臺灣苗栗地方法院刑事判決 107年度訴字第256號
公 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官
被 告 鍾傳國
選任辯護人 張志隆律師（法律扶助）
被 告 徐國棟
選任辯護人 劉國斯律師（法律扶助）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7 年度偵字第574 號、第1468號、107 年度毒偵字第141 號），
本院判決如下：
主 文
鍾傳國犯如附表一編號1 、2 所示之罪，均累犯，各處如附表一編號1 、2 所示之刑。應執行有期徒刑伍年。
徐國棟共同持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑壹年拾月。
扣案如附表二編號1 至7 所示之毒品（含外包裝袋）均沒收銷燬；扣案如附表二編號8 、11、16、17、19所示之物均沒收。 犯 罪 事 實
一、鍾傳國明知海洛因及甲基安非他命分別為毒品危害防制條例 第2 條第2 項第1 款、第2 款所規定之第一級毒品及第二級 毒品，不得持有及施用；徐國棟亦明知甲基安非他命係屬毒 品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品， 不得持有，鍾傳國仍分別為下列犯行，徐國棟則與鍾傳國共 同為下列㈡之犯行：
㈠鍾傳國基於持有第一級毒品海洛因（下稱海洛因）純質淨重 10公克以上之犯意，於民國106 年11月間某日，先以通訊軟 體FACETIME與綽號「阿文」之身分不詳毒品賣家聯繫，再於 同月某日，在南投縣草屯鎮某產業道路，交付購毒款項新臺 幣（下同）90萬元後購得重量約350 公克之海洛因，欲供己 施用而持有之，並於107 年（起訴書誤載為106 年，業經公 訴檢察官當庭更正）1 月16日上午5 時許，在其位於苗栗縣 ○○市○○路000 巷00號8 樓租屋處，自前開購得之海洛因 中取出部分，以將海洛因摻入香菸內點火燃燒吸食煙霧之方 式，施用海洛因1 次。
㈡鍾傳國、徐國棟共同基於持有第二級毒品甲基安非他命（下 稱甲基安非他命）純質淨重20公克以上之犯意，由鍾傳國先 於107 年1 月間某日，以通訊軟體FACETIME與高雄市某身分 不詳之毒品賣家聯繫，再於107 年1 月15日某時，由鍾傳國 前往徐國棟位在嘉義縣○○市○○○路0 段000 號502 室（ 起訴書誤載為502 號）之租屋處，交付65萬元之購毒款項予 徐國棟；稍後徐國棟即依鍾傳國指示，於107 年1 月16日凌
晨在高雄市梓官區蚵子寮漁港，與前揭毒品賣家見面，交付 購毒款項後購得重量約1 公斤之甲基安非他命，並返回苗栗 縣頭份市頭份交流道附近將所購得甲基安非他命交予鍾傳國 。鍾傳國取得甲基安非他命後，即攜回其前揭苗栗縣頭份市 租屋處，欲供己施用而持有之，並於107 年1 月16日上午5 時許，在其前揭苗栗縣頭份市租屋處，以將甲基安非他命置 於吸食器內燃燒後吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次 。
二、嗣經警於107 年1 月17日上午5 時許，在鍾傳國前揭苗栗縣 頭份市租屋處，扣得如附表二所示之物，員警並循線拘提徐 國棟到案，而查悉上情。
三、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報告及臺灣苗栗地方檢 察署檢察官簽分偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
一、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽 危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159 條 第1 項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法 律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159 條之1 至159 條之4 有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審 判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第159 條之5 定有明文。