臺灣苗栗地方法院民事判決 105年度簡上字第42號
上訴人即附帶被上訴人
劉君玲
訴訟代理人 陳由銓律師
被上訴人即附帶上訴人
苗栗縣政府
法定代理人 徐耀昌
訴訟代理人 饒斯棋律師
複代理人 張馨月律師
上列當事人間請求拆路還地事件，上訴人對於中華民國105 年5
月6 日本院簡易庭104 年度苗簡字第505 號第一審判決提起上訴
，被上訴人並為附帶上訴，本院於民國107 年10月17日辯論終結
，判決如下：
主 文
原判決關於命苗栗縣政府拆路還地部分及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，劉君玲於第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審及附帶上訴訴訟費用均由劉君玲負擔。 事實及理由
一、上訴人即附帶被上訴人劉君玲主張：
（一）坐落苗栗縣○○鄉○○段0000地號土地（下稱系爭土地） 為其與訴外人涂梅英共有，應有部分各2 分之1 。系爭土 地上原僅有寬約1.5 公尺可供一部牛車通行之鄉間道路（ 下稱系爭路段），詎苗栗縣政府未得劉君玲及其他共有人 同意，於民國101 年間將系爭路段拓寬並鋪設柏油，復於 102 年10月間再度拓寬並鋪設柏油及白色水泥道路，且於 路緣設置水泥護欄，無權占有系爭土地如原判決附圖（下 稱附圖）所示編號A- 1（面積1380平方公尺）、A-2 （面 積1 平方公尺）、B （面積158 平方公尺）、C-1 （面積 4 平方公尺）及C- 2（面積14平方公尺）部分（下稱系爭 道路），經劉君玲催促苗栗縣政府拆除未獲置理。（二）證人謝傳盛為公館鄉南河村村長，其住家在系爭道路上方 ，平日皆通行系爭道路，系爭道路愈寬對其愈有利，且系 爭道路土地拓寬及鋪設柏油路皆出於其向苗栗縣政府之申 請，故其於原審證稱：從其有印象開始，系爭路段就是做 道路使用，當時尚未鋪設柏油，係泥巴路，其僅知道柏油 係原來的路鋪設云云，洵不足採信，蓋系爭土地屬私人所 有，即便附近出產煤礦，但未經與土地所有權人協商，徵 得土地所有人之同意，土地焉可平白提供作為道路使用，
以供老式卡車通行？再者，老式卡車其寬度相當於牛車， 無庸以現今寬大之道路供其通行之必要；系爭道路乃苗栗 縣政府每次鋪設柏油路面時，以漸進蠶食方式偷偷拓寬路 面，以往並非如此寬度，故謝傳盛之不實證詞，原判決認 定附圖A-1 及A-2 之柏油道路，係存在多年之既成道路， 殊與實情不符。
（三）又行政院林務局農林航空測量所於66年7 月、70年6 月、 80年10月、90年9 月、100 年6 月、101 年11月所空拍攝 影航照圖，並不能明確看出系爭道路之所在位置，加以上 述空照圖所拍得之道路，其影像寬度甚窄，無法從中測知 各期道路之實際寬度，從而以上開歷次航照圖所示道路部 分，經互核比對位置大致相同，作為苗栗縣政府就系爭道 路未曾拓寬之依據不無可議。再者，上述各期航照圖所示 之道路位置，縱大致相符，然亦不能遽爾認定各期係爭道 路之寬度相同，因道路位置並不等同於道路寬度。（四）系爭道路歷年鋪設柏油路面，各包商就此向苗栗縣政府請 款時，必曾在其申請書及施工資料文件上，就其鋪設路面 之寬度及長度詳加記載，作為其承攬工程請款之憑據，從 上開申請資料上即可查知系爭道路歷年寬度之演變及拓寬 之情形；此外，即便認謝傳勝之證述屬實，綜合謝傳盛之 上開證詞及上開航照圖所示內容，足證系爭柏油道路無論 是泥土路或柏油路所設置之位置，大致相同，僅寬度因交 通工具之進展，而隨之與時俱增路面寬度，益見系爭道路 歷年皆有拓寬，而歷次所拓寬部分，係苗栗縣政府未得劉 君玲同意無權占有之土地。
（五）爰依民法第767 、第821 條規定，請求苗栗縣政府拆除系 爭柏油道路、水泥道路及水泥護欄並將占用系爭土地返還 劉君玲等語，並聲明：1.苗栗縣政府應將坐落系爭土地上 如附圖所示編號A-1 （面積1,380 平方公尺）及A-2 （面 積1 平方公尺）之黑色柏油道路（下合稱柏油道路）、B （面積158 平方公尺）之白色水泥道路（下合稱水泥道路 ）刨除、C-1 （面積4 平方公尺）及C-2 （面積14平方公 尺）之水泥護欄（下合稱系爭水泥護欄）拆除，並將該部 分土地返還予劉君玲及其他全體共有人。2.訴訟費用由苗 栗縣政府負擔。
