臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十八年度上字第一五號
上 訴 人 甲○○
丁○○
戊○○
乙○○
丙○○
右五人共同
訴訟代理人 涂芳田律師
被 上訴人 張溪岸（即祭祀公業張三合管理人）
訴訟代理人 朱清雄律師
右當事人間請求確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國八十七年十月二十七日臺
灣彰化地方法院第一審判決（八十六年度訴字第一０四四號），提起上訴，本院判決
如左：
主 文
原判決廢棄。
確認上訴人等就祭祀公業張三合之派下權存在。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述及證據：除與第一審判決記載者相同，予以引用外，補稱： ㈠上訴人等與被上訴人之共同祖先即第十三世祖張孔彭生下五子、長子伯勳（篤 守）、次子仲虎（實穎）、三子季達（篤厚）、四子秋陽、五子秋緣（篤實） 等五（房）兄弟。惟第五房秋緣（又名篤實）生於嘉慶二十五年七月廿四日、 死於道光二十四年十月十五日、享年二十五歲，逝世前，尚未生嫡子而亡，俗 稱「絕嗣倒房」。其餘第一、二、三、四各房，均有成婚傳嗣。渠等健在之兄 弟，並遵循父命在五弟秋緣（篤實）死亡後，為其立嗣，並在族親等監誓下， 由十五世長房姪張成恩，三房姪張永近（雲近）、四房姪張明鎮等三人（二房 因獨子無出嗣）同時出嗣過繼在第五房張秋緣（篤實）為承嗣過房子，並以「 公業張三合」為名成立祭祀五房張秋緣（篤實）之公業嘗產（請參閱起訴狀證 三至證五之文件資料）因承嗣之過房子張成恩、張永近二人均未成婚而先後死 亡，又絕嗣，僅張明鎮一人有傳嗣。故長房出嗣之張成恩死亡後，即由長房第 十六世始孫張水用、張紹風、張丙寅及張勤等四人承嗣祭拜，第三房出嗣之張 永近（雲近）死亡後，則由第三房十六世姪、張讚、張欲二人承嗣祭拜、第四 房出嗣之張明鎮，並由其後代張紹犁、張紹聲、張有六等三人承嗣。嗣因被上 訴人張溪岸於八十一年十月十四日故為隱匿事實，謊稱「祭祀公業張三合」於 日據明治四十二年間由其父張梯、叔張跡、張露所設立並據以向彰化縣員林鎮 公所申報派下員名冊、財產清冊等資料，其申報之不實，至為明確。按上訴人 甲○○為設立人張明鎮第四代嫡孫（張紹犁--張藝----甲○○房份二四分之一
）上訴人丁○○同為張明鎮第四代嫡孫（張紹犁--張尚職--丁○○房份三○分 之一）上訴人戊○○為設立人張成恩之承嗣子張勤之孫（房份三六分之一）上 訴人丙○○為設立人張永近承嗣子張欲之子（房份三○分之一）上訴人乙○○ 同為張永近之承嗣子張讚之曾孫（房份三六分之一）是以上訴人等確為「祭祀 公業張三合」之派下員。渠等對祭祀公業張三合之派下權自屬存在。 ㈡上訴人甲○○之父張藝、張藝之父張紹犁。上訴人丁○○之父張尚職、張尚職 之父張紹犁。上訴人戊○○之父張 桐、張 桐之父張勤、張勤之父張祥，因 張祥同胞兄弟張成恩出嗣予張秋緣（篤實），張成恩無嗣，由張成恩之兄張葉 之子張水用，四弟張祥之長男張丙印、次男張勤等入嗣為張成恩之承嗣子，上 訴人丙○○之父張欲、張欲之父張開。上訴人乙○○之父張良錪、張良錪之父 張尚奈、張尚奈之父張讚，而張讚與張欲均為張開之子，而張開之兄長張雲近 （永近）因出嗣為張秋緣（篤實）之承嗣子，然張雲近無子嗣，是由同胞兄弟 中僅餘之姪輩張讚、張欲為其承嗣子（台灣民間習慣有兼承雙挑之情形，即便 為獨子亦可出嗣他房而兼挑兩房之情，原審認張開之子張欲、張讚均出嗣與民 俗不符，實有誤解）。是本件張三合祭祀公業之設立人除張明鎮有子嗣相傳（ 即上訴人甲○○、丁○○）。另二人張雲近（永近）及張成恩均因無嗣而由同 胞兄弟之子承嗣，以繼承渠二人之祀產。