餘金額5,081,673 元， 已不足應全額優先清償被告前開債權額14,109,159元，是以 原告仍無法於清償全額債務後尚有餘款得領回，而取得較變 更前為增加分配金額之結果，應認原告提起本件訴訟無訴之 利益等語置辯。
㈤、並聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執事項
㈠、原告及訴外人朱士啟於89年8 月21日向被告借款300 萬元（ 下稱系爭借款），約定清償日期為89年9 月17日，並以系爭 土地設定系爭抵押權予被告，以作為債權擔保。又系爭借款 已由被告預扣216,000 元，故被告實際交付予原告之金額為 2,784,000 元。
㈡、被告以原告及朱士啟屆期不為清償系爭借款為由聲請拍賣抵 押物，經本院於105 年11月2 日以105 年度司拍字第135 號 准予拍賣系爭土地後，被告先於106 年1 月3 日第一次聲請 強制執行拍賣系爭土地，嗣於106 年10月20日撤回強制執行 聲請，再於106 年12月20日第二次聲請強制執行（即系爭執 行事件）拍賣系爭土地，並於107 年4 月18日拍定，拍定總 價為583 萬元。
㈢、系爭強制執行事件於107 年5 月9 日作成分配表（即系爭分 配表），定於107 年6 月1 日實行分配，扣除土地增值稅、 地價稅及執行費用計748,327 元後，剩餘金額5,081,673 元 均由被告之第一順位抵押權優先受償（即本金債權300 萬元 ；遲延利息債權10,564,932元；違約金債權28,921,500元） ，原告遂於同年5 月29日聲明異議，並於107 年6 月11日提 起本件分配表異議之訴。
五、本院得心證之理由：
㈠、原告主張系爭借款已由被告預扣216,000 元，故被告實際交 付予原告之金額為2,784,000 元等情，為被告所不爭執，系 爭分配表７之債權原本應以2,784,000 元作為計算標準，堪 以認定。
㈡、原告主張系爭借款已罹於時效，所衍生之系爭遲延利息、違 約金自不得請求等情，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。 經查：
１、按抵押權係以擔保債務之清償為目的，從屬於擔保債權而存 在，該債權未消滅前，除抵押權有消滅之原因外，抵押權應 繼續存在。是民法第145 條第1 項明定，以抵押權擔保之請 求權雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物取償。惟抵押權 人於消滅時效完成後，如長期不實行其抵押權，不免將使權 利狀態永不確定，有害於抵押人之利益，為維持社會交易秩 序，故民法第880 條規定：「以抵押權擔保之債權，其請求 權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間 不實行其抵押權者，其抵押權消滅」。是抵押權於其所擔保 債權之請求權之消滅時效完成，及上開除斥期間之經過，即 歸於消滅。縱債務人於其後之訴訟中就業經時效完成之請求 權未為拒絕給付之抗辯，致受敗訴判決確定，對於已因除斥 期間之經過而消滅之抵押權不生影響（最高法院89年度臺上 字第1476號判決意旨參照）。系爭借款債權之清償日期為89 年9 月17日，此有系爭抵押權設定契約書在卷可稽，復為兩 造所不爭執，則自89年9 月17日起算，依民法第125 條之15 年時效之規定，系爭借款債權之請求權時效應至104 年9 月 16日屆滿，且因被告並未行使請求權，故系爭借款債權已於
104 年9 月16日因罹於時效而消滅。又被告以原告及朱士啟 屆期不為清償系爭借款為由聲請拍賣抵押物，經本院於105 年11月2 日以105 年度司拍字第135 號准予拍賣系爭土地， 並於106 年1 月3 日聲請強制執行拍賣系爭土地，應認被告 於105 年11月2 日已向原告請求，而有中斷消滅時效，然因 被告嗣於106 年10月20日撤回該強制執行聲請，則依民法第 136 條之規定：「時效因開始執行行為而中斷者，若因權利 人之聲請，或法律上要件之欠缺而撤銷其執行處分時，視為 不中斷。時效因聲請強制執行而中斷者，若撤回其聲請，或 其聲請被駁回時，視為不中斷。」，該時效即視為不中斷。 而被告於106 年12月20日再次執上開拍賣抵押物裁定為執行 名義，聲請系爭執行事件，為兩造不爭執，應認被告已行使 系爭抵押權，則被告之系爭借款返還請求權雖於104 年9 月 16日已罹於時效，惟因其已於消滅時效完成後之106 年12月 20日向本院執行處行使系爭抵押權，並未逾5 年之除斥期間 ，依上開規定，被告之系爭借款債權仍得行使系爭抵押權就 系爭土地取償，故原告主張被告之系爭債權請求權已罹於時 效而消滅，要非可採。