本案以下所引用之被告鍾 傳國、徐國棟以外之人於審判外之陳述，固屬傳聞證據，惟 檢察官、辯護人及被告2 人於本院準備程序中均表示同意援 引作為證據（本院卷第136 頁），亦未於言詞辯論終結前聲 明異議，審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及 證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，揆諸前開 規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、被告鍾傳國於警詢之證述不具證據能力之說明： ㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 ；另按被告以外之人於審判中有死亡、記憶喪失或無法陳述 、所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後無正當理由拒 絕陳述者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中 所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事 實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之3 亦有
明文。
㈡被告鍾傳國之警詢證述，既經被告徐國棟之辯護人於準備程 序時不同意具有證據能力（本院卷第136 頁），是被告鍾傳 國之警詢證述，已不能適用刑事訴訟法第159 條之5 之規定 ，復未有證據證明被告鍾傳國之警詢證述，符合刑事訴訟法 第159 條之3 傳聞證據例外之要件，從而，本院依刑事訴訟 法第159 條第1 項之規定，認被告鍾傳國之警詢證述不具證 據能力，不得作為認定被告徐國棟犯罪事實之依據。三、以下本案認定犯罪事實所憑之非供述證據，均無違反法定程 序而取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面規定，自 得作為本案證據使用。
貳、得心證之理由：
一、訊據被告鍾傳國對上開犯罪事實均坦承不諱；被告徐國棟坦 承有於犯罪事實欄一㈡所載之時間、地點，依被告鍾傳國之 指示，交付65萬元之款項予不詳姓名年籍之人，並由該人處 拿取物品後交給被告鍾傳國之事實，惟矢口否認有何本案犯 行。辯稱：我不知道那是甲基安非他命，不知道所拿取的物 品裡面是什麼東西，鍾傳國跟對方都沒有跟我說是什麼東西 ，有用不透明的紙袋包裝起來等語（本院卷第132 頁、第 134 頁、第211 頁）。辯護人則為被告徐國棟辯護稱：被告 徐國棟並不知道他從高雄拿回來的是甲基安非他命，請就販 賣二級毒品未遂或者是持有二級毒品部份，均為被告徐國棟 無罪的諭知等語（本院卷第235 頁）。
二、經查：
㈠按甲基安非他命多以鹽酸鹽或硫酸鹽存在，形成白色、微帶 苦味之結晶性粉末或似冰糖之片狀結晶，該結晶極易溶於水 或酒精。施用甲基安非他命後24小時內，約有施用劑量之70 % 由尿中排出，經人體可代謝出甲基安非他命原態及其代謝 物安非他命，目前國內發現的多為甲基安非他命鹽酸鹽，使 用方式有口服、鼻吸、煙吸或注射等；安非他命多為硫酸鹽 或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶。施用安非 他命後，總計約有施用劑量之90% 在3 至4 天內由尿液排出 ，在一般尿液酸鹼值下，於24小時內約有30% 的劑量以安非 他命原形排出，在酸性尿液中，於24小時內，原形安非他命 的排出量可增至74% ，在鹼性尿液下則降至1 至4%，有行政 院衛生署管制藥品管理局（現更名為衛生福利部食品藥物管 理署）97年3 月19日管檢字第0970002508號函可佐，本案被 告鍾傳國之尿液檢驗結果顯示，其經驗出之甲基安非他命成 分濃度達26559ng/ml（107 年度毒偵字第141 號卷《下稱毒 偵卷》第115 頁），及扣案之晶體經檢驗結果，均含甲基安
非他命成分（詳見附表二編號1 、7 ），揆諸前揭說明，被 告鍾傳國、徐國棟所稱之安非他命實係甲基安非他命，合先 敘明。
