臺灣雲林地方法院民事判決 107年度簡上字第14號
上 訴 人 曾文報
訴訟代理人 林俊生律師
被 上訴人 何信義
法定代理人 何李外
訴訟代理人 田杰弘律師
上列當事人間請求註銷漁業權等事件，上訴人對於中華民國107
年1 月10日本院北港簡易庭第一審判決（106 年度港簡字第68號
）提起上訴，本院於民國107 年9 月27日言詞辯論終結，判決如
下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，民事訴訟法 第446 條第1 項定有明文。上開規定於簡易訴訟第二審程序 準用之，同法第436 條之1 第3 項亦有明文規定。當事人在 第二審為訴之追加，非經他造同意不得為之，固為民事訴訟 法第446 條第1 項所規定，但依同法第463 條準用第255 條 第2 項之規定，他造於此項訴之追加無異議而為本案之言詞 辯論者，即應視為同意追加（最高法院29年上字第359 號判 例參照）。本件上訴人於原審起訴時主張依民法第184 條第 1 項、第213 條第1 項、第179 條規定，請求被上訴人註銷 漁業權及賠償補償金之損害，嗣上訴人提起上訴，除主張援 用原審之訴訟標的外，並追加主張依第184 條第2 項規定， 請求被上訴人賠償，被上訴人對於此項訴之追加則無異議而 為本案之言詞辯論，依前揭規定，即應視為同意追加，是上 訴人此部分訴之追加，核無不合，應予准許，合先敘明。貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：
㈠被上訴人原係坐落雲林縣口湖鄉沿海地區自平均低潮線向外 延伸3 浬及潮間帶淺海養殖區、養殖位置代碼：P00000000 、P00000000 、P00000000 、P00000000 、P00000000 、P0 0000000 、P00000000 （下稱系爭養殖位置）之入漁權人， 並與訴外人即其配偶何李外於系爭養殖位置從事淺海養殖牡 蠣。惟自被上訴人於民國88年間發生車禍造成顱腦損傷，而 於105 年5 月26日經鈞院裁定受監護宣告，並選定何李外為 監護人後，被上訴人即未在系爭養殖位置從事牡蠣養殖，獨 由何李外從事養殖，因何李外另有於其他位置從事牡蠣養殖
，難於多方看顧，乃於103 年底將系爭養殖位置之養殖權利 及其上牡蠣、蚵棚等物品，以新臺幣（下同）217,000 元之 價格出售予上訴人，而上訴人自向何李外買受系爭養殖位置 之蚵棚等物品及養殖權利後，即在系爭養殖位置從事牡蠣養 殖迄今，被上訴人及何李外自出售後則均未在系爭養殖位置 養殖牡蠣。詎何李外竟於104 年5 、6 月間，以被上訴人名 義向訴外人雲林區漁會申請專用漁業權，承辦人員誤以為被 上訴人有實際於系爭養殖位置從事牡蠣養殖而發放專用漁業 權之入漁證予被上訴人。被上訴人並旋以系爭養殖位置之專 用漁業權入漁權人名義向雲林區漁會申請領取訴外人台灣電 力股份有限公司（下稱台電公司）對於「臺灣－澎湖161KV 電纜線路工程」之專用漁業權補償金468,460 元（下稱系爭 補償金），致為真正養殖權人之上訴人無法再取得系爭養殖 位置之漁業專用權及領取系爭補償金。另何李外所為上開情 事固經臺灣雲林地方檢察署檢察官認詐欺犯罪嫌疑不足而以 105 年度偵字第4091號為不起訴處分（下稱系爭偵查案件） ，惟倘何李外僅出售系爭養殖位置之蚵棚、塑膠管等設備物 品予上訴人，何以上訴人得長期在系爭養殖位置從事牡蠣養 殖。況依早期臺灣省政府46年台函民字第5980號函令例示謂 ：「漁場設備之轉讓，依照習慣，視同漁業權之轉讓。…」 等文，足知系爭養殖位置之養殖專用漁業權已轉讓予上訴人 ，被上訴人已非系爭養殖位置之專用漁業權人，自不得再向 雲林區漁會申請專用漁業權，更不得據以請領台電公司發放 之系爭補償金。且當初係因抗爭很大，上訴人村內大部分人 有共識不去請領補償金，上訴人方未申請系爭補償金，後來 大家同意不再抗爭，上訴人始申請補償金，但系爭補償金卻 因已遭被上訴人先行申請領取致上訴人無法再申請，則被上 訴人請領系爭補償金，係顯無法律上之原因而受有利益，致 使上訴人受有損害。又被上訴人與何李外上開行徑，致上訴 人無法再向雲林區漁會申請系爭養殖位置之專用漁業權，侵 害上訴人得申請系爭養殖位置專用漁業權之期待權，爰依民 法第184 條第1 項、第2 項、第213 條第1 項、第179 條規 定提起本件訴訟等語。
