臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十八年度上字第九號
上 訴 人 乙○○
即被上訴人
訴訟代理人 洪嘉鴻律師
複 代理人 陳右唯律師
鄭晃奇律師
被 上訴人 丁○○ 住彰化縣員林鎮○○路○段一五八號
即 上訴人 毅贏營造股份有限公司 設彰化縣員林鎮○○路五三四號
法定代理人 丙○○ 住同右
訴訟代理人 林世祿律師
複 代理人 甲○○ 住彰化縣員林鎮○○路○段二一三號
右當事人間請求回復原狀等事件，兩造對於中華民國八十七年九月三日臺灣彰化地方
法院所為八十六年度訴字第六八一號第一審判決各自提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於命上訴人丁○○、毅贏營造股份有限公司連帶給付金額超過新台幣伍拾壹萬貳千柒百伍拾捌元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。右開廢棄部分，上訴人乙○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
第一審及第二審訴訟費用由上訴人乙○○負擔伍分之三，餘由上訴人丁○○、毅贏營造股份有限公司連帶負擔。
事 實
甲、上訴人乙○○方面：
一、上訴聲明：求為判決：㈠原判決不利於上訴人乙○○部分廢棄。㈡上開廢棄部分 ，被上訴人丁○○、毅贏營造股份有限公司（以下稱毅贏公司）等應再連帶給付 上訴人乙○○新台幣（以下同）七十二萬三千九百二十六元，及自起訴狀繕本送 達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢第一審、第二審訴訟費 用，由被上訴人等負擔。答辯聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴 人丁○○、毅贏公司負擔。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
㈠當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第二百五十二條以職權 減至相當之數額。惟是否相當，仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所 受損害情形，以為酌定標準。契約當事人前所定損害賠償之額數，如與實際損害 顯相殊者，法院固得依民法第二百五十二條之規定，以實際損害為準，酌予減低 ，惟於判決內應充分說明所以核減之根據，否則即屬判決不備理由，最高法院四 十九年台上字第八○七號判例、五十一年台上字第四二號判決可稽。又違約金， 乃為促進契約之履行，及受損害人日後避免舉証困難，而定一定金額為損害賠償 額之補償，基於私法自治原則，除有過高之約定，法院應無依職權減低之理由， 查本案上訴人與對造訂立之違約金實遠低於上訴人因對造遲延完工所致之損害， 原審未說明任何理由，亦未衡量上訴人之實際損害，即任意將原兩造契約所立每 日按總工程款千之一計算違約金，改為每日按總工程款三千六百五十分之二計算
違約金，實有判決不備理由，上訴人著實不服，理由如下： ⑴按上訴人於系爭建物完成前係租用他人房屋經營醫院，每月租金為四萬八千元， 如對造準時交屋與上訴人，上訴人顯可不必再租用他人房屋，亦不必續支付租金 甚明，故對造遲延致上訴人每天至少已有一千六百元之損害已明。 ⑵次查上訴人以系爭建物與行政院衛生署訂立醫療發展基金獎勵興建契約，該補助 限制於領得建物所有權狀之日起一年內取得開業執照，否則即遭行政院撤銷補助 資格，為此上訴人到處申請請求行政院衛生署同意上訴人可延期申請？且依社會 經驗法則，建商多不願承建二手工程，上訴人於對造無故不施工後，找尋不著建 商承建，蓋任何一家建商皆不願承受已興建一半之工程，第一、興建後如工程有 瑕疵應由何承攬人負責。第二、工程接手須費時了解前手興建之情況，然僅有一 半之工程款，多半不合實益。故上訴人於對造無故拒絕完工後，無建商願意承受 下，上訴人須到處找尋小包，上訴人為一醫生，對系爭工程乃屬外行，上訴人日 夜奔波，精神上壓力，及無法專心診斷，所減少之收入，由於精神上之損害，及 收入減少實際損害甚難舉証，故雙方才約定違約金，此亦為法律制定違約金之用 意，原審未予斟酌，即自行刪減違約金額，無異製造定作人於建商無故停工，仍 須立証損害始得請求，其姑息建商，亦誤解法律規定違約金意旨甚明。 ⑶由於對造無故不施工，亦不協議解決辦法，致上訴人須委任律師訴訟請求，律師 費用及諮詢費用共十二萬元，此亦屬上訴人之損害甚明。 ⑷按民法第二百五十二條賦予法院得依職權酌減，乃為保護債務人免於為求立約之 機會而訂立不公平之違約金額，故法院得按債權人實際之損害、一般客觀事實及 社會經濟情況等情事為斷酌減，並於判決理由內說明之，查對造為專業之營建商 ，其向上訴人承攬興建上訴人所有座落彰化縣和美鎮○○段四三四、四三五地號 上之房屋，雙方約定四百二十個日曆天完工取得使用執照，但逾四百二十個工作 天，每日始按總工程款千分之一計算罰款，該契約為對造草擬交上訴人簽立，依 對造之專業要無訂立對自己嚴苛之規定，於立約時對造要無遭剝削之理。況承前 所述，上訴人之可計算之損害每日已有二千二百多元之損害，加上其餘不能計算 ，及上訴人之精神耗損，每日按總工程款千分之一計算違約金，即每日四千二百 七十二元計算，實合情合理，若一定要將所有損害計算出未超過雙方訂立之金額 始可，則民法規範違約金顯失其立法之目的，況雙方所立之違約金為懲罰性違約 金，即上訴人本可單獨請求對造按雙方約定之金額要求賠償，另再依實際損害額 請求對造賠償損害。然為求便利起見，上訴人僅請求按每日四千二百七十二元計 算違約金，對對造而言，要無過分可言，為此狀請鈞院命對造等再連帶給付上訴 人七十二萬三千九百二十六元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息 百分之五計算之利息，實屬有理。
㈡查原審認定本件工程所約定之四百二十個工作天，需加扣國定假日、星期日及農 曆春節，故違約金之起算日應自八十七年一月三日起算，是對造等之違約日數應 為一百七十八日，對此違約日數之計算，上訴人不爭執。添 ㈢本件契約收款時間先後之變更並未涉及保證人責任之變更：對造雖抗辯契約內容 之變更，涉及保證人之責任，自需全體同意方能變更云云，並舉六十九年台上字 第二一八三號、二十年上字第一九四一號、十九年上字第九八五號判例為依據。
惟查，對造所舉之前揭判例係指契約主體之變更及契約關係之解除，然本件係屬 契約內容之更改，二者情況並不相同。況且本件變更部分僅係上訴人與對造間關 於上訴人付款時間先後之變更，總價額並未變動，而對造原應負之契約責任並未 有任何之更易。故對造之保證人所負之保證人責任亦未有何變更，本件契約內容 之變更自無須保證人同意甚明。
㈣按違約罰性質之違約金，於有違約情事時其請求權即已發生，不因其後契約之解 除而謂並無違約情事，自無因契約解除而隨同消滅之理，有最高法院六十一年度 台上字第二九二二號判例可稽。上訴人依契約規定解除本件契約後，自仍得請求 給付違約金，應無疑義。又對造於八十五年三月二十五日開工，至八十七年一月 三日滿四百二十個工作天，然對造於八十六年二月間突然停工，於八十六年五月 對造委請建築師可文玉協商二次，第二次協商破裂後，上訴人不得已對對造依約 解除契約及提起本訴，直至八十六年十月一日勘驗完畢後，上訴人開始商請其他 包商續建，但無廠商願意接手，上訴人只得個別叫小包商進入完成工程，直至八 十七年七月初大致完成，所用之時間僅九個月，反觀對造於八十六年二月停工， 至八十七年一月三日四百二十個工作天滿時仍有達十個月之時間，如對造不停止 後續之工程，只須於十個月內完工，對造即無違約，而上訴人為一門外漢，卻能 於九個月期間即發包完工，對造指上訴人故意拖延發包或包商無能，致拖延時日 增加違約金額云云，顯屬狡辯。
㈤次按上訴人與對造間就承攬契約書合意所作之修改，依民法第一百五十三條意旨 ，只須雙方合致即可，並無法定方式，故兩造就第九期款自百分之十五更改為百 分之七，上訴人已提出房屋承攬契約書及對造出具之收據為証，對造徒以其持有 之承攬契約未載修改，主張雙方無變動，然只要能証明對造同意修改契約內容即 可，況對造收取每期工程款皆未攜帶其契約書至上訴人處，故依慣例僅就修正部 分或收款註記載明於上訴人持有之契約書，此不影響有收取之事實甚明，從而對 造之抗辯並無理由。
㈥又查對造主張鄰人阻撓致無法完工云云，不惟無法舉證以實其說，且嗣後上訴人 找小包續工期間，皆無任何鄰人阻撓之情事發生，益證對造之抗辯皆屬不實。 ㈦對造係專業之營造承攬廠商，而上訴人則為與建築營造業完全不相關之醫師，對 造對於承攬契約之重要性及了解度顯比上訴人為高，基於私法自治原則，雙方之 約定，除非有背於公序良俗或強行規定，雙方即應受契約之拘束。本案兩造所立 之契約，並無違反公序良俗及強制規定，雙方自應遵守契約之約定，如同意以營 造承攬為業之對造動輒以「工程慣例」毀約，而使定作人合法之契約權益受損， 不知雙方所訂契約之目的何在，亦與法律正義相悖。況上訴人於對造拒絕完工， 委請後續諸小包商完工，為何即無工程慣例之困擾，且得順利完工，顯見對造之 抗辯不可採。
㈧按証人可文玉於原審八十六年十一月二十日證稱，對造承攬系爭工程係由其介紹 ，而對造堅持不完工及要求証人估算，對造並表示願補賠合理範圍之差價與上訴 人，足証証人與對造相識甚深，否則証人為何要介紹對造取得該工程之機會，而 本工程糾紛出面要求証人鑑定的復為對造，對造現否認鑑定之結果，顯無誠信可 言，又自証人稱對造堅持不再承造等語，亦足証係對造不願續作，根本非鄰人阻