㈡上開犯罪事實，業據被告鍾傳國於警詢、偵查、本院準備程 序及審理時均坦承不諱（107 年度偵字第574 號卷《下稱偵 卷》第15至16頁、第97至99頁、第105 至106 頁、第129 至 135 頁、本院卷第133 頁、第135 頁、第210 至211 頁）， 並有新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄（偵卷第 29至32頁）、扣押物品目錄表（偵卷第33至35頁）、現場照 片1 份（偵卷第39至46頁）在卷可佐，並有如附表二所示之 物扣案可證，而被告鍾傳國於107 年1 月17日為警採集之尿 液檢體，經送請台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室 檢驗結果，呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，有 新北市政府警察局刑事警察大隊勘察採證同意書（偵卷第77 頁）、受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（偵卷第79 頁）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室出具之濫 用藥物檢驗報告各1 份（毒偵卷第115 頁）在卷為憑，另附 表二編號1 、7 所示之物經鑑定結果，確均含有甲基安非他 命成分，編號2 至6 所示之物經鑑定結果，則均含有海洛因 成分（鑑定結果詳如附表二編號1 至7 所載）等情，亦有內 政部警政署刑事警察局107 年2 月5 日刑鑑字第0000000000 號鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室107 年2 月13日調 科壹字第10720000000 號鑑定書、第00000000000 號鑑定書 、臺北榮民總醫院107 年3 月7 日北榮毒鑑字第C0000000號 毒品成分鑑定書（偵卷第121 頁、第123 頁、第159 頁、第 163 頁）在卷可憑。上開證據與被告鍾傳國之自白互核均大 致相符，足認被告鍾傳國之任意性自白，與事實相符，堪信 為真實。
㈢被告鍾傳國先於107 年1 月間某日，以通訊軟體FACETIME與 高雄市某身分不詳之毒品賣家聯繫，再於107 年1 月15日某 時，前往被告徐國棟位在嘉義縣○○市○○○路0 段000 號 502 室之租屋處，交付65萬元之款項予被告徐國棟；稍後被 告徐國棟即依被告鍾傳國指示，於107 年1 月16日凌晨在高 雄市梓官區蚵子寮漁港，與該姓名年籍不詳之人見面，交付 對方65萬元款項後取得對方所交付之1 袋物品，並返回苗栗 縣頭份市頭份交流道附近將該袋物品交予被告鍾傳國等情， 業為被告徐國棟所坦承（107 年度他字第102 號卷《下稱他 卷》第171 頁、本院卷第134 頁），核與被告鍾傳國於偵訊 及本院審理時以證人身分證述之內容相符（偵卷第106 頁、 第131 至133 頁、本院卷第177 頁），另被告鍾傳國自被告
徐國棟所取得之物品乃係甲基安非他命之事實，業據被告鍾 傳國於偵訊及審理時證述明確（偵卷第106 頁、第131 頁、 本院卷第196 頁），並有附表二編號1 、7 所示之甲基安非 他命扣案可佐，堪信屬實。
㈣雖被告徐國棟辯稱不知情所取得及交付之物為甲基安非他命 云云，然被告徐國棟於本院審理時供稱：將65萬元拿給高雄 賣家時，對方有稍微算一下是不是有65萬元，對方拿給他的 紙袋差不多A4大小，紙袋有折起來等語（本院卷第215 至21 7 頁），則若被告徐國棟拿到的物品真係裝在紙袋內，既然 對方會確認是否真有65萬元之款項，被告徐國棟至少也應會 確認所拿到之物品是不是被告鍾傳國要他拿的東西，否則若 物品內容不對被掉包，或是數量不足、品質不符，被告徐國 棟要如何對被告鍾傳國交代？如何釐清究係賣家缺乏誠信或 是被告徐國棟動了手腳？且65萬元之價款非小額，65萬元僅 拿到A4大小的物品，被告徐國棟焉會不確認裡面究竟為何物 。加以被告鍾傳國於本院審理時證稱：被告徐國棟知道他有 施用毒品前科等語（本院卷第192 至193 頁）。