㈡上訴人於本院除引用原審之陳述及舉證外，並補稱： ⒈由證人曾文信、曾秋金、吳阿郎於原審所為證述可知，兩造 就糸爭養殖位置之蚵條、塑膠管等物品成立買賣，本來就包 括系爭養殖位置之養殖權利，否則，上訴人僅向被上訴人買 受蚵條、舊塑膠管有何作用？被上訴人所出售予上訴人之舊 塑膠管、蚵條等物，其價格並非便宜，若謂未包括系爭養殖 位置養殖權利之讓與，則買賣價金不可能高達217,000 元；
如此價格，上訴人寧可買受新品，何必向被上訴人買受舊品 。若謂何李外僅出售蚵條及塑膠管等物品，而未出售系爭養 殖位置之養殖權利，何以上訴人能自買受上開物品後即長期 在系爭養殖位置上養殖牡蠣迄今？足證何李外有將系爭養殖 位置之養殖權利出售予上訴人，且上開三位證人所為證述， 洵符事實，非等虛詞，確可採信。又固無法將臺灣省政府函 令視為係習慣法而適用之，但此適可證明漁場設備轉讓於習 慣上多視同漁業權已隨同轉讓，因此上開函令解釋亦可佐證 兩造間就系爭養殖位置上之蚵條、塑膠管等漁場設備物品之 買賣轉讓，應有包括系爭養殖位置養殖權利之轉讓，蓋漁場 設備物品之轉讓，通常即已表示原養殖權利人，不再於該漁 場繼續養殖，漁場養殖權利應隨同轉讓予承受物品設備之人 ，故兩造間所成立之買賣契約，其內容除系爭養殖位置內之 蚵條、塑膠管等物外，尚包括系爭養殖位置之養殖權利，原 判決就前述之證據資料，未詳加斟酌，僅以證人曾文信與上 訴人有親戚關係，並與證人曾秋金均曾受僱於上訴人，證人 吳阿郎與被上訴人曾有利益糾葛等情，即不予採信渠等證述 內容。惟證人曾文信、曾秋金亦曾受僱於被上訴人，證人吳 阿郎乃係與被上訴人有親戚關係，渠等證述內容自不可能有 所偏頗，原判決遽不採信渠等證述內容，自有失察之處。 ⒉向雲林區漁會申請專用漁業權入漁證，其首要條件係要有實 際在所申請之位置上從事淺海養殖並填具切結書，方可申請 領得，惟被上訴人於88年間因發生車禍造成顱腦損傷，即已 未在系爭養殖位置從事養殖，甚且於105 年5 月26日經鈞院 裁定受監護宣告，其已無能力處理對外事務，顯證被上訴人 於105 年5 月後，即未從事淺海養殖，準此，被上訴人已不 能向雲林區漁會申領系爭養殖位置之專用漁業權入漁證，詎 其經監護宣告後，又分別於105 年7 月與106 年7 月二度向 雲林區漁會申請領得系爭養殖位置之專用漁業權入漁證，入 漁權人為被上訴人，顯有違雲林區漁會之規定，而屬非法取 得。再依雲林縣雲林區漁會專用漁業權入漁規章（下稱入漁 規章）第6 條第3 款規定，申請入漁應檢附作業船筏、漁業 執照影本等文件，惟被上訴人並未擁有船筏及漁業執照，故 未提出該等執照證明，僅提出申請書與切結書，雲林區漁會 即依其所請而核發系爭養殖位置之專用漁業權入漁證予被上 訴人，此舉係違反上開規定，亦屬非法取得系爭養殖位置之 專用漁業權入漁證。另上開入漁規章係依漁業法第19條、第 32條及漁業法施行細則第18條第1 項第5 款規定所訂定，此 亦為該規章第1 條所明定，故漁業法及該規章等規定內容， 亦屬民法第184 條第2 項所定保護他人之法律，行為人若有
所違反，亦係屬不法侵害他人權利，應負損害賠償責任，被 上訴人並無在系爭養殖位置從事淺海養殖之事實，其向雲林 區漁會申領系爭養殖位置之專用漁業權入漁證，自屬違法取 得，而有侵害上訴人之權利。