二、被上訴人即附帶上訴人苗栗縣政府則以：
（一）查系爭道路前經主管機關及苗栗縣政府規劃為計畫道路， 當時規劃為計畫道路之寬度為12米，後於73年經道路主管 機關及苗栗縣政府依法擬定為苗26鄉道，報請省政府核定 公告後，送交通部備案，系爭道路現既為苗栗縣公館鄉26
鄉道之一部分，苗26鄉道往東經過北河可通往苗栗縣獅潭 鄉，往西則可經由台六線( 就後汶公路) 往西通往苗栗市 ，或經由縣道119 甲線往南可通往銅鑼鄉，且因目前設籍 於公館鄉之人口數約為34808 人( 約10551 戶) ，獅潭鄉 之人口數約4668人( 約1731戶) ，概估苗26鄉道之往來車 流量約至少有12282 輛( 以一戶一輛車計算) ，既已因供 公眾通行幾十年而成立公用地役關係，為既成道路，並有 航照圖為證。謝傳盛亦證稱：系爭土地從伊有印象開始就 是道路使用等語。足證系爭道路確實為具有公用地役關係 之既成道路。
（二）按「現有巷道( 或稱既成巷道) ，係行政機關基於行政目 的，依法對私人財產賦予限制之關係，是私人所有之土地 因長期供公眾通行，而發生公用地役關係之既成巷道後， 其所有權雖不因而消滅，但其所有權之行使應受限制，即 不得違反供公眾通行之目的。」、「土地所有人於上述公 用目的範圍內，有容忍他人使用之義務，政府機關為有利 於公眾之通行使用，就該道路予以舖設柏油，屬合乎公共 利益之行為，土地所有人亦應容忍。」（最高行政法院10 0 年判字第433 號判決、最高法院101 年度台上字第2043 號判決要旨參照）。又道路除供車輛通行之車道外，尚包 含與車道相連之路肩及護欄，系爭既成道路之路肩原係雜 草叢生之之地，苗栗縣政府基於維護通行安全之目的，就 路肩部分予以施作水泥路面，擋土牆及護欄等養護工程， 故前開工程仍屬既成道路之範圍，並無侵害劉君玲之所有 權。而謝傳盛亦證稱：該照片上的白色水泥、護欄( 駁坎 ) 分兩次做，第一次約102 年或103 年做，第二次是駁款 的延伸，約在103 年或104 年做，白色水泥兩次都有用， 就是沿著駁坎在鋪設的。當時路沒有這麼寬，是順勢沿著 空隙去鋪設，沒有刻意拓寬，主要是為了截彎取直，保障 用路人安全等語，即可明證。且系爭道路那邊是一個轉彎 處，且雨水會從該處流下去，所以該處一直崩塌等語（原 審卷第144-150 頁），因此其於103 年2 月10日向苗栗縣 ○○○○○○○○○○鄉○○村○00號道路( 大崎) 轉彎 處崩塌，需新駁坎截彎取直，維護車輛駕駛、行人視線安 全。」等語，苗栗縣政府為為鄉道路面養護工作之主管機 關，經與陳傳盛現地查勘後，因系爭土地之道路地基業因 崩塌被掏空，若未維修護恐將造成用路人生命及財產之危 險，苗栗縣政府始於103 年對於該路面進行鋪設擋土牆及 護欄工程。系爭道路係具有公用地役權之既成道路，故苗 栗縣政府為改善系爭道路上開缺失，為有利於於公眾之通
行使用，就該既成道路予以鋪設柏油、水泥路面，擋土牆 及設置道路護欄等維護行車安全之養護工程，係屬合乎公 共利益之正當行為。
（三）再系爭土地地目為林地，使用分區屬山坡地保育區，有土 地登記簿謄本可證，故依建築法規自不能作為建築使用， 現況為坡度之雜木叢生非做農業使用，如作為農業使用， 其面積顯不足以為機械耕作，人工種植則人工成本亦過高 ，況系爭地點自始均未曾做為農業使用，亦無法作其他有 具體經濟效益之用途。如上所述早已編列為鄉道使用，確 實係因系爭土地之道路地基業因崩塌而為掏空，若未為修 護恐將造成用路人生命及財產之危險。苗栗縣政府始於10 3 年對於該路面進行鋪設擋土牆及護欄之工程，而劉君玲 取回系爭土地之收益不多，但影響公共交通安全、大眾運 輸及用路人生命、財產安全甚鉅，客觀上足認劉君玲自己 所受利益甚少，而他人及國家社會所受損失甚大。基於上 開公益之理由，即便系爭土地並非具有公用地役權之既成 道路，而屬劉君玲所有，仍應受公眾使用之公益限制，如 果土地所有人主張所有權，排除公共交通道路之設施，請 求交還土地，其所有權之行使，即屬違反公共利益，而與 民法第148 條第1 項所定權利濫禁止規定有違，自不應准 許等語，資為抗辯。