２、按抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實 行抵押權之費用。但契約另有約定者，不在此限。96年3 月 8 日修正新增之民法第861 條第1 項定有明文。而該項修正 理由為：「學者通說及實務上見解認為違約金應在抵押權所 擔保之範圍內，爰於本條增列之，使擔保範圍更臻明確，並 將『訂定』修正為『約定』，改列為第1 項。至原債權乃抵 押權成立之要件，且為貫徹公示效力，以保障交易安全，連 同其利息、違約金均應辦理登記，始生物權效力。惟其登記 方法及程序應由地政機關配合辦理（最高法院84年臺上字第 1967號判例參照），併此敘明」。至民法第861 條第1 項， 係於當事人設定抵押權時，未表明抵押權所擔保之範圍時所 作之補充規定，非謂利息可無須登記，即為抵押權擔保效力 所及（最高法院100 年度臺上字第2198號判決意旨參照）。 故有關利息、遲延利息或違約金，均應約定並辦理登記，始 為抵押權擔保效力所及。再按得優先受償之利息、遲延利息 、1 年或不及1 年定期給付之違約金債權，以抵押權人實行 抵押權聲請強制執行前5 年內發生及於強制執行程序中發生 者為限，民法第861 條第2 項亦有明文。而此項修正理由為 ：「為兼顧第三人及抵押權人之權益，並參照本法第126 條 關於短期消滅時效之規定，爰增訂第2 項，明定得優先受償 之利息、遲延利息、1 年及不及1 年定期給付之違約金債權 ，以於抵押權人實行抵押權聲請強制執行前5 年內發生及於
強制執行程序中發生者為限，以免擔保債權範圍擴大。本項 所稱實行抵押權，包括抵押權人聲請強制執行及聲明參與分 配之情形」。故罹於時效之利息、遲延利息、1 年及不及1 年定期給付之違約金債權，以於抵押權人實行抵押權聲請強 制執行前5 年內發生及於強制執行程序中發生者為限，仍得 請求。經查：
⑴、原告固主張系爭借款債權並未約定遲延利息等情，惟依系爭 抵押權設定契約書載明：「（18) 遲延利息逾期未還每百元 每日壹角伍分計息」，有該抵押權設定契約書在卷可稽，兩 造間就系爭借款債權有約定遲延利息以每百元每日壹角伍分 計息，堪以認定，是原告主張兩造未約定系爭遲延利息，僅 有約定系爭違約金，被告不得向其請求系爭遲延利息云云， 顯不可採。
⑵、查系爭抵押權所擔保之系爭遲延利息債權請求權，其時效為 5 年，且依民法第145 條第2 項規定，利息債權請求權於時 效消滅後，不得就抵押物取償。被告係於106 年12月20日向 本院執行處聲請系爭強制執行事件，為兩造所不爭執，則依 前揭說明及民法第129 條第2 項第5 款規定，於該日已生中 斷時效之效力，然自106 年12月20日往前回溯5 年以前之利 息，即自89年9 月18日（按此為系爭分配表之系爭遲延利息 起算日）起至101 年12月20日止之利息，因5 年時效完成而 消滅，且不得就抵押物取償，是原告主張被告此部分利息已 罹於時效而不得請求等語，應屬有據。而自101 年12月21起 至107 年4 月23日（按此為系爭分配表計算基準日）止之遲 延利息，因未罹於5 年時效，被告仍得請求。原告認系爭遲 延利息請求權均已罹於時效不得請求云云，尚非可採。⑶、原告雖又主張系爭遲延利息依一般客觀事實，社會經濟狀況 ，應以週年利率百分之12計算較符合公平云云，然系爭遲延 利息既經兩造約定，有系爭抵押權設定契約書在卷可稽，則 應依兩造所約定之遲延利息計算，原告主張依週年利率百分 之12計算，顯然無據，並不可採。又兩造系爭遲延利息乃約 定以每百元每日壹角伍分計息，已如上述，換算為週年利率 百分之54.75 ，顯已逾民法第205 條所定最高利率為年利率 百分之20之上限，尚非適法，系爭遲延利息應以週年利率百 分之20計算為適當。準此，被告請求自101 年12月21日起至 107 年4 月23日止，按週年利率百分之20計算之遲延利息， 應屬有據，逾此部分之請求，則不得列入分配。準此，依據 系爭借款本金為2,784,000 元，自101 年12月21日起至107 年4 月23日止，按週年利率百分之20計算之遲延利息，合計 為2,974,685 元（計算式：2,784,000 元×20% ×1950日÷
365 日≒2,974,685 元，元下四捨五入，下同），故被告請 求分配遲延利息2,974,685 元，即屬有據，逾此範圍之遲延 利息債權，即不得請求。