⒊真正在系爭養殖位置從事養蚵之人為上訴人，且上訴人又有 自己之船筏及領有漁業執照，依法可申領系爭養殖位置之專 用漁業權入漁證及台電公司所發放之系爭補償金，上訴人未 於雲林區漁會公告期間內申請系爭養殖位置之專用漁業權入 漁證及系爭補償金，乃因上訴人所屬村莊台子村抗爭台電公 司「臺灣－澎湖161KV 電纜線路工程」，故而集體逾期未申 請，台子村民固因抗爭而集體逾期未申領專用漁業權補償金 ，但雲林縣口湖鄉公所後來與台電公司成立協議，對於逾期 未申領者，不因而失去申領專用漁業權補償金之資格，未申 請者可另向雲林縣口湖鄉公所申領專用漁業權補償金。故若 被上訴人未違法申請系爭養殖位置之專用漁業權入漁證與系 爭補償金，則上訴人自可向雲林區漁會申領系爭養殖位置專 用漁業權入漁證，進而可向雲林縣口湖鄉公所申領系爭補償 金，卻因被上訴人違法申領系爭養殖位置之專用漁業權入漁 證與系爭補償金在先，反使真正有資格申請之上訴人已無法 另為申請系爭養殖位置之專用漁業權入漁證，及無法另向雲 林縣口湖鄉公所申領系爭補償金，被上訴人之違法行為顯已 侵害上訴人正當權利之行使。而被上訴人就系爭養殖位置之 專用漁業權入漁證之1 年有效期限將屆前，屢次向雲林區漁 會繼續申請次年之專用漁業權入漁證，此不符資格條件之違 法申請行為，又侵害上訴人申領風災補助款之權利，致使因 風災受損之上訴人，無法申領到行政院農委會所發放之風災 補助款，唯有被上訴人向雲林區漁會註銷系爭養殖位置之專 用漁業權入漁證，上訴人方可另向雲林區漁會申得系爭養殖 位置之專用漁業權入漁證，爾後若再因風災而受損，上訴人 方能據以申領風災補助款，而使權利行使合以事實與正當性 。
⒋系爭養殖位置之養殖權利，已因出售而轉讓交付予上訴人使 用，上訴人方係真正在系爭養殖位置從事養殖之人，被上訴 人實際並未在系爭養殖位置從事養殖，本無資格申領專用漁 業權入漁證，其違法申領系爭養殖位置之專用漁業權入漁證 ，不僅有違反保護他人法律之情，又已侵害上訴人在系爭養 殖位置之正當養殖權利，及侵害上訴人向雲林區漁會申請領 得系爭養殖位置專用漁業權入漁證之權利，以及侵害上訴人 申領系爭補償金與歷次風災補助款之期待權。又被上訴人違 法申請取得系爭養殖位置之專用漁業權入漁證，顯違反入漁
規章第6 條之規定，而該規章係依漁業法之相關規定而制定 ，且該規章第6 條又屬強制規定，違反者所為之申請行為， 依法應係無效行為，且係自始無效。故被上訴人違反規定向 雲林區漁會申領專用漁業權入漁證及系爭補償金，致上訴人 無法申請系爭養殖位置之專用漁業權及系爭補償金，被上訴 人顯無法律上原因而受有利益，致上訴人受有損害，爰依民 法第184 條第1 項、第2 項、第213 條第1 項、第179 條規 定，請求判決如上訴聲明第2 、3 項所示等語。二、被上訴人則以：
㈠上訴人僅向被上訴人購買蚵條、塑膠管，並未包含系爭養殖 位置之專用漁業權，且被上訴人取得系爭養殖位置專用漁業 權入漁證過程，並未發生爭議，蓋上訴人曾另以養殖位置代 碼：P00000000 、P00000000 、P00000000 （下稱上訴人養 殖位置）為範圍，向雲林區漁會申請專用漁業權入漁證，並 於104 年7 月16日取得專用漁業權入漁證，被上訴人經核准 取得系爭養殖位置入漁證之時間與上訴人取得上訴人養殖位 置入漁證之時間完全相同，如兩造有約定買賣標的為系爭養 殖位置之專用漁業權，何以上訴人僅申請上訴人養殖位置之 入漁證，而未一併申請系爭養殖位置之入漁證，顯見被上訴 人並未將系爭養殖位置之專用漁業權出售予上訴人。又民法 第1 條規定之習慣係指習慣法而言，須以多年慣行之事實及 普通一般人之確信心為其成立要件，而習慣又僅具補充法律 之效力，故習慣法若與成文法相抵觸時，應不能認為有法的 效力，至事實上之習慣僅屬一種慣行，不具法的確信。本件 糾紛乃肇因於兩造間無任何書面可資證明當時口頭約定之內 容，應屬調查證據事項，而非法律所未規定之情形，在適用 上仍應以法律適用為優先。上訴人雖提出臺灣省政府46年台 函民字第5980號函令說明漁場設備之轉讓，依照習慣，視同 漁業權之轉讓，然該函令所謂之習慣究係指習慣法，抑或事 實上之習慣，不得而知。且由訴外人郭蘇成、張秀菊及證人 曾秋金於系爭偵查案件中，對於雲林縣口湖地區出售蚵條、 塑膠管時有無併同出售專用漁業權之習慣一事，眾說紛紜， 尚無定論，不足以認為一般民眾有就此形成法之確定，縱然 有此一習慣，亦應僅為事實上之習慣，不具補充法律之效力 ，故本件應無習慣法之適用。另被上訴人於104 年3 月間申 請系爭養殖位置之專用漁業權入漁證及同年6 月間雲林區漁 會實地勘查時仍有養殖牡蠣，並於同年8 月間尚有收成牡蠣 出售他人，並非未實際養殖。上訴人為雲林縣口湖鄉台子村 沿海之牡蠣養殖戶，亦知雲林區漁會公告專用漁業權補償金 之相關事項。若上訴人認其確實受讓被上訴人系爭養殖位置