撓停工，否則對造要求排除阻撓即可，為何對造仍堅持不願承造，足見對造之抗 辯僅為拖延返還溢收之工程款及賠償違約金而已。 ㈨上訴人接手工程後並無遲延工程進度之情形：查上訴人為興建系爭建物，向行政 院衛生署申請之八十五年度醫療發展基金補助遷建乙○○診所，即系爭建物之用 途，因系爭之工程進度落後，特別向衛生署請求展延開業日期，以免申請補助遭 到駁回，該補助案後雖獲衛生署同意展期開業，然於衛生署之函件中同時明白要 求上訴人積極辦理施工情事，是上訴人如欲順利獲得衛生署之補助款，便須背負 將系爭建物儘快完工之壓力，此為上訴人一再催促對造復工，及嗣後於確定對造 違約不願續行工程時，迅速獨立接手興建未完工部分之原因。承上所述，上訴人 背負完工之時間壓力，自然不可能故意遲延工程進度，其理甚明。 ㈩對造違約之狀況因上訴人之完工而終結，上訴人請求違約金之數額合於社會常理 ：按對造於系爭建物未興建完成前即表明不願繼續興建，構成違約事實，業經原 審法院查明無訛。而依兩造之契約，對造之違約事實，於系爭建物未興建完成前 持續發生，上訴人並得按違約狀況持續之日數計算請求違約金，如上訴人貪圖取 得對造之違約金，又何必自行接手完成對造殘留之工程，終止對造違約之狀態。 上訴人一方面要自行張羅不熟悉之建物工程，一方面又有前開所述之工程時間壓 力，尚要兼顧平常之醫診業務，三方煎熬之結果反使對造享受終止繼續違約之狀 態，則上訴人依契約約定之計算方式請求違約金數額，當無逾越社會客觀之一般 情狀所認定請求金額過高之情形。
按因可歸責於承攬人之事由，遲延工作，顯可預見其不能於限期內完成者，定作 人得解除契約，民法第五百零三條定有明文又按兩造間施工規範合約第二十條 第三款約定，對造無故停工達一個月以上，上訴人得解除契約，並未以對造已負 遲延責任作為解除契約之要件，故依上開法律規定及依兩造間施工規範合約，上 訴人均得解除本件承攬契約。
查對造確實於八十六年二月間即停工，此可自工程進度第八期內飾粉刷應於使用 執照取得前完成，而使用執照於八十六年二月十二日已取得，而內飾粉刷於原審 前往勘驗時仍未完工可明。對造於同年二月間即已停工，又上訴人於八十六年七 月二十二日以郵局存證信函第三八三○號催告對造施工，言及對造已無故停工達 五月以上，益証對造於同年二月間即已停工，對造於八十六年九月十七日提出答 辯狀辯稱停工日期為八十六年五、六月間云云，經証人可文玉建築師於原審証稱 ，雙方於同年五月間二次協商對造無故停工善後事宜，即可証對造就停工日期之 說詞不可採，對造於鈞院改稱其於八十六年四月始停工，其詞前後矛盾，皆屬不 實，對造確實於八十六年二月間即已停工。
上訴人以該工程已無故停工五個月以上，顯無法依原約定期限完工，及按兩造間 施工規範合約第二十條第三款約定，對造無故停工達一個月以上為由，解除本契 約，已如前述。按工程承攬契約因一造遲延而遭解除，該工程並不因契約解除而 不需完工，該工程仍需繼續進行，故工程遲延之違約金計算，應以工程完成之時 點為計算基準，非以解除契約日作基準，如完成之日期依原約定遲延，對造即應 負遲延之違約金，豈可言解除時仍未遲延，即不需負遲延責任，足証對造抗辯不 可採已明。
本件對造所施作之房屋工程迄一審勘驗時尚未完工：查原審就系爭房屋進行勘驗 時，工程係屬未完工之狀態，此於原審判決載述甚詳，對造侈言已施工完畢，純 為虛偽狡辯之詞，不足採信。添
對造確實無故停工，造成違約事實：
⑴對造主張停工係可歸責於上訴人之事由，純屬虛構之詞。 ⑵查對造於鈞院抗辯係因鄰人抗爭始停止工程，並舉上訴人與訴外人王碧雲所成立 之彰調字第一一六號調解事件為證。然上訴人前開調解事件之緣由係王碧雲之建 物侵越上訴人之土地，並非上訴人之建物侵越王碧雲之土地，且上訴人知王碧雲 之建物越界侵占上訴人之土地時，即與王雲碧進行調解。王碧雲同意拆除越界部 分，此有調解筆錄一份可證，則鄰人王碧雲豈可能阻撓上訴人建屋，且對造聲請 傳喚之證人王士琳於八十八年六月三十日於鈞院訊問：鄰居有不讓你們施工，（ 答稱）我不知道，鈞院問：為何沒有做，（證人稱）營造公司叫我們不要做，我 們就不做。見鈞院八十八年六月三十日準備程序筆錄。證人既係在現場施作板模 工程，對於是否有鄰人阻撓建屋，豈有不知之理。證人答稱不知情有鄰人抗爭之 事，顯可證明並無此事，對造所言，實為捏造不實之語。又對造當時承建之工程 早已完成至第九期即四層樓之主體結構已經完成，並已取得使用執照，鄰人如要 阻撓早應於基地建造時即應為之，豈有於整棟大樓都已大致完成才阻撓，其詞顯 不可採。況對造無故停工經証人可文玉建築師斡旋仍堅稱不願承造，且答應於合 理範圍內補貼未完工差額，嗣後証人可文玉亦經對造同意前往現場鑑估未完工之 工程費用。然對造嗣後又不願補貼，且不理不睬，經上訴人提起本件訴訟後，對 造才以遭鄰人抗爭作為停工之理由，實屬推卸之詞，此由上訴人於嗣後另請他人 施工，均無受到阻擾，並迅速達到完成階段，其謊言已不攻自破。又未完工之內 部粉飾與鄰人有何干？足証其主張顯屬不實。