按祭祀公業張三合即張篤實（秋緣） 可由起訴狀證二文獻會資料及起訴狀證四日據時期訴訟文書所載：「所有名義 人張篤實即張三合之子孫：：」「以公業張篤實名義登記保存」等語得以證明 張三合祭祀公業為祭祀張秋緣（篤實）所設立。又日據時期之判決書上有：「 ：：已故張篤實同張三合之遺業，明治三十七、八年間之土地調查之際，為方 便起見將前記⑴之土地以業主公業張篤實管理人張水用前記⑵之土地以業主張 三合管理人張梯之名義受到生申報核定：：」足見祭祀公業張三合（篤實）在 明治三十七年之前即已設立，而本件被告卻於八十一年十月十四日申報祭祀公 業張三合之沿革時稱張三合祭祀公業於明治四十二年間由其父親張梯兄弟三人 設立，其不實至為明確。再者，如設立人為張梯、張露、張跡三人，則除三人 之子嗣外，旁人並非設立人之子孫要無主張權利之餘地，然揆諸起訴狀證四之 文書及前開日據時期之判決書，其上均有張梯三人之長輩且對公業土地有持分 權利之人，如張藝、張水用、張騫、張尚職、張勤、張有得、張良炳、張火炎 、張溪岸、張湖、張跡、張露等人。由上足見，祭祀公業張三合並非張梯、張 跡、張露三人設立。
㈢由日據時期之協議書、訴狀及判決書，可以證明本件上訴人之父、祖（如張勤 、張藝、張尚職、張騫、張讚）均有使用收益系爭公業土地之事實，而彼此爭 訟中僅對持分（即派下權房份）有不同主張，惟並未對他方是否為派下員乙事 有所爭議。是由首揭台灣民事調查報告所示，上訴人等之父或祖先既為祭祀公 業張三合之派下員，上訴人等又如何不具派下員身分﹖如張三合祭祀公業為張 梯、張跡、張露三人所設立，則其在日據時期之訴狀中儘可主張渠等三人各有 三分之一，他人均無房份﹖其又何必主張其（長輩張勤、同輩張尚職、張藝、 張尚騫等人亦有持分﹖故本件原告等人與被告張溪岸同為祭祀公業張三合之派 下員，實無疑義。
㈣台灣省文獻委員會製作之「員林張永和公家譜」固非公文書，但仍有一定之證 據能力，蓋民國七十一年間該文獻會編修上開家譜時尚無爭訟，是彼此間無利 害關係之顧慮，由各族親所提供之資料及口述沿革最為真確。而搜集資料之過 程，本件上訴人甲○○曾參與，被上訴人張溪岸之兄張溪（即張火炎）、房親 張銀英亦同參其事，對張秋緣之承嗣子為成恩、雲近、明鎮乙節並無異見。又 以台灣祭祀公業年代之久遠，資料之不全，致糾紛四起之情狀下，本件爭訟原 告所能提供資料已可謂「相當齊全」。即文獻會上開報告中，編修者林恩顯教 授在前言中謂：「：：且該家族世系表相當齊全：：」協助搜集資料之張尚爐 在序中謂：「：：目前員林鎮平張氏族譜系統表最齊全：：」。足見以文獻會 搜集台灣史料之廣博及用心，所編修之上開文獻固然無公文書之效力，但足為 員林張永和家譜之重要參考資料，實無疑義等語。乙、被上訴人方面
一、聲明：求為判決
㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述及證據：除與第一審判決記載者相同，予以引用外，補稱： ㈠對造上訴理由第一項所述，均為上訴人之推測，並無任何證據可證，且其書狀 上所謂以公業張三合為名成立祭祀五房張秋緣。亦無任何證據，至於其所提出 之文件資料內容，並無隻字片語言及成立祭祀公業祭祀張秋緣之事，況其主張 之訴訟文書乃當事人書狀，屬私文書，其內容又為上訴人一房所為，上訴人以 其一房所為之私文書以證明其權利，實不合證據法則。至於協議書乃張藝等五 人所為之私文書，該五人將系爭公業土地認定為其五人共有，而與上訴人主張 之屬祭祀公業全體共有不符，苟其文書為真正，何以排除當時祭祀公業管理人 之張梯，而逕為財產之認定與分產之協議﹖由此足以證明該協議書非真，故不 足以為有利對造之證據。