之專用漁業權，何以未在公告期間內向雲林區漁會就系爭養 殖位置申請入漁證，而依雲林區漁會104 年2 月24日雲漁推 字第1040000114號公告規定，已視同放棄系爭養殖位置之專 用漁業權，上訴人主張因台子村有抗爭而未請領專用漁業權 補償金，則上訴人又有何權利遭受被上訴人損害等語。 ㈡被上訴人於本院除引用原審之陳述及舉證外，並補稱： ⒈如上訴人認其確實受讓被上訴人蚵棚之養殖權利，何以未在 前述公告期間內向雲林區漁會就被上訴人之蚵棚申請入漁證 ？況上訴人明知台電公司專用漁業權補償金申請相關事宜， 並將自己養殖位置範圍申請入漁證，卻又辯稱因抗爭而未將 系爭養殖位置申請入漁證，上訴人所辯顯然與事實互相矛盾 而不可採，顯見上訴人主張被上訴人已將系爭養殖位置之專 用漁業權出售予己，並無理由。據上，蚵棚之塑膠管、蚵條 為蚵棚之一部，縱被上訴人曾出售塑膠管、蚵條予上訴人， 並不等於將蚵棚之養殖權利出售予上訴人，此由上訴人自己 未曾就被上訴人之蚵棚申請入漁權可得證明。
⒉證人曾文信係上訴人三哥且與證人曾秋金均曾受僱於上訴人 ，與上訴人關係緊密，另證人吳阿郎雖為被上訴人親戚，然 因系爭養殖位置與被上訴人尚有糾葛，上開證人之證述難認 無偏頗之虞。再者，上開證人對於兩造間之買賣過程均非當 場親自見聞，且證人曾秋金於原審就買賣養蚵器具是否包括 權利一併買賣之重要爭點所為之證述，與其於系爭偵查案件 所為買賣養殖蚵苗權的習慣都是口頭約定，沒有簽訂契約， 不一定有包括蚵條、塑膠管成本、尚未採收之蚵及牡蠣，看 雙方面怎麼去談之陳述，顯不一致，上開證人之證述實難採 信。
⒊依漁業法及入漁規章之規定，凡欲在公共水域及與公共水域 相連之非公共水域經營漁業者，應經主管機關核准並取得漁 業證照後，始得為之，且專用漁業權入漁權係為準物權，並 採登記成立要件，即設定、取得、變更及喪失，須經登記始 生效力，既然有關專用漁業權入漁證之設定、取得、變更已 有相關法律明文規定，本件自無以習慣法補充適用之情形。 再依郭蘇成、張秀菊，及證人曾秋金於系爭偵查案件中之證 述，對於雲林縣口湖地區出售蚵條、塑膠管有無併同出售漁 業權之習慣一事，眾說紛紜，尚無定論，亦不足以認為一般 民眾有就此形成法之確信，縱然有此一習慣，亦應僅為事實 上之習慣，亦不具補充法律之效力。基此，殊不能僅以被上 訴人有將系爭養殖位置之蚵條、塑膠管出賣予上訴人，即率 論包括系爭養殖位置養殖權利之轉讓，故上開臺灣省政府46 年台函民字第5980號函令並無法佐證兩造間買賣存有養殖權
利讓與之合意，上訴人上開主張顯無理由。
⒋被上訴人雖曾於88年發生車禍受傷，但多年來仍與配偶何李 外於系爭養殖位置從事淺海養殖牡蠣工作，嗣於104 年3 月 間被上訴人就系爭養殖位置合法申請專用漁業權入漁證，及 同年6 月間經雲林區漁會實地勘查確認有養殖牡蠣，並於同 年8 月間尚有收成牡蠣並出售予他人，且系爭偵查案件亦給 予何李外不起訴處分。又依入漁規章第4 條規定可知，申請 淺海養殖漁業入漁權者，只須為牡蠣、文蛤及其他低棲貝類 等養殖戶，不須領有漁業執照，僅有從事漁撈漁業者始須領 有漁業執照。再依入漁規章第6 條規定，僅申請漁撈漁業者 須附船籍資料，而申請淺海養殖者，則無規定須附船籍資料 ，且雲林區漁會專用漁業權入漁權申請書（淺海養殖－牡蠣 ）亦未要求申請淺海養殖－牡礪之入漁權須附作業船筏及漁 業執照。綜上可知，申請淺海養殖－牡蠣之入漁權並不須具 備作業船筏及漁業執照，僅於申請漁撈漁業者，須具備作業 船筏及漁業執照。依上所述，被上訴人有於系爭養殖位置實 際養殖，並依雲林區漁會專用漁業權入漁權申請書（淺海養 殖－牡蠣）規定要求，檢附相關申請書及切結書等資料，向 雲林區漁會合法申請核發系爭養殖位置之專用漁業權入漁證 ，嗣經雲林區漁會確認無誤核發，於法自無不合，上訴人所 指被上訴人違法申請云云，顯屬誤解法令，並無理由。 ⒌兩造間約定買賣標的既不包括系爭養殖位置之養殖權利，上 訴人即無從申請系爭養殖位置之入漁證，自無期待權可言。 且依雲林區漁會104 年2 月24日雲漁推字第1040000114號公 告及104 年3 月24日雲漁推字第1040000202號函，上訴人未 在申請台電公司系爭補償金之申請期限內申請，公告逾期即 視同放棄，自無申請系爭補償金之資格，故上訴人既無系爭 養殖位置專用漁業權之期待權，亦無系爭補償金之申領資格 ，自無權利遭受侵害可言，其主張民法第184 條第1 項自屬 無據。再被上訴人係合法申請系爭養殖位置之入漁證，並未 違反相關規定，故上訴人再指稱被上訴人違反民法第184 條 第2 項所定之保護他人之法律云云，亦無理由。又被上訴人 申請系爭養殖位置專用漁業權及申請台電公司專用漁業權補 償金程序，係被上訴人檢附相關資料，經雲林區漁會人員實 地勘查，並據以核發入漁證及系爭補償金，則被上訴人依漁 業法、入漁規章之規定，申請系爭養殖位置專用漁業權入漁 證及系爭補償金，其受有利益自有法律上之原因，上訴人此 部分之主張亦顯無理由等語，資為抗辯。
三、本件原審對於上訴人之請求判決駁回其訴及其假執行之聲請 ，上訴人聲明不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡
前項廢棄部分，被上訴人向雲林區漁會申請取得系爭養殖位 置之漁業權入漁證，應予以註銷。㈢被上訴人應給付上訴人 468,460 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週 年利率5%計算之利息。被上訴人則聲明：上訴駁回。四、兩造不爭執之事實：
㈠兩造以口頭約定就系爭養殖位置範圍內之蚵條、塑膠管，成 立買賣契約。
㈡上訴人支付買賣價金217,000 元予被上訴人。 ㈢被上訴人於104 年3 月23日就系爭養殖位置向雲林區漁會申 請專用漁業權入漁證，經雲林區漁會於104 年6 月間實地勘 查後，於104 年7 月16日核發專用漁業權入漁證（入漁權證 字號：雲漁權（104 ）字第0374號，有效日期：105 年7 月 15日），並於有效日期前於105 年7 月份、106 年7 月份及 107 年7月份重新換發新的入漁證。
㈣被上訴人以漁業權名義人向雲林區漁會申請系爭補償金，經 雲林區漁會於105 年3 月間准予發放468,460 元。 ㈤何李外因申請系爭補償金涉嫌詐欺部分，經臺灣雲林地方檢 察署檢察官於系爭偵查案件為不起訴處分。
五、本件兩造所爭執之處，應在於：
㈠兩造間成立之買賣契約內容及範圍為何？
㈡上訴人依民法184 條第1 項、第2 項、第213 條第1 項、第 179 條之規定提起本件訴訟，是否有理由？
六、茲論述如下：
㈠按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支 付價金之契約。當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣 契約即為成立，民法第345 條定有明文。當事人間契約之成 立，依法係以兩造意思表示合致為要件，此觀民法第153 條 第1 項之規定即明。再按當事人主張有利於己之事實者，就 其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277 條第1 項前段定有 明文。因此，民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告 負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為 真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚 有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號 判例意旨可供參照）。