⑶次查，對造於鈞院抗辯上訴人與鄰人之糾葛，除界址糾紛外，尚有國有地歸屬之 問題，並繪製附圖以實其說。惟查該附圖所示係鄰人侵占國有地與上訴人之地， 上訴人之增建部分與國有土地完全無涉，亦未有國有地管理機關向上訴人主張任 何權利，對造所舉事實與本案無關，意圖混淆視聽，實無可採。添 ⑷又對造辯稱上訴人與鄰地於八十六年六月二十日達成和解後，上訴人未依兩造契 約第四條第二項將增建部分交予對造興建云云添惟查上訴人於與鄰地和解後，除 口頭催促施工外，並於八十六年七月二十二日以存證信函第三八三號通知對造進 場施工，且對造於本案起訴後迄第三人施工前，從未表明欲接續完工之意，對造 竟言上訴人於與鄰人和解後，未通知上訴人進場施工，實為顛倒是非。添 對造抗辯上訴人第九期工程款尚未清償完畢，其停工是主張同時履行抗辯云云， 並不可採。查第九期款業經對造同意自百分之十五更改為百分之七，並已給付： 按兩造就第九期款自百分之十五更改為百分之七之事實，業經證人黃偉荏於八十 八年六月三十日訊問時自承原審卷第九頁之契約之第一行收款７％為其所寫，當 日並曾打電話去問其兄（即被上訴人丁○○），配合收據之暫收百分之七，可證 對造已同意付款方式之更改，自不得藉口上述款項未清，作為拒不施工之理由。 且原審中丁○○亦自認授權其弟於上述契約書中加註（第十一條：使用執照取得 百分之七計二十九萬九千零四十元整）等字，並已收受該百分之七之金額。益可
證對造等係無故停工，並非因上訴人拒不付款而停工，對造所辯顯不足採。對造 徒以其持有之承攬契約未載修改，主張雙方契約內容無變動云云，然承上所述事 實已能証明對造同意修改契約內容，兩造變更契約內容之合意已經生效，要非於 對造持有之契約作修正之文字記載始有效力，況對造收取每期工程款皆未攜帶其 契約書至上訴人處，故依慣例僅就修正部分或收款註記載明於上訴人持有之契約 書，此不影響有變更契約及款項收取之事實甚明，從而對造之抗辯並無理由。添三、證據：除引用原審立證方法外，補提：租賃契約書影本一份、行政院衛生署函影 本一份為証。
乙、上訴人丁○○、毅贏公司方面：
一、上訴聲明：求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡右開廢棄部分，被上 訴人乙○○在第一審之訴駁回。㈢訴訟費用由被上訴人乙○○負擔。答辯聲明： 求為判決：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人乙○○負擔。二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
㈠按上訴人從未自認授其弟於上述契約書中加註，更何況契約內容之變更，涉及保 証人之責任，因此依六十九年台上字第二一八三號判例、二十年上字第一九四一 號、十九年上字第九八五號判例要旨，自需全體同意方能變更，且原判決所附上 訴人之答辯狀理由第十二項即明載並未同意其更改，而且上訴人之契約書中並未 更改之，故益証上訴人等並未同意更改，因此原判決理由三第二十六行（即第三 頁正面倒數第四行）即有誤會，且可傳訊上訴人之弟黃偉荏即明。添 ㈡而且原判決亦誤會興建系爭房屋，可興建到四樓主體，足見該爭執不影響工程之 施工云云亦有誤會，因為証人可文玉在原審証稱「毅嬴公司因鄰地阻撓故不願再 承作」，且對造亦在原審自認曾向和美派出所備案，而且上訴人亦曾聲請 鈞長 傳訊王士琳及陳黃喻以証明確受騷擾並非無故不施工。添 ㈢再查原判決又以勘驗筆錄中部份工程而認定該工程並未完工云云，惟整個工程乃 包括增建部份，使用執照早已取得，且增建以外工程多已完成，除一些屬工程慣 例留待最後收尾（此可請向台灣區營造工程工業同業公會彰化縣辦事處設彰化縣 埔心鄉○○○路四十二號函查）外，即剩追加增建工程，而此亦因與鄰地糾紛， 遲遲不能解決，而且對造亦一直未依契約第四條點交土地予上訴人，故上訴人如 何施工？因此絕非上訴人無故停工。添
㈣而且上訴人並非無故停工，故其解約即不合法，併此敘明。添 ㈤再查本案工程乃可文玉介紹予上訴人承包，而其與對造交情深厚，故其鑑定之價 額實不客觀，因其估價乃以各單項工程之單價估計，並未計算員工薪資成本、管 理成本等等，但是承包商乃以總體估價，而非一一估價，故有必要將整個已完成 之施工交由其他建築師估價，較為客觀，尤其混凝土、鑿井、紅磚、鷹架、細砂 等等均未估價在內，因為可文玉之估價完全照契約抄，未依整體估價，因此請 鈞長函請建築師公會「整體估價」。添
㈥再查對造既然於八十六年八月十三日起訴狀中表明解除契約，且於八十六年十月 一日即已勘驗完畢，而至八十七年一月三日至少近六個，故剩餘工程究竟是否能 於六個月內完工亦須請專家鑑定，故自不能以對造故意拖延發包，或其包商無能 之遲延歸由上訴人等負責，更何況解除契約之時上訴人尚未遲延，而上訴人可以