㈡對造上訴理由第二項亦以當事人書狀為證，但查當事人書狀為私文書之一種， 其內容本須當事人負舉證責任，而非一提出即可認為真正，且其內容為「以公 業張篤實名義登記保存」乃指成立張篤實公業，而非成立本件公業，況明示「 公業張篤實」更足以證明非本件「祭祀公業張三合」，且既以「公業張篤實名 義登記保存」，即非以「祭祀公業張三合」名義成立，故對造企圖魚目混珠， 實無理由。
㈢對造上訴理由第三項亦以日據時期之當事人書狀為證，但當事人書狀為私文書 ，不足為證，且非真正，已詳如前述，其一再引用非真正之私文書，實無理由 。又其所主張之日據時期台中地方法院單獨部判官黃炎生所為之判決，並非真 正，蓋該判決書不符判決形式，並無書記官及法官、法院印文，並無騎縫章， 亦無正本，該種不符公文書形式之文書，任何人均能偽造，故該判決非真正， 且其內容並未就祭祀公業張三合之成立及派下員確認，而乃程序上駁回其訴， 更不足以作為上訴人主張之證據。故上訴人之訴實無理由。 ㈣張氏家譜，並無任何對造主張之祭祀公業張三合成立之資料，其主張實無理由 ，加以對造提出之協議書，更足以證明對造之先祖糾集少數有野心之人排除真
正派下員而侵吞祭祀公業張三合財產之私心，而不能證明其先祖有派下權。 理 由
一、本件上訴人主張：坐落彰化縣員林鎮○○段三二八、三四八、三二一地號土地均 為「祭祀公業張三合」所有。而系爭公業乃緣於兩造共同祖先第十三世祖張孔彭 之第五子張秋緣絕嗣，由其長兄之子張成恩，三兄之子張永近，四兄之子張明鎮 同時過繼在第五房張秋緣為承嗣過房子，並以「公業張三合」為名成立祭祀第五 房張秋緣之公業嘗產。上訴人甲○○、丁○○為設立人張明鎮，上訴人戊○○為 設立人張成恩、丙○○、乙○○為設立人張永近之後代子孫，伊等自係系爭公業 之派下員，對該公業均有派下權存在。詎被上訴人向彰化縣員林鎮公所申報派下 員名冊時竟將伊等排除於外，否認伊等之派下權，為此求為確認伊等就祭祀公業 張三合有派下權存在之判決。
二、被上訴人則以：系爭公業係由張梯、張跡、張露所設立，上訴人所述均非事實。 上訴人所提之日據時期判決書、協議書均非真正等語，資為抗辯。三、查上訴人主張伊等與被上訴人共同祖先即第十三世祖張孔彭生下五子，長子伯勳 （篤守）、次子仲虎（實穎）、三子季達（篤厚）、四子秋陽、五子秋緣（生於 嘉慶二十五年七月廿四日，死於道光二十四年十月十五日），享年僅二十五歲， 無後，即俗謂之「絕嗣倒房」其餘第一、二、三、四各房，均有成婚傳嗣。渠等 健在之兄弟，並遵循父命在五弟秋緣（篤實）死亡後，為其立嗣，並在族親等監 誓下，由十五世長房姪張成恩，三房姪張永近（雲近）、四房姪張明鎮等三人（ 二房因獨子無出嗣）同時出嗣過繼在第五房張秋緣（篤實）為承嗣過房子，並以 「公業張三合」為名成立祭祀五房張秋緣（篤實）之公業嘗產，因承嗣之過房子 張成恩、張永近二人均未成婚而先後死亡，又絕嗣，僅張明鎮一人有傳嗣。故長 房出嗣之張成恩死亡後，即由長房第十六世始孫張水用、張紹風、張丙寅及張勤 等四人承嗣祭拜，第三房出嗣之張永近（雲近）死亡後，則由第三房十六世姪、 張讚、張欲二人承嗣祭拜、第四房出嗣之張明鎮，並由其後代張紹犁、張紹聲、 張有六等三人承嗣等情，有其提出之台灣省文獻委員會編印之員林張永和公家譜 、𨷺約書、協議書影本為證。而上訴人甲○○之父張藝、張藝之父張紹犁。上訴 人丁○○之父張尚職、張尚職之父張紹犁。上訴人戊○○之父張 桐、張 桐之 父張勤、張勤之父張祥，因張祥同胞兄弟張成恩出嗣予張秋緣，張成恩無嗣，由 張成恩之長兄張葉之子張水用，四弟張祥之長男張丙印，次男張勤等人入嗣為張 承恩之承嗣子。上訴人丙○○之父張欲、張欲之父張開。