㈡上訴人主張兩造成立買賣契約之範圍，除系爭養殖位置內之 蚵條、塑膠管外，尚包括養殖權利等語，然為被上訴人否認 ，揆之上開說明，自應由上訴人就兩造成立買賣契約之範圍 亦包括養殖權利在內一事負舉證責任。經查：
⒈上訴人固先提出臺灣雲林地方檢察署105 年8 月4 日雲檢銘 忠105 他602 字第22415 號函影本、105 年度偵字第4091號
檢察官不起訴處分書、雲林區漁會專用漁業權入漁證影本、 雲林區漁會105 年1 月19日雲漁推字第1050000041號函暨附 件台電公司系爭補償金清冊等為證，然上開資料尚不足以證 明兩造間之買賣契約內容、範圍尚包括系爭養殖位置範圍內 之養殖權利。
⒉上訴人次舉證人曾文信、曾秋金、吳阿郎為證，證人曾文信 、吳阿郎於原審時雖分別證述稱：兩造有買賣養蚵器具，就 是買賣塑膠管，因海的權利無法買賣。伊只知道上訴人有向 被上訴人買塑膠管。買賣塑膠管就是要在蚵棚養殖，如果只 是買塑膠管，舊的要幾十元，那就買新的就好，新的3 吋塑 膠管目前行情價約100 至110 元，一般來講買塑膠管，就是 連蚵棚位置也要使用，就有權利可以去那個塑膠管的位置養 蚵、知道兩造買賣蚵棚的位置，及養蚵器具，海的土地不能 買賣，一般買塑膠管，就是買的人有權利去那個位置養殖等 語、證人曾秋金於原審及本院審理時雖分別證述稱：伊對於 兩造買賣系爭養蚵器具不清楚，一般養蚵買賣養蚵器具，有 包括權利一起買賣，買養蚵的器具，就可以去蚵棚養殖、伊 曾於103 年8 、9 月間受僱於被上訴人，104 年1 、2 月間 受僱於上訴人，因為都是在系爭養殖位置工作，故伊認為應 該是被上訴人賣給上訴人，因為海的養殖權利比較沒有在租 賃等語，然證人曾文信係上訴人之三哥且曾受僱於上訴人， 證人曾秋金曾受僱於上訴人，均與上訴人關係緊密，另證人 吳阿郎雖為被上訴人之親戚，但因系爭養殖位置與被上訴人 尚有糾葛，是其等證言難認無偏頗之可能。再依上開證人證 述，對於兩造間之買賣過程均非當場親自見聞，且對於被上 訴人養殖位置何在、買賣養蚵器具是否包括權利一起買賣等 重要爭點，證人曾秋金上開證述更核與其於系爭偵查案件10 5 年6 月30日調查時陳稱：伊不知道被上訴人養蚵位置，買 賣養殖蚵苗權的習慣都是口頭約定，沒有簽訂契約，不一定 有包括蚵條、塑管成本、尚未採收之蚵及牡蠣，看雙方面怎 麼去談等語相互扞格，是證人曾文信、曾秋金、吳阿郎上開 證述難以採信。
⒊上訴人復舉證人曾煥龍為證，證人曾煥龍於本院審理時固證 述稱：伊於104 年12月間受僱上訴人整理蚵條等工作，因與 103 年間受僱整理區域不同，伊有問上訴人何以有系爭養殖 位置，上訴人有跟伊說是跟人買的，但該位置原先使用人為 何人，伊就不知道，伊也沒有問上訴人何時買的，因伊只是 隨口問上訴人何以有系爭養殖位置，上訴人有跟伊說跟人買 的，其餘伊就沒有再問等語，然證人曾煥龍曾受僱於上訴人 ，與上訴人關係緊密，且其對於兩造間之買賣過程亦非當場
親自見聞，而係自上訴人處聽聞而來，是證人曾煥龍上開證 述亦乏所據，上訴人自難持此證詞為有利於己之證明。 ⒋上訴人雖再主張依兩造買賣價格並非便宜，如未包括養殖權 利在內，上訴人寧可買受新品，又何必向被上訴人買受舊品 ，且依上訴人買受後能長期在系爭養殖位置上養殖牡蠣，足 證上訴人確實有向被上訴人買受系爭養殖位置之養殖權利等 語，然依證人翁三郎證述：蚵棚換人養殖時是由雙方自行協 議，也有單純買賣塑膠管，因新的比較貴，新的100 多元， 舊的買賣有人買50、60元等語，而證人翁三郎與兩造並無特 殊情誼及利害關係，應無虛偽證言之動機，且證人翁三郎業 已依法具結，自無甘冒觸犯偽證罪嫌之必要，自堪信為真實 ，可見雲林縣口湖鄉沿海地區自平均低潮線向外延伸3 浬及 潮間帶淺海養殖區之養殖者買賣牡蠣、蚵棚等舊有物品原因 多端，或係基於降低養殖成本考量，或係出讓該區域之養殖 權利等均有可能，故上訴人主張依兩造買賣價格並非便宜， 如未包括養殖權利在內，上訴人寧可買受新品，又何必向被 上訴人買受舊品等語，要嫌速斷。