被告徐國棟 於偵訊時供稱：「1 月15日凌晨鍾傳國到我太保的租屋處拿 65萬元給我，叫我16日到高雄幫他拿安非他命（應係指甲基 安非他命，理由如前所述）回來，我去幫他拿回來之後，我 本人於16日凌晨在頭份交流道將安非他命交給他，他事先都 聯絡好了」、「安非他命放在1 包夾鏈袋內，重量約1 公斤 ，外面是有提手的紙袋」、「該次從高雄賣家取得的確實是 安非他命」（他卷第171 至173 頁），被告鍾傳國於偵訊時 證稱：我去嘉義找徐國楝，把錢交給他，麻煩他幫我找甲基 安非他命，被新北警方抓到的前一天下午在頭份交流道旁邊 的汽車百貨，我開黑色賓士，被告徐國棟開白色車子，在汽 車百貨停車場我過去被告徐國棟車上拿的，甲基安非他命以 夾鏈袋包裝，外面是塑膠袋等語（偵卷第106 頁、第131 頁 ），是被告徐國棟供稱所拿到之甲基安非他命是放在夾鏈袋 內，核與被告鍾傳國證述之內容相符，若被告徐國棟沒有確 認所拿到之物品內容，如何得知是放在夾鏈袋內？且被告鍾 傳國為警所查扣之甲基安非他命亦確實是以夾鏈袋包裝，有 查扣相片在卷可佐（偵卷第40至41頁），加以被告徐國棟於 偵訊時亦供稱從高雄賣家取得的確實是甲基安非他命，故堪 認被告徐國棟知悉所拿取及交付之物為甲基安非他命無訛。 ㈤被告鍾傳國於本院審理時證稱：被告徐國棟拿甲基安非他命 回來給他後，他就直接收起來了，沒有另外再分裝或換過袋 子等語（本院卷第196 至197 頁），然經本院提示毒偵卷第 38頁扣案物之相片，跟被告鍾傳國確認被告徐國棟所交付給
他的甲基安非他命係何包，被告鍾傳國另改口有分裝過被告 徐國棟交給他的甲基安非他命，被告徐國棟當初交給他的不 是扣案所示的袋子等語（本院卷第197 至198 頁），雖被告 鍾傳國證稱會將被告徐國棟交付給他的甲基安非他命分裝成 3 袋，係因沒那麼多大的袋子，所以弄成3 包，比較方便攜 帶施用等語（本院卷第198 頁），然由扣案甲基安非他命相 片所示，可知該3 包甲基安非他命皆係以1 個大的夾鏈袋裝 著，被告鍾傳國為警方查獲者僅有小型之夾鏈袋（偵卷第46 頁），被告徐國棟當初交付給被告鍾傳國之甲基安非他命， 應即係以該大的透明夾鏈袋包裝，本案並未扣到大型夾鏈袋 ，故被告鍾傳國於審理時原證稱並未另行分裝或換袋子應屬 可信。退萬步言，不論被告鍾傳國有無分裝被告徐國棟所交 付給他的甲基安非命，該毒品亦應係以透明大夾鏈袋包裝無 誤。雖被告鍾傳國於偵訊時曾證稱：被告徐國棟不知道裡面 是毒品等語（偵卷第135 頁），然甲基安非他命既係如被告 鍾傳國於偵訊時所證稱以夾鏈袋包裝，外面是塑膠袋，被告 徐國棟焉會不知是甲基安非他命。另被告鍾傳國於本院審理 時雖改口證稱託被告徐國棟去高雄拿1 袋手提袋的東西回來 給他，被告徐國棟拿回來的東西裡面有1 個袋子，外面好像 是紙袋，裡面是不透明的塑膠袋，就是霧色的塑膠袋，看不 清楚裡面等語（本院卷第177 至178 頁、第194 至195 頁） ，除與其先前於偵訊證述之內容不符外，亦與扣案物之外觀 不符，非屬事實。
㈥綜上所述，本案事證已臻明確，被告鍾傳國持有、施用上開 第一級毒品、第二級毒品，被告徐國棟與被告鍾傳國共同持 有上開第二級毒品等犯行均堪認定，應予依法論科。 ㈦至公訴意旨雖認：被告鍾傳國係基於販賣海洛因以營利之犯 意，向綽號「阿文」之身分不詳毒品賣家購入前述海洛因持 有欲伺機售予購毒者以牟利，被告鍾傳國、徐國棟基於共同 販賣甲基安非他命以營利之犯意聯絡，由被告徐國棟自賣家 處取得甲基安非他命交予被告鍾傳國藏放而持有，欲伺機售 予購毒者以牟利，嗣於前揭時、地為警查獲，販賣第一級毒 品及第二級毒品之犯行因而未遂等語。惟被告鍾傳國、徐國 棟均否認有何販賣營利意圖，被告鍾傳國辯稱：買毒品是自 己施用及請人吃，沒有打算要買來賣等語（本院卷第210 頁 ），被告徐國棟則辯稱：沒有要跟被告鍾傳國一起販賣毒品 的意思等語（本院卷第211 頁）。經查：
1.毒品危害防制條例販賣毒品罪、意圖販賣而持有毒品罪及持 有毒品罪，皆以持有毒品為其基本事實。其區別標準，在於 取得或持有毒品之始，有無販賣營利之意圖為斷。販賣毒品
罪，不以販入毒品後，復行賣出為必要，凡行為人基於營利 之目的，而將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即已完成 。意圖販賣而持有毒品罪，乃行為人以意圖販賣營利以外之 原因而持有毒品，其後始起意營利販賣。若行為人於持有毒 品之始終，均無販賣營利之意圖，則僅論以單純持有毒品犯 行。故於行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其持有 之毒品，是否基於販賣營利之意思而販入，攸關應否成立販 賣毒品、意圖販賣而持有毒品、甚或單純持有毒品罪責之判 斷，事實審法院對於此項主觀意圖之有無，自應以積極之證 據證明，始為適法（最高法院99年度台上字第770 號判決意 旨參照）。