日夜趕工，六個月一定可完成工程，故事實上不能依施工規範第十七條請求違約 金，因為該條乃針對遲延給付之約定，此見該條文乃「逾期」，而本案解除契約 根據乃無故停工，而無故停工不一定遲延，更何況契約第六條第二項亦明「第三 人糾紛而延誤完工時，乙方不負延峻工時之責任」，而本案亦因第三人而起，併 此敘明。添
㈦民法第二五一條債務已明文債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行 所受之利益，減少違約金，而本案已履行部份是達使用執照核發，即只剩增建部 份，即右邊違章及後邊違章不到總面積八分之一面積之建築和收尾之細部工作， 故上訴人即已部分履行，但原審卻未援引酌減之。添 ㈧四十九年台上字第八○七號判例指出法院援引民法第二五二條酌減違約金時「須 依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準」，而原 判決認定違約金以每日二千三百四十一元計算，即每月七萬零二百三十元，但查 系爭土地不過九十七平方公尺，而和美地區市區房屋租金不過一萬或二萬元左右 之行情，而對造之損失頂多是先向他人承租房屋，故其損害即應斟酌租金之行情 ，故原審之認定實嫌過高。添
㈨鈞院八十八年五月二十六當庭勘驗設計圖時，因屋頂（即第五樓）有增建神明廳 及房間，但含於屋頂平面圖，故未表明。
㈩按原審前往勘驗時仍未完工部分均為工程慣例，即依誠信原則這些「收尾」工作 亦應容上訴人於最後由上而下一一收尾，否則一樓磁磚玻璃先做好，但二樓施工 沾上水泥或打破，豈非前功盡棄，因此理應如此施工。 按依對造所提出之四層樓房租約（真偽先不論之）之租金也不過四萬八千元，但 原審卻判予每日二千三百四十一元，即每日多予約七百四十一元，故實在太高， 更何況其租約亦是只至八十六年九月三十日，故一定要續約（因原審認定完工日 至八十七年一月二日），因此租約真偽即不得而知。添 又對造若因轉包而需付出較多之工錢，自應舉証之，焉能空口白話，尤其經濟不 景氣，建築工人失業者多的是，故對造解約另行發包，反爾節省，因此其才一意 解約。添
再查律師費用不屬損害賠償範圍乃通說，此參酌司法院十九年院字第二○五號解 釋即指律師費非訴訟費用，且五十八年台上字第三○一五號最高法院民事判決以 民事訴訟非採律師進行主義而否定之。添
承包人乃丁○○並非營建公司，純屬個人承包，而本件乃因對造舉鄰地糾紛導致 無工人敢施工，故確屬不可歸責於上訴人，因此違約金之請求實無理由。添 另查三萬九千九百元之追加工程有對造乙○○之簽名，故可比對筆跡即明。添 末查民法第二五九條需指依該條以下四條之解除契約者才可適用之，此見五十九 年台上字第四二九七號判例及六十三年台上字第一九八九號判例均認為契約合意 之解除與法定解除權之行使性質不同，並不當然適用民法第二五九條，因此原判 決既然認定本案屬約定之解除權，而非法定解除契約，故即無民法第二五九條回 復原狀之適用。添
按對造乃於八十六年八月十三日起訴本案，並於起訴狀理由欄一之一中以顯無法 完工及依施工規範第二十條第三款表明解除契約，故於八十六年八月起訴狀到達
上訴人時，若對造之解除契約合法，則於此時發生效力，且如對造主張於八十六 年十月五日期滿，故解除契約時上訴人尚未遲延，先此敘明。因此，解除契約時 ，上訴人等尚未遲延，即無義務繼續施工，更不可能遲延，故即不符施工規範第 十七條第二款之「逾期」要件。添添
另經諮詢建築師稱雖已完工，但有照片即可鑑定，並非無法鑑定云云，故請 鈞 長囑託鑑定之。添
請 鈞長提示上訴人八十八年三月十日準備書狀証一之「乙○○」簽名予對造辨 認，以明是否為其簽名，否則請命本人到庭採取筆跡鑑定。 對造在原審即已自認「原審替被告報案的，報案相關資料容後補呈」，而可文玉 在原審亦証稱「毅贏公司因鄰地住家阻撓故不願承作」，併此陳明，足証確為受 鄰人阻撓。
按對造土地與鄰居糾葛，除界址糾紛外，尚有國有地歸屬問題，而且與增建部份 之關係如附圖，先此敘明。而對造與鄰地達成和解乃八十六年六月廿日，但對造 卻未依兩造契約第四條第二項將增建部分土地交予上訴人拆除及興建，即其等和 解後從未通知上訴人進場施工。
八十六年六月廿日止之施工進度乃合法建照申請部份，均已完工，其餘只剩「變 更設計」之改建及增建部分，尤其增建部分根本尚不能進場施工，因為迄至八十 六年十月原審法官履勘時鄰地越界之建物根本尚未拆除，而主要建物中除改建部 份外均為工程慣例之細部修飾尚未施作，故只要鄰地糾紛解決即可施工增建部分 ，但對造均未通知。
查原判決誤認黃偉苡有權利更改契約，顯為自作主張，惟事實上其未找到丁○○ 本人，更何況事涉第三人即毅贏公司，因此亦需其同意，故無權更改之。三、證據：除引用原審立證方法外，補提：設計圖影本一份、原審八十六年度彰調字 第一一六號卷影本一份、監工日誌一份為證。