又依證人郭蘇成、張秀菊 前於系爭偵查案件偵查時分別證述稱：被上訴人有在養蚵仔 ，因伊104 年8 月15日有向被上訴人買過一小籃蚵仔、伊知 道被上訴人的養殖地點，剛好在伊養蚵地點隔壁，被上訴人 於104 年3 月到104 年10月期間都有在從事養蚵等語，而證 人郭蘇成、張秀菊與兩造並無特殊情誼及利害關係，應無虛 偽證言之動機，且證人郭蘇成業已依法具結，自無甘冒觸犯 偽證罪嫌之必要，自堪信為真實，是被上訴人之配偶何李外 自103 年底後確實仍有持續在系爭養殖位置養殖牡蠣及販售 牡蠣之行為，應堪認定。故上訴人主張由上訴人買受後能長 期在系爭養殖位置上養殖牡蠣，足證上訴人確實有向被上訴 人買受系爭養殖位置之養殖權利等語，要與事實有違，洵無 足取。
⒌何況，依雲林區漁會函覆稱：「……上訴人曾文報（身分 證統一編號：Z000000000）有關專用漁業權補償金之異議申 請及嗣後撤銷異議，備有申請書及同意書影本可稽（附件三 ），且經撤銷異議後，相關補償金已於105 年8 月8 日撥發 至其本人之雲林區漁會活期帳戶。上訴人曾文報，前於10 4 年4 月2 日向本會申請專用漁業權入漁權，惟此階段入漁 權之申請同時涉及『專用漁業權補償金』之申請，各申請人 申請後係由本會統一彙整、造冊，擇期進行入漁權標的之實 地勘查、定位拍照，曾君之養殖位置代碼：P00000000 、P0 0000000 、P00000000 範圍，為其本人領勘確認後，本會核 准入漁權並登錄其中之確切養殖位置及面積範圍，檢附相關
申請、核准文件（即初核入漁權）影本…。……經查，被 上訴人何信義前往入漁標的實地領勘拍照定位之時間為104 年6 月16日（該航次共勘查5 人），上訴人曾文報前往入漁 標的實地領勘拍照定位之時間為104 年6 月3 日（該航次共 勘查7 人），該兩日本會勘查人員為同一人並依各領勘人實 際指界養殖位置進行查勘，惟其現已離職，然各入漁權申請 人實勘後之相關資料比對、爭議處置及核准作業均由現職承 辦人一人統籌，各入漁權申請人勘查前、後之主、客觀條件 均等，無有疑義。另，上訴人曾文報實勘時間為104 年6 月 3 日，先於被上訴人何信義實勘時間104 年6 月16日，倘上 訴人曾文報及被上訴人何信義入漁標的存有爭議，誠可於勘 查時反應或於勘查後提出或於核准領證之際告知，本會均能 妥處，按本會專用漁業權入漁規章第十三條『申請入漁時， 倘有兩名以上入漁權人同時申請同地區者，以該地區之從來 使用者為優先申請人；若該地區無從來使用者，由本會召集 相關申請人予以協調之；經協調仍有爭議者，則該地區不予 核發入漁權。』，嗣後上訴人曾文報首次發存證信函予本會 之時間為105 年3 月18日（詳存證信函），誠已逾本會第一 次撥發『專用漁業權補償金』105 年3 月15日之時程…」， 有雲林區漁會107 年5 月28日雲漁推字第1070000395號函附 卷可稽，而依該函所檢附之附件三即台電電纜工程－專用漁 業權補償金發放－異議申請書（牡蠣）所示內容，乃上訴人 前於105 年1 月26日向雲林區漁會、台電公司以上訴人養殖 位置之平掛牡蠣數量有誤（勘查名冊條數：20229 條；實際 放養條數：25000 條），及其他之異議事項申請異議，別無 就雲林區漁會、台電公司未勘查系爭養殖位置，並將該位置 放養平掛牡蠣數量計入一事提出任何異議之申請等情，則苟 上訴人所稱兩造成立買賣契約之範圍，尚包括養殖權利在內 之情節為真實，上訴人焉未能於104 年4 月2 日除就上訴人 養殖位置向雲林區漁會申請專用漁業權入漁證外，並就系爭 養殖位置向雲林區漁會申請專用漁業權入漁證之理？甚且， 上訴人亦僅於105 年1 月26日就上訴人養殖位置之平掛牡蠣 數量有誤為由向雲林區漁會、台電公司提出異議申請，並無 就雲林區漁會、台電公司漏未將系爭養殖位置列入係上訴人 養殖區域，及漏未計算系爭養殖位置之平掛牡蠣數量等情事 提出任何異議申請，是上訴人主張兩造成立買賣契約之範圍 ，尚包括養殖權利在內等語，要乏所據，尚難採信。 ⒍上訴人雖又主張伊所屬村莊台子村抗爭台電公司施作電纜線 路工程，故而集體逾期未申請，伊遲至104 年4 月2 日始向 雲林區漁會申請專用漁業權入漁權，詎被上訴人已於104 年