又行為人持有毒品之原因非僅一端，或基於販賣 營利之目的販入毒品而持有、或基於非營利之目的取得毒品 而持有，尚不得僅憑持有之數量多寡或查獲毒品相關工具等 情狀，推定行為人必係基於營利目的而販入。況購買毒品之 動機、目的、數量，因人而異，施用毒品者為供自己或他人 共同施用，而一次購入較多數量之毒品，甚或為取得較便宜 之購買價格，而一次大量購入毒品，均非無可能，且意圖販 賣毒品之人，更不以先持有數量較多之毒品為必要，從而， 行為人購入毒品數量之多寡，與其主觀上有無販賣營利之意 圖間，並無絕對關連，仍應依其他積極證據認定之。 2.被告徐國棟雖曾於偵訊時供稱：覺得被告鍾傳國拿這些甲基 安非他命應該是販賣等語（他卷第172 頁），惟其於該次偵 訊時亦供稱：不清楚被告鍾傳國拿1 公斤甲基安非他命作何 用途等語（他卷第172 頁），是不得僅以被告徐國棟臆測之 詞即認被告鍾傳國具有販賣甲基安非他命營利之意圖。 3.被告鍾傳國固於前揭時、地為警扣得上開海洛因及甲基安非 他命等毒品，然此至多僅足證明被告鍾傳國持有該等毒品， 而其有無販賣營利之主觀意圖，仍須以積極之證據證明。綜 觀檢察官之舉證，除扣案毒品量多外，別無其他證據足認被 告鍾傳國購入該等毒品，係備供日後出售牟利之用。至被告 鍾傳國為警查獲時，雖扣得如附表二編號16、17所示之分裝 袋、電子磅秤，然被告鍾傳國辯稱因為海洛因過量會造成身 體不舒服，所以他要用之前會自己秤，大概記一天要施用多 少，電子磅秤及分裝袋都是供施用毒品所用等語（本院卷第 22 0頁、第222 頁），且持有分裝袋、電子磅秤之可能原因 甚多，或基於販賣之目的、或基於施用、轉讓或其他目的而 持有，分裝袋可用於分裝便於攜帶施用，電子磅秤又可用於 確認購買量或施用量若干，凡此俱與常情相符，非無可能。 檢察官復未提出被告鍾傳國、徐國棟與購毒者聯繫、通話、 或購毒者之指證、或記錄買賣交易事項之帳冊、或其他足資
認定被告鍾傳國、徐國棟意圖販毒牟利之證據，自難僅憑被 告鍾傳國持有分裝袋、電子磅秤及為數較多之毒品乙節，推 論被告鍾傳國確有販賣營利之意圖。
4.被告鍾傳國於前揭時、地為警查獲所採集之尿液經鑑定結果 ，其甲基安非他命濃度高達26559ng/ml、嗎啡濃度則高達00 000ng /ml ，此有上開台灣檢驗科技股份有限公司濫定藥物 實驗室出具之濫用藥物檢驗報告1 份在卷為憑（毒偵卷第11 5 頁），足見被告鍾傳國尿液中所含海洛因及甲基安非他命 代謝物濃度確明顯偏高；檢察官雖引行政院衛生署管制藥品 管理局（已改制為衛生福利部食品藥物管理署）函文2 份， 欲證明經醫學研究，第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安 非他命若以較高劑量吸食，均有致死可能，惟該行政院衛生 署管制藥品管理局97年12月4 日管檢字第0970012150號函說 明二載明：「惟久用成癮者對該等藥物產生耐藥性，其致死 劑量會依個人體質、使用頻率與接觸時間長短等因素而異」 （偵卷第171 頁）、97年11月3 日管檢字第0970010896號函 說明二載明：「惟久用成癮者對該等藥品產生耐藥性，其程 度因個人體質、使用頻率與接觸時間之長短而異，可使其劑 量增至數倍或十倍以上。」（偵卷第172 頁）。是毒品之施 用量及施用頻率，依個人之體質、習慣，本即有異，未可一 概而論，染有毒癮者倘有資力，為確保毒品存量，並圖以較 低成本購入，暨避免分次購買增加為警查獲之風險，遂一次 購入數量較多之毒品而持有，亦無悖於常情。故被告鍾傳國 所辯，尚非全然無據，自難遽為不利於被告鍾傳國之認定。 另檢察官雖舉臺灣新竹地方法院103 年度訴字第159 號刑事 判決判決書暨所引用證據、臺灣雲林地方檢察署105 年度偵 字第3421號等起訴書暨所引用證據，欲證明被告鍾傳國先前 分別於103 年、105 年間已有販賣大量毒品之前案紀錄，被 告鍾傳國辯稱購入毒品純為自己施用不足採信。然被告鍾傳 國前雖有販賣毒品之前案紀錄，亦不能以此即推論本案其所 購買持有之毒品定係為販賣之目的。
5.綜上所述，檢察官就被告鍾傳國、徐國棟意圖販賣營利之舉 證，仍有合理之懷疑存在，尚未達於通常一般之人均不致有 所懷疑，而得確信其為真實之程度，本院無從形成被告鍾傳 國、徐國棟意圖販毒營利之確信，自難遽以販賣未遂罪相繩 。此部分公訴意旨，尚有誤會。