（四）並聲明：1.駁回劉君玲之訴。2.訴訟費用由劉君玲負擔。三、原審判決苗栗縣政府應將系爭土地上如附圖所示編號B （面 積158 平方公尺）之白色水泥道路刨除、C -1（面積4 平方 公尺）及C-2 （面積14平方公尺）之水泥護欄拆除，並將該 部分土地返還予劉君玲及其餘共有人。並駁回劉君玲其餘之 訴。劉君玲對其敗訴部分聲明不服，提起上訴，聲明求為： 1.原判決不利於劉君玲部分及訴訟費用部分應予廢棄。2.上 開廢棄部分，苗栗縣政府應將坐落系爭土地上如附圖所示A- 1 （面積1,380 平方公尺）及A-2 （面積1 平方公尺）之黑 色柏油道路刨除，並將土地返還劉君玲及其他共有人。3.訴 訟費用由苗栗縣政府負擔。苗栗縣政府則就其敗訴部分，提 起附帶上訴，聲明求為判決:1. 原判決不利於苗栗縣政府部 分與訴訟費用均廢棄。2.前項廢棄部分，劉君玲第一審之訴 駁回。3.附帶上訴費用由劉君玲負擔。兩造均答辯聲明：求 為判決：1.駁回對造之上訴、附帶上訴。2.上訴費用由對造 負擔。
四、本院得心證之理由：
（一）按公用地役關係並非私法上之權利，乃私有土地而具有公 共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，並
不以登記為成立要件，倘私有土地具有公用地役關係存在 時，土地所有權人行使權利，即應受限制，不得違反供公 眾使用之目的，排除他人之使用（最高法院88年度台上字 第698 號判決參照）。另依司法院大法官會議釋字第400 號解釋理由書謂「公用地役關係乃私有土地而具有公共用 物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我 國法制所承認。既成道路成立公用地役關係，首須為不特 定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次 ，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；且須 經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其 期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始 ，僅能知其梗概為必要。是有關形成公用地役關係之要件 ，自應以前開要件為判斷標準。
（二）經查，系爭道路前經主管機關及苗栗縣政府規劃為計畫道 路，當時規劃為計畫道路之寬度為12米，後於73年經道路 主管機關及苗栗縣依法擬定為苗26鄉道，報請省政府核定 公告後，送交通部備案，有苗栗縣政府於原審提供之苗栗 縣苗栗縣鄉道路線表、臺灣省政府公報73年冬字第44期公 告及其附件、google地圖等件為證（見原審卷第48、123 至125 、130 至135 頁），並據謝傳盛於原審審理時證稱 ：伊自91年8 月起即擔任南河村村長至今，伊從小即住在 系爭路段附近，從伊有印象開始，系爭路段就是作道路使 用，當時還沒鋪設柏油，係泥巴路，因上面出產煤礦，所 以以前就有老式卡車在走；後來為因應新的交通工具通行 ，就開始慢慢改鋪設柏油道路，但是何時鋪設柏油，因時 間久遠，伊已經不記得了，伊僅知道柏油係照原來的路鋪 設。系爭路段現在亦仍有卡車、客運經過。而無論是泥土 路通行時或柏油道路鋪設時均未有人出面阻止等語（見原 審卷第144 至149 頁）。而謝傳盛與兩造並無特殊情誼及 利害關係，應無虛偽證言之動機，謝傳盛自無甘冒觸犯偽 證罪嫌之必要，而其業已依法具結，自堪信謝傳盛上開證 詞為真實。復依卷附行政院林務局農林航空測量所於66年 7 月、70年6 月、80年10月、90年9 月、100 年6 月、10 1 年11月空拍攝影之航照圖所示道路部分（見原審卷第42 至47頁），經互稽比對位置亦大致相符。則綜合謝傳盛上 開證詞及上開航照圖所示內容，足認系爭道路無論是泥土 路或柏油路所設置之位置均大致相符。又山區道路，除供 車輛通行之車道外，尚包含與車道相連之路肩及保護道路 之土堤護欄，本件系爭道路在山區，依上開航照圖所示， 系爭道路兩旁均種植樹木或竹子。又依原審及本院勘驗現