⑷、按違約金債權之請求權，因其約定係為賠償給付遲延所生之 損害，於債務人給付遲延時，債權人始得請求，非屬定期給 付之債務，與民法第126 條所規定之給付之性質不同，其時 效為15年而非5 年，亦無民法第145 條第2 項規定之適用（ 參照最高法院98年度台上字第911 號判決要旨，104 年度台 上字第79號判決意旨，臺灣高等法院暨所屬法院100 年度法 律座談會民事類提案第1 號參照）。依系爭抵押權設定契約 書載明：「（19) 違約金逾期未還每百元每日壹角伍分計息 （20) 債務清償日期中華民國捌拾玖年玖月拾柒日」，兩造 就系爭違約金之約定，僅係其金額計算方式，非一定期間經 過而反覆發生債權，揆諸前揭說明，仍應適用15年之消滅時 效，不適用民法第861 條第2 項僅得請求抵押權人實行抵押 權聲請強制執行前5 年內發生及於強制執行程序中發生者之 規定，是被告係於106 年12月20日向本院執行處聲請系爭強 制執行事件，於該日已生中斷時效之效力，已如上述，然自 106 年12月20日往前回溯15年以前之違約金，即自89年9 月 18日（按此為系爭分配表之系爭違約金起算日）起至91年12 月20日止之違約金，因15年時效完成而消滅，且不得就抵押 物取償，是原告主張被告此部分違約金已罹於時效而不得請 求等語，應屬有據。而自91年12月21起至107 年4 月23日（ 按此為系爭分配表計算基準日）止之遲延利息，因未罹於15 年時效，被告仍得請求。則原告主張系爭違約金已罹於15年 之效滅時效，其自得拒絕給付云云，自非可採。⑸、按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第 252 條定有明文，此於違約金之作用為懲罰抑為損害賠償額 之預定，均有適用（最高法院50年臺抗字第55號判例參照） 。次按違約金是否相當，應依一般客觀事實、社會經濟狀況 、當事人所受損害情形，及債務人若能如期履行債務，債權 人可得享受之一切利益等情形，以為酌定標準（最高法院49 年臺上字第807 號、51年臺上字第19號判例參照）。查，兩 造系爭違約金乃約定以每百元每日壹角伍分計息，已如上述 ，換算為週年利率百分之54.75 ，顯逾民法第205 條所定最 高利率為年利率百分之20之上限，尚非適法。茲衡酌兩造就 系爭借款有約定系爭遲延利息、違約金，且利率均以週年利 率百分之54.75 計算；原告之系爭借款債權早於89年9 月18 日清償期即已屆至，然被告遲未實行系爭抵押權，致其債權 延宕至106 年12月20日始提出聲請拍賣系爭土地，難認其全
無怠忽之責，並參酌目前社會經濟狀況，及一般客觀之事實 ，認被上訴人之違約金債權應酌減至以週年利率百分之5 計 算為適當。準此，依據系爭借款本金為2,784,000 元，自91 年12月21日起至107 年4 月23日止，按週年利率百分之5 計 算之違約金，合計為2,136,815 元（計算式：2,784,000 元 ×5%×5603日÷365 日≒2,136,815 元），故被告請求分配 違約金2,136,815 元，即屬有據，逾此範圍之違約金債權， 即不得請求。
㈢、綜上，被告至107 年4 月23日即系爭分配表計算基準日，得 向原告請求之本金2,784,000 元加計遲延利息297,685 元、 違約金2,136,815 元，共計為7,895,500 元，而系爭土地經 系爭執行事件拍定之金額為583 萬元，為兩造所不爭執，並 經本院職權調閱系爭執行事件卷宗核閱無誤，是系爭土地拍 定之金額仍應優先清償被告，且尚有不足清償之債權，自無 變更減少被告分配金額，而改分配予原告之餘地。準此，原 告提起本件分配表異議之訴，亦欠缺權利保護之必要，自無 理由。
六、從而，系爭借款之本金為2,784,000 元，且兩造間就系爭借 款確有約定系爭遲延利息、違約金，故原告依強制執行法第 41條第1 項規定，提起本件分配表異議之訴，請求將系爭分 配表所列次序７其中違約金予以剔除，不得列入分配，遲延 利息改列為1,670,400 元，並將餘額發還原告，為無理由， 應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判 決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1 項。中 華 民 國 107 年 10 月 29 日
民事第一庭 法 官 吳福森
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 107 年 10 月 29 日
書記官 邱明通