丙、本院依職權調閱原審八十六年度彰調字第一一六號排除侵害卷。 理 由
一、上訴人乙○○主張上訴人丁○○於八十五年三月十五日承攬上訴人乙○○所有坐 落彰化縣和美鎮○○段四三四號、四三五號土地上之房屋興建工程，並由上訴人 毅贏公司為連帶保證人，約定工程應於四百二十日工作天完成交屋，工程總價為 四百二十七萬二千元，逾期時，每日應交付上訴人依總工程款千分之一計算之罰 款，上訴人丁○○並已收受工程款二百四十三萬五千零四十元，惟因該工程業經 上訴人丁○○無故停工達五個月以上，顯無法於約定期限完工，上訴人乙○○於 以存證信函催告上訴人丁○○等於函到五日內繼續施工，否則依法解除契約，並 請求損害賠償，然上訴人丁○○等竟藉詞不理後，已依民法第二百五十四條、兩 造間訂立之「施工規範合約」第二十條第三款，以起訴狀繕本之送達而解除本件 承攬契約，契約既經解除，上訴人丁○○等即有連帶返還上開工程款二百四十三 萬五千零四十元之義務，經與上訴人乙○○應返還上訴人丁○○等已興建工程之 給付而不能返還，所應償還之價額一百九十二萬二千二百八十一元相互抵銷，上 訴人丁○○等仍應連帶返還上訴人乙○○五十一萬二千七百五十八元，又上訴人 丁○○等不履行承攬契約，致上訴人另請其他承包商就工程未完成部分續行施工
，預定於八十七年七月十日完工，上訴人乙○○自亦可依兩造訂立之「施工規範 合約」第十七條第二項之約定，請求自四百二十個工作天，即八十六年十月五日 起，至八十七年六月二十九日止，計二百六十七日，每日依總工程款千分之一計 算之違約金一百十四萬零六百二十四元，總計上訴人丁○○等應連帶給付上訴人 乙○○之金額為一百六十五萬三千三百八十二元等語。上訴人丁○○等則以前揭 房屋興建工程已於八十六年一月十五日竣工，並取得使用執照，且因工程另有追 加，上訴人乙○○又拒付第九期款中之百分之八，復與鄰地涉訟，尚未解決，增 建部分迭遭鄰地阻擾，尚未點交土地予上訴人丁○○，致不能施工，並非上訴人 丁○○等無故停工，何況上訴人乙○○之催告不合法，且承攬契約亦不能解除等 語資為抗辯。
二、上訴人乙○○主張上訴人丁○○於八十五年三月十五日承攬上訴人乙○○所有坐 落彰化縣和美鎮○○段四三四號、四三五號土地上之房屋興建工程，並由上訴人 毅贏公司為連帶保證人，約定工程應於四百二十工作天完工交屋，工程總價為四 百二十七萬二千元，逾期時，每日應交付上訴人乙○○依總工程款千分之一計算 之罰款，被上訴人丁○○並已收受工程款二百四十三萬五千零四十元等情，業據 提出房屋新建承攬契約書及施工規範合約各一件為證，且為上訴人丁○○等所不 爭，應認上訴人乙○○之主張為真正。
三、上訴人乙○○又主張前揭房屋興建工程業經上訴人丁○○無故停工達五個月以上 之事實，為上訴人丁○○等所否認，並辯稱前揭房屋興建工程已於八十六年一月 十五日竣工，並取得使用執照，且因工程另有追加，上訴人乙○○又拒付第九期 款中之百分之八，復與鄰地涉訟，尚未解決，增建部分迭遭鄰地阻擾，尚未點交 土地予上訴人丁○○，致不能施工，並非上訴人丁○○等無故停工等語。則本件 應探究者為㈠上訴人乙○○解除契約是否發生效力；㈡若已發生效力，上訴人乙 ○○能否為違約金之請求。
四、查上訴人乙○○曾為上訴人毅贏公司不願再繼續承造前揭工程之事，與上訴人丁 ○○及毅贏公司之法定代理人丙○○於八十六年五月二十二日，在可文玉建築師 事務所協商，當時上訴人乙○○希望上訴人丁○○能繼續建造該工程，然丙○○ 則堅持不再承造，請上訴人乙○○另覓他人估價，並願於合理範圍內補貼差額等 語，此經證人可文玉建築師結證明確，且上訴人丁○○等亦自認前開工程業已停 工，足認該工程於八十六年五月二十二日之前應已停工。是上訴人乙○○稱該工 程業經上訴人丁○○等停工達五個月以上等語，亦應信為真實。又上訴人乙○○ 於八十六年八月十三日起訴本案，並於起訴狀理由欄一之一中以顯無法完工及依 施工規範第二十條第三款表明解除契約，故於八十六年八月起訴狀到達上訴人丁 ○○等時因上訴人丁○○既不願繼續施工，則上訴人乙○○解除契約之意思表示 ，因兩造之合意而發生效力，惟查上訴人乙○○於八十六年八月十三日起訴時， 於起訴狀理由欄一之一中以顯無法完工及依施工規範第二十條第三款表明解除契 約，如依上訴人乙○○主張於八十六年十月五日期滿，故解除契約時上訴人丁○ ○尚未遲延，尚不符施工規範第十七條第二款之「逾期」要件，且上訴人丁○○ 並無違約情事（詳如後敘），則本件依前揭證人可文玉建築師之證言，上訴人丁 ○○亦已表明不願再承造施工，願於合理範圍內補貼差額予上訴人乙○○語以觀