場照片所示（見原審卷第79至80頁、本院卷第86至88頁） ，系爭道路之緊鄰東邊為泥土路肩及土堤，土地上種有竹 子，而系爭道路位於轉彎處，故依上開證據顯示，系爭道 路原亦有泥土路肩及土堤。嗣苗栗縣政府將泥土路肩鋪設 水泥，將土堤護欄改成水泥護欄，並未超出原有道路之範 圍。是揆之首開說明，堪認系爭柏油道路、原泥土路即現 在之水泥道路及護欄因作為系爭路段之道路使用，而具有 公用地役權關係者至明。因此，系爭柏油路面、水泥路面 與護欄所占有劉君玲所有系爭土地之部分既具有公用地役 權關係，依上開說明，劉君玲此部分所有權之行使應受限 制，不得違反公眾通行目的，而排除他人之使用。故劉君 玲主張：苗栗縣政府在系爭道路上設置系爭柏油、水泥路 面及護欄為無權占有等語，委無足取。
（三）又縱認系爭道路非既成道路；惟按權利之行使，不得違反 公共利益，或以損害他人為主要目的，民法第148 條第1 項定有明文。又權利之行使，是否違反公共利益或以損害 他人為主要目的，應就權利人因行使權利可得之利益，與 他人及國家社會因其行使權利所受之損失，比較衡量定之 ，倘其行使權利所得之利益極少，而他人及國家社會所受 之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃 權利社會化之基本內涵所必然之解釋，最高法院71年台上 字第737 號著有判例。即便認定系爭土地為劉君玲所有， 其
本件所有權行使亦應符合公共利益並受權利濫用之限制， 敘述如下：
1、查系爭土地經本院於106 年3 月7 日會同兩造及鑑定人苗 栗縣地政事務所人員至現場勘驗結果顯示( 見本院卷第64 頁) ：系爭道路路段為苗26縣鄉道，道路中央無標示中線 或雙黃線，往西通往苗栗市，往東通往獅潭，原審判決應 拆除返還劉君玲部分為白色水泥路面及水泥護欄( 參本院 卷第66-71 頁編號第1 至12照片) ，該護欄另一邊則為約 2 公尺高之斷崖並有邊坡( 參本院卷第68頁、第70頁、第 73頁、第74頁之編號5 、10、16、17照片) 。苗栗縣政府 稱系爭水泥護欄為施工道路邊坡工程時，以鋼筋、水泥所 綑紮一體成型施而成，如拆除水泥護欄須打掉水泥拆除鋼 筋，鋼筋亦會外露，經本院履勘屬實（參本院卷第64-88 頁）。雖劉君玲稱，上開道路旁的竹林每年會採收一次竹 筍，大約7 、8 月份，會在早上以鐮刀採收，現在用廂型 車來載運作物。車輛約2 米半寬度，另水泥護欄下方的土 地以前是種植竹林，不知道何人將竹林砍除，如苗栗縣政
府返還土地會種植香蕉及其他作物等語。然即便將白色水 泥道路部分及護欄加以拆除，劉君玲系爭土地高度落差異 達2 米，其採收竹筍之數量非多，又需人工及廂型車載送 竹筍，足認劉君玲採收效益不大。
2、又系爭白色水泥路面附近設置有路燈及反光鏡( 參本院卷 第76頁編號第21、22號照片) ，沿路亦有設置一些電線桿 及水泥護欄、駁坎、沿路彎度均不大，有東來西往之車輛 ，部分路段尚須慢行會車( 參本院卷第77-82 頁編號23至 34之照片) ；在系爭道路白色水泥道路處，只容兩台寬度 2.5 公尺之自小客車擦身而過，系爭道路若無水泥面積寬 度加柏油道路面積，會車及倒車時尚有困難，此有履勘筆 錄與照片附卷可稽（參本院卷第85-88 頁編號40-45 之照 片）。另本院履勘時，亦有新竹客運公車行經系爭道路， 且參酌本院卷第182 、183 頁，足認新竹客運每日東來西 往發車至少12車次( 參本院卷第83-84 頁編號35-38 之照 片) ，是系爭道路之寬度亦應考慮該大型公車之行車安全 。