上訴人乙○○之父張良 錪、張良錪之父張尚奈，張尚奈之父張讚，而張讚與張欲均為張開之子，而張開 之兄張雲近（永近）因出嗣為張秋緣之承嗣子，然張雲近亦無子嗣，由同胞兄弟 中僅餘之姪輩張讚、張欲為其承嗣子（依台灣民間習慣有兼承雙挑之情形，即便 為獨子亦可出嗣他房而兼挑兩房。原審認張開之子張欲、張讚均出嗣與民俗不符 ，實有誤解）。足見系爭張三合祭祀公業之設立人除張明鎮有子嗣相傳（即上訴 人甲○○、丁○○），另二人張雲近（永近）及張恩成均因無嗣而由其同胞兄弟 之子承嗣，以繼承渠二人之祀產。再依日據時期大正十三年十一月由張藝、張尚 職、張騫、張勤、張讚所立之協議書，可得推定甲○○為設立人張明鎮第四代嫡 孫（張紹犁－張藝－甲○○，房份二四分之一），上訴人丁○○同為張明鎮第四
代嫡孫（張紹犁－張尚職－丁○○，房份三○分之一），上訴人戊○○為設立人 張成恩之承嗣子張勤之孫（房份三六分之一），上訴人丙○○為設立人張永近承 嗣子張欲之子（房份三○分之一），上訴人乙○○同為張永近之承嗣子張讚之曾 孫（房份三六分之一），是以上訴人等係為祭祀公業張三合之派下員。四、雖被上訴人抗辯張三合祭祀公業係於明治四十二年間由其父親張梯及兄弟張露、 張跡三人所設立，除三人之子孫外，旁人並非設立人之子孫，要無主張權利之餘 地云云。惟據上訴人所提出之昭和六年四月「當事者參加之提出」之訴訟書狀， 其所述內容為：「昭和六年單民字第二○二號有關請求確認土地共有權乙事，原 告（上訴人乙○○之曾祖父）對被告張騫、張藝（上訴人甲○○之父）、張尚職 （上訴人丁○○之父）、張湖、張勤（上訴人戊○○之祖父）提出確認張三合祭 祀公業土地共有權之訴訟，而參加訴訟人張跡、張露認兩造之訴訟有除去其共有 權之虞，因而提起參加訴訟。狀內主張張跡就張三合祭祀公業土地有持分四十八 分之四、張露同分之四、張湘同分之八、張勤同分之八、張藝同分之三、張尚職 同分之九、張騫同分之六、張良炳同分之六。是上訴人等之父或祖父、曾祖父在 昭和六年已經為張三合祭祀公業派下員，而上訴人於八十一年十月十四日申報祭 祀公業張三合之沿革時所稱為該公業之設立人張跡、張露二人在昭和六年之參加 訴訟中亦主張自己與張騫等人對祭祀公業土地均有共有權。足見張跡、張露二人 並非祭祀公業張三合之原始設立人，否則，只有渠之子孫有派下權，而為二人長 輩之張讚、張勤及同輩之堂兄弟張藝、張尚職等人要無派下權之可言。另派下權 在派下員間可互為讓與，是其派下權之房份可能因派下員間之讓與而變動（不得 讓與外人）；惟此房份金之分配應在處分公業嘗產時由變動之派下員提出證明據 為分配之證據，與派下權之存在與否無關。又其昭和六年六月「起訴變更之申述 」狀，同為張跡、張露對「昭和六年單民字第二○二號」共有權確認請求之事件 為原因及宗旨之變更，惟就各訴訟當事人及參加人之持分主張張跡、張露各持分 一四四分之八、張湖、張勤各持分一四四之二十四、張藝為一四四分之九，被告 張尚職持分一四四分之二七、張騫持分十八分未起訴，張良炳持分十三分未起訴 ，張俊榮、張溪岸、張叢、張火焱各持分二分。果如被上訴人所稱祭祀公業張三 合為其父張梯，叔張跡、張露所設立，則被上訴人應有持分應為十二分之一，（ 其父張梯、叔張跡、張露各為三分之一，張梯生有四子，故張溪岸應為十二分之 一），亦足認張勤、張尚職、張讚、張騫等人同為該祭祀公業設立人之子孫，故 有派下房份。又大正十三年，張藝、張尚職、張騫、張勤、張讚所立之協議書， 其中所載：公業土地調查之時，查定為祖先篤實（即張秋緣）之名義，一部調查 為篤實之嗣子三人（即張永近、張成恩、張明鎮）共同名號張三合之名義（即張 三合祭祀公業之由來），因自由占耕為恐日后生出异言，故為協議。末尾記載三 土地實係協議人等共有（即員林郡員林街田中央字溝皂二一七號（現為員林鎮○ ○段第三二一號），同段二一三號（現為溝皂段第三二八號），同段二○一號（ 現為溝皂段第三四八號）及田中央字田中央七十一號等四筆，因此協議致生日後 張跡、張露等參加訴訟，主張渠同為共有人。嗣昭和九年十一月十六日由日據時 期台中地方法院單獨部判官黃炎生就昭和六年單民字第二○二號共有權確認之請 求事件所為之判決（見原審卷八三－九四頁），其要點：