3 月23日就系爭養殖位置向雲林區漁會申請專用漁業權入漁 權，致伊無從就系爭養殖位置申請入漁權等語，然依上開入 漁規章第13條規定，可知申請入漁時如有兩名以上入漁權人 同時申請同地區者，以該地區之從來使用者為優先申請人； 若該地區無從來使用者，由雲林區漁會召集相關申請人予以 協調之，經協調仍有爭議者，則該地區不予核發入漁權，並 非如上訴人所稱系爭養殖位置不得重複申請入漁權之情。何 況，依雲林區漁會實地勘查、定位拍照之時間，上訴人實勘 時間（104 年6 月3 日）先於被上訴人實勘時間（104 年06 月16日），倘上訴人已於103 年底取得系爭養殖位置之養殖 權利，其焉未於雲林區漁會實地勘查時反應或於勘查後提出 或於核准領證之際告知，甚且，上訴人於105 年1 月26日亦 僅就上訴人養殖位置之平掛牡蠣數量有誤為由向雲林區漁會 、台電公司提出異議申請，並無就雲林區漁會、台電公司漏 未將系爭養殖位置列入係上訴人養殖區域，及漏未計算系爭 養殖位置之平掛牡蠣數量等情事提出任何異議申請，是上訴 人上開主張尚難採信。
⒎按民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理，民 法第1 條定有明文。該條所謂「習慣」係指習慣法而言，習 慣法之成立，須以多年慣行之事實及普通一般人之確信心為 其基礎。習慣僅於法律無明文規定時有補充之效力（最高法 院17年上字第613 號判例、37年上字第6809號判例意旨、70 年度台上字第3258號判決、79年度台上字第847 號判決、81 年度台上字第2183號判決意旨參照）。又本法所稱漁業人， 係指漁業權人、入漁權人或其他依本法經營漁業之人。凡欲 在公共水域及與公共水域相連之非公共水域經營漁業者，應 經主管機關核准並取得漁業證照後，始得為之。所稱漁業權 如左：三、專用漁業權：係指利用一定水域，形成漁場，供 入漁權人入漁，以經營左列漁業之權：㈢養殖水產動植物之 漁業。所稱入漁權，係指在專用漁業權之範圍內經營漁業之 權。漁業權視為物權，除本法規定者外，準用民法關於不動 產物權之規定。漁業權之設定、取得、變更及喪失，非經登 記不生效力，漁業法第4 條第1 項、第6 條、第15條第1 項 第3 款第2 目、第16條、第20條、第21條第1 項分別定有明 文。再依入漁規章第3 條、第7 條、第8 條、第13條規定： 本漁會專用漁業權入漁權人，以下列各款人員為限：一、本 漁會會員。二、非本漁會會員。符合第三條規定者，除繼承 及讓與外，不得為他項權利或法律行為之標的。非向本會申 請並獲得同意入漁或與本會簽訂入漁契約，繳納入漁費並取 得入漁證者，不得在本會專用漁業權漁場內，從事採補或養
殖水產動植物之行為。申請入漁時，倘有兩名以上入漁權人 同時申請同地區者，以該地區之從來使用者為優先申請人； 若該地區無從來使用者，由本會召集相關申請人予以協調之 ；經協調仍有爭議者，則該地區不予核發入漁證。是依上開 漁業法及雲林區漁會專用漁業權規章之規定，凡欲在公共水 域及與公共水域相連之非公共水域經營漁業者，應經主管機 關核准並取得漁業證照後，始得為之。且專用漁業權入漁權 係為準物權，並採登記成立要件，即設定、取得、變更及喪 失，須經登記始生效力。
⒏上訴人固持早期臺灣省政府46年台函民字第5980號函令主張 系爭養殖位置之養殖專用漁業權已轉讓予上訴人，縱認無法 將該臺灣省政府函令視為係習慣法而適用之，亦可證明漁場 設備轉讓於習慣上多視同漁業權已隨同轉讓，故兩造間就系 爭養殖位置上之蚵條、塑膠管等漁場設備物品之買賣轉讓， 應包括系爭養殖位置養殖權利之轉讓等語，然依證人郭蘇成 前於系爭偵查案件偵查時證述稱：蚵棚買賣都是口頭約定， 因無海權，賣蚵棚的塑膠管有的是單純買賣塑膠管，有的是 販賣該處蚵棚養殖權等語、證人翁三郎於本院審理時證述： 蚵棚換人養殖時是由雙方自行協議，也有單純買賣塑膠管等 語，核與證人曾文信、曾秋金、吳阿郎上開證述均稱：買賣