，本件契約應屬合意解除。從而上訴人乙○○主張依民法第五百零三條規定因可 歸責於承攬人之事由，遲延工作，顯可預見其不能於限期內完成者，定作人得解 除契約云云，應無可採。次查上開契約既已解除，依法兩造即應負回復原狀之義 務，上訴人丁○○自應將上訴人乙○○給付之二百四十三萬零四十元之價款返還 予上訴人乙○○，上訴人乙○○亦應將上訴人丁○○施作之工程返還予上訴人丁 ○○。但上訴人丁○○施作之工程已非毀損不能返還，因此，應以價額償還之。 該工程之價額（包括材料及工資）依可文玉建築師之計算，為一百九十二萬二千 二百八十一元，有工程結算表附卷可考，並經證人可文玉建築師證述明確，上訴 人丁○○辯以可文玉建築師鑑價不實，並未舉證證明，其所辯為不可採，又上訴 人毅贏公司所營業項目，包含「對於同業間相互保證業務」，有該公司章程附卷 可查（見本院㈠第二零三頁），則該公司自得為其同業即上訴人丁○○為保證人 ，從而上開兩造互應返還之金額經上訴人乙○○為抵銷之意思表示後，上訴人丁 ○○等應連帶返還之金額即為五十萬七千七百五十九元及法定遲延利息，上訴人 乙○○此部分之請求為有理由。
五、有關上訴人乙○○能否請求違約金一節，經查： ㈠上訴人丁○○等辯稱渠等並非無故停工，乃因上訴人乙○○拒付第九期款中之百 分之八，復與鄰地涉訟，增建部分迭遭鄰地阻擾，而未點交土地予上訴人丁○○ 等，致上訴人丁○○等不能施工之故等語。查上訴人乙○○提出之房屋新建承攬 契約書「第十一條：使用執照取得改百分之七計二十九萬九千零四十元整」等字 ，並由黃偉荏在已收受該百分之七之金額處捺指印，惟就另行取得使用執照取得 百分之十五改為百分之七、追加工程完成百分之二十改為百分之二十八部分，則 未經上訴人丁○○等或黃偉荏簽章或捺指印，有該房屋新建承攬契約書影本附卷 可查（見原審卷第九頁），而上訴人丁○○等提出之房屋新建承攬契約書影本（ 見原審卷第三十頁）則無上開更改之記載，經訊之證人黃偉荏證稱：渠替其兄丁 ○○去收錢，要收百分之十五，曾先生說只能給百分之七，渠要簽收，因帶回去 的收據金額不符，曾先生要渠簽名蓋章，渠未代印章，就蓋手印；當時只收百分 之七，是曾先生叫渠先收他會和丁○○說，渠是去收錢，不是去改契約等語（見 本院卷㈠第一三六、一三七頁），參酌丁○○所立之收據，內載第九期款「暫收 」百分之七，日期為八十六年二月二十日，有收據附卷可稽（見原審卷第五三頁 ），上開收據既記載「暫收」，而非「已收」，則該收據尚難足以認定上訴人丁 ○○同意修改契約，其他並無上訴人丁○○同意修改上開契約之證據，況契約內 容之變更，涉及保証人之責任，自需全體同意方能變更（最高法院六十九年台上 字第二一八三號、二十年上字第一九四一號、十九年上字第九八五號判例參照） ，本件上訴人乙○○所主張之契約之更改，屬付款條件之重要變更，並未經上訴 人毅贏公司之同意，是上訴人乙○○上開主張，應不足採信，又上訴人乙○○於 原審即主張上訴人丁○○於八十六年二月即已停工，可知停工之原因與上開收款 糾紛有關，故八十六年二月間停工之事實，尚難歸責於上訴人丁○○。 ㈡查上開房屋興建工程，依承攬契約所附可文玉建築師設計之平面圖觀之，係五層 樓房，原審法院於八十六年十月一日勘驗時，其第一樓至第四樓之主體結構已完 成，第五樓除樓梯外則尚未施工，西側之增建部分亦未建造，外觀上為四層樓房
，惟一樓西側牆壁、二樓後面（南面）房西側牆壁及中間房西側窗壁、三樓後面 （南面）房南側、西側牆壁及前面房西側窗壁、四樓後面（南面）房西側牆壁及 前面房西側窗壁皆未完成；內部裝飾部分，未粉刷亦未貼磁磚之處有：一樓之騎 樓內部、廁所內部、樓梯；二樓前面（北面）房、後面房之廁所內部及樓梯；三 樓之廁所內部及樓梯；四樓前面（北面）房、後面房之廁所內部及樓梯等地點， 又各樓之廁所均未鋪地磚，樓梯未裝扶手，前面（北面）之鋁門窗及四樓各房間 之門框亦皆未按裝等情，固有勘驗筆錄、略圖及上訴人乙○○提出之現場照片三 十八張在卷可稽，原審因之認定該工程並未完工，就此部分，上訴人丁○○主張 係鄰人阻撓致無法完工，上訴人乙○○則以與其西側相鄰土地所有人間固有土地 面積之爭執，惟上訴人丁○○等既可完成前揭工程之第一樓至第四樓之主體結構 ，足見該爭執不致影響工程之施工，其內部裝飾部分更不可能因之而停工，況上 訴人丁○○等抗辯係因鄰人抗爭始停止工程，並舉上訴人與訴外人王碧雲所成立 之彰調字第一一六號調解事件為證。然上訴人乙○○前開調解事件之緣由係王碧 雲之建物侵越上訴人之土地，並非上訴人之建物侵越王碧雲之土地，且上訴人乙 ○○知王碧雲之建物越界侵占上訴人之土地時，即與王雲碧進行調解。王碧雲同 意拆除越界部分，此有調解筆錄一份可證，則鄰人王碧雲豈可能阻撓上訴人建屋 ，且上訴人丁○○等聲請傳喚之證人王士琳證稱：渠不知道鄰居有不讓渠等施工 ，是營造公司叫渠等不要做，渠等就不做。證人既係在現場施作板模工程，對於 是否有鄰人阻撓建屋，豈有不知之理。證人答稱不知情有鄰人抗爭之事，顯可證 明並無此事等語。經查上訴人乙○○於原審自認「是替被告報案的，報案相關資 料容後補呈」，而可文玉在原審亦証稱「毅贏公司因鄰地住家阻撓故不願承作」 ，參酌上訴人乙○○與鄰地住家之經界發生糾紛，經上訴人乙○○於八十六年四 月七日聲請原審法院調解（此為上訴人乙○○所自承，核與聲請人姓名不同無關 ），至同年六月二十四日調解成立等情，有原審八十六年度彰調字第一一六號排 除侵害卷可查，足証確有與鄰地住家之經界發生糾紛。