⒈原告（張讚）、參加人（張跡、張露、張有得、張湖、張勤）之訴駁回。 ⒉判決所附之系統表係由原告及各參加人所提出。 ⒊系爭土地為已故張篤實（秋緣）同張三合之遺業，當事人間並無爭議。 ⒋已故張篤實同張三合之遺業，明治三十七、八年間之土地調查之際，為方便起 見將前記⑴之土地以業主公業張篤實管理人張水用前記⑵之土地以業主張三合 管理人張梯之名義受到申報核定。
⒌原告主張事實全部之認定有關本件訴訟之目的在於需共同訴訟人之全員合併確 定（應類似民事訴訟法之必要的共同訴訟）。
⒍原告與參加人及被告間就各人之持分有不同之主張。 ⒎本件訴訟曾在台中地方法院大正十五年合民第二○○號作成確認共有權請求之 確定判決。
據此可佐證祭祀公業張篤實（秋緣）為張秋緣之承嗣子張永近、張成恩、張明鎮 所設立，故又稱為張三合祭祀公業。各人房份究為如何固有爭議，但就當時訴訟 兩造之陳述主張足以證明各當事人對系爭土地為張篤實（秋緣）同張三合之遺業 並無異見。按祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立，自須有設立人存在，此設立 人及其子孫均稱之為派下。上訴人等之父或祖先既為祭祀公業張三合之派下員， 上訴人等又如何不具派下員身分。如被上訴人所稱張三合祭祀公業為張梯、張跡 、張露三人所設立，則其先人在日據時期之訴狀中儘可主張渠等三人各有三分之 一，他人均無房份，又何須主張其長輩張勤、同輩張尚職、張藝、張尚騫等人亦 有持分，是上訴人等與被上訴人均為祭祀公業張三合之派下員，實無疑義。四、次查台灣省文獻委員會編輯之「員林張永和公家譜」，固非公文書，但於民國七 十一年間該委員會編修時尚無爭訟，彼此間並無利害關係之顧慮，由各族親所提 供之資料及口述沿革，應可採信。且以台灣祭祀公業年代之久遠，資料之不全， 致糾紛不斷，本件上訴人提出該家譜，已不失為重要參酌之資料，且其所載派下 沿革，又與上述協議書，日據時期有關張三合祭祀公業訴訟之訴狀及判決書所載 相符，自足據為有利於上訴人之認定。
五、綜上所述，上訴人等既為祭祀公業之派下，被上訴人向彰化縣員林鎮公所申報派 下員名冊時，竟將上訴人等排除於外，否認上訴人等為派下員，致使上訴人等就 該公業派下權法律關係陷於不安狀態，上訴人等即有受確認判決法律上利益。從 而，上訴人求為確認就祭祀公業張三合有派下權存在，自有理由。原審疏未詳究 ，遽判予駁回，自欠允當。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄，應認為有理由 。
六、據上論斷，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決 如主文。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 二十九 日~B1民事第三庭審判長法 官 陳照德
~B2 法 官 蔡王金全
~B3 法 官 陳成泉
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴
理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 林育德
中 華 民 國 八十九 年 八 月 三十一 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
Ｙ