故依本院上述勘驗結果可知，系爭道路業經主管機關及 苗栗縣政府規劃為12米之苗26鄉道，往東經過北河可通往 苗栗獅潭鄉，往西則可經由台六線( 就後汶公路) 通往苗 栗市，或經由縣道119 甲線往南可通往銅鑼鄉，為新竹及 苗栗間之交通往來要道，每日均有新竹客運6 至7 班車來 回通行。且系爭道路柏油與白色水泥道路處面積及寬度， 以自小客車兩車作會車動作，會車及倒車時尚有困難，遑 論大型公車型經該處時，會車時更加危險。且如謝傳盛陳 情：該處遇大雨且有坍方之虞，如將之拆除，係爭土地曾 因公館鄉南河村苗26號道路( 大崎) 轉彎處崩塌，而有違 害人身安全之虞。此即為何向苗栗縣政府接獲陳情後，發 現系爭土地之道路地基業因崩塌被掏空，若未維修護恐將 造成用路人生命及財產之危險，而於103 年對於該路面進 行鋪設擋土牆及護欄工程之由來，此由苗栗縣公館鄉公鄉 建字第107000 4839 號函及「104 年度鄉道養護工程」等 資料（本院卷第147-153 頁）足證為真。而苗栗縣政府目 的乃在於維護往來該路段用路人及車輛之安全，並非圖利 他人或逞一己私欲。是依前開判決要旨，苗栗縣政府為維 護道路通行無阻，無往來之危險，而為改善系爭道路上開 缺失，並設置安全設施，以防止往來用路之危險，乃基於 道路主管機關之權責。故劉君玲於上述公用目的範圍內， 亦有容忍他人使用之義務，從而苗栗縣政府基於公益目的 ，為有利於於公眾之通行使用，就該道路予以鋪設柏油、 水泥路面，擋土牆及設置道路護欄等維護行車安全之養護
工程，係屬合乎公共利益之行為，劉君玲亦應容忍。 3、再系爭土地地目為林地，使用分區屬山坡地保育區，有土 地登記簿謄本可證，現況為高坡度之山林，亦難做為一般 農作使用，如作為農業使用，其面積顯不足以為機械耕作 ，人工種植則人工成本亦過高。是即便認系爭土地非屬有 公用地役權之既成道路，劉君玲為系爭土地所有權人，然 系爭土地之道路地基確實業因崩塌而為掏空，若未為修護 恐將造成用路人生命及財產之危險。客觀上足認劉君玲自 己所受利益甚少，而他人及國家社會所受損失甚大，其請 求拆除系爭道路，並交還土地，即仍屬違反公共利益，而 有民法第148 條第1 項權利濫用之情形，亦不應准許。五、綜上所述，劉君玲依物上請求權之法律關係，請求苗栗縣政 府應將A-1 、A-2 、B 、C-1 、C-2 部分之道路及水泥護欄 拆除，並將各該部分土地返還予伊及其他共有人全體，為無 理由，應予駁回。原審就B 、C-1 、C-2 部分為苗栗縣政府 敗訴之判決，並依職權宣告假執行，尚有未洽。苗栗縣政府 附帶上訴意旨指摘原判決該部分不當，聲明廢棄，為有理由 ，爰由本院改判如主文第二項所示。至劉君玲其餘請求不應 准許部分，原審為劉君玲敗訴之判決，核無不合，劉君玲上 訴論旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由， 應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 審酌，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論列，附此 敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，附帶上訴為有理由，依民事 訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第450 條、 第463 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 10 月 31 日
民事第一庭 審判長法 官 宋國鎮
法 官 顏苾涵
法 官 周靜妮
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
書記官 賴柏仲
中 華 民 國 107 年 10 月 31 日