次查兩造訂立之房屋新建 承攬契約書記載追加工程完成付百分之四十工程款，足以證明追加工程佔總工程 款達五分之二，比例甚大，而該追加工程部分與鄰界發生糾紛，已如上述，且依 彰化縣政府所發之建築執照興建之建物，於八十六年一月十五日已領得使用執照 ，有彰化縣政府工務局使用執照影本附卷可稽（見原審卷第三七頁），則該工程 已完成彰化縣政府所發之建築執照之工程，已達領使用執照之程度，而一般增建 部分係在領得使用執照後，變更原來所請之建築執照設計，追加其他工程，依附 卷之變更設計圖及相片，部分已完成之結構體，勢必打毀重做，以便與增建部分 連成一體，故增建部分之結構體未完工前，內部之細部修飾無法施作，從而上訴 人丁○○等主張依工程慣例，上開工程均屬「收尾」工作，應容上訴人丁○○等 於增建部分結構體完成後，最後由上而下一一收尾，否則一樓磁磚玻璃先做好， 但二樓施工沾上水泥或打破，豈非前功盡棄等語，應屬實在。又上訴人乙○○與 鄰地住家之經界發生糾紛，與追加之部分工程之基地有關，該基地雖嗣後調解成 立，惟至原審法院至現場履勘時，該追加之部分工程之基地上鄰人之地上物尚未 清除，有相片可查（見原審卷第六一、七五頁），故上訴人丁○○等就該部分無 法施工，應堪認定，另上訴人丁○○等有正當理由自八十六年二月間停工，及至
上訴人於八十六年七月二十二日以郵局存證信函第三八三○號催告上訴人丁○○ 等施工止，如以八十六年二月十五日起停工（確實日期無從認定）致催告日止， 計五月又七日，上訴人乙○○對原審認定本件工程所約定之四百二十個工作天， 需加扣國定假日、星期日及農曆春節，故其起算日應自八十七年一月三日起算， 一節並不爭執。則依前開說明，停工之五月又七日應可歸責於上訴人乙○○，所 謂八十七年一月三日起起算應加上五月又七日及國定例假日，其工作天應計算至 八十七年六月下旬止，又依兩造訂立之房屋新建承攬契約書第十一條之記載，使 用執照取得後之追加工程佔總工程之百分之四十（以付款之百分比為計算依據） ，則其剩餘工程工作天之計算應為一百六十八天，上訴人乙○○於八十七年八月 二十六日解除契約，至是日起加上一百六十八工作天，該工程依兩造所約定之正 常施工進度，應於八十七年二月間即可完成，其距八十七年六月下旬止尚有數月 之遙，故上訴人乙○○於八十七年八月二十六日解除契約之意思表示時，上訴人 丁○○等顯未逾期，則依兩造所訂之施工規範合約第十七條規定，上訴人丁○○ 等自毋庸付違約之責。
㈢基上所述，上訴人丁○○承攬本件工程，應無違約，從而上訴人乙○○請求上訴 人丁○○等給付違約金，為無理由。
六、綜上所述，原審以上訴人乙○○請求上訴人丁○○等連帶給付五十萬七千七百五 十九元，及自起訴狀繕本送達上訴人丁○○等之翌日（八十六年八月二十六日） 起，至清償之日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，而予准許，於 法並無不合，上訴人丁○○等此部分之上訴為無理由，應予駁回，至於原審准上 訴人乙○○部分違約金之請求，於法尚有違誤，此部分上訴人丁○○等之上訴為 有理由，應予廢棄原審此部分之判決，並駁回其請求及其假執行之聲請。又上訴 人乙○○就原審駁回其違約金請求部分，為無理由，原審駁回其請求及其假執行 之聲請，於法並無不合，其上訴應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本判決結果不生影響，自毋庸 再逐一論述，並此敘明。
據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條第、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第八十五條第二項、判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 八 月 八 日
~B1民事第二庭審判長法 官 童有德
~B2 法 官 饒鴻鵬
~B3 法 官 黃永泉
右為正本係照原本作成。
上訴人乙○○得上訴。
其餘不得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或
第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 吳宗玲
中 華 民 國 八十九 年 八 月 十 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
Ｙ
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