參、論罪科刑部分：
一、按海洛因及甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所列管之第一級毒品、第二級毒品，不得 持有、施用；又98年5 月20日修正之毒品危害防制條例既將
同屬持有毒品行為之處罰，依數量多寡而分別以觀，顯見立 法者乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內 涵高低之標準，並據此修正持有毒品罪之法定刑，俾使有所 區隔。因此，應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以 上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法 定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而購入， 由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不 得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之見解，應本諸行為不 法內涵之高低作為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之 行為，屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品 之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬 允當（最高法院104 年度台非字第199 號、103 年度台上字 第1520號判決意旨、臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談 會刑事類提案第15號研討結果參照）。扣案被告鍾傳國持有 之海洛因合計純質淨重12.98 公克（附表二編號2 、5 之加 總），甲基安非他命合計純質淨重推估約295.92公克，有上 開鑑定書可證，依前開說明，被告鍾傳國持有第一級毒品、 第二級毒品之不法內涵已非原本施用第一級毒品、第二級毒 品行為所得涵蓋，應認其持有第一級毒品純質淨重10公克以 上、持有第二級毒品純質淨重20公克以上屬重度之行為，其 施用海洛因、甲基安非他命之行為應分別為持有第一級毒品 純質淨重10公克以上、持有第二級毒品甲基安非他命純質淨 重20公克以上之行為所吸收。
二、核被告鍾傳國就犯罪事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條 例第11條第3 項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪， 被告鍾傳國、徐國棟就犯罪事實欄一㈡所為，均係犯毒品危 害防制條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克 以上罪，公訴意旨認被告鍾傳國所為係犯毒品危害防制條例 第4 條第6 項、第1 項、第2 項之販賣第一、二級毒品未遂 罪，被告徐國棟所為係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、 第2 項之販賣第二級毒品未遂罪，容有未洽，業經本院說明 如前，惟因販賣而持有第一、二級毒品，與持有第一、二級 毒品純質淨重達10公克、20公克以上，其持有第一、二級毒 品之基本犯罪事實相同，且就此持有毒品之事實業於本院準 備程序告知罪名（本院卷第135 頁），使被告及辯護人有為 實質答辯、辯護之機會（本院卷第218 至219 頁、第234 至 235 頁），對其等刑事辯護防禦權並不生不利影響，本院自 仍應予以審理，並依法變更起訴法條。被告鍾傳國施用第一 級毒品及施用第二級毒品之低度行為，分別為其持有第一級 毒品純質淨重10公克以上及持有第二級毒品毒品純質淨重20
公克以上罪所吸收，均不另論罪，公訴意指認被告鍾傳國施 用毒品部分，應分論併罰，容有誤會；被告鍾傳國與被告徐 國棟間就犯罪事實欄一㈡持有第二級毒品純質淨重20公克以 上之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。另被告鍾 傳國就犯罪事實欄一㈠、㈡各罪，犯意各別，行為時間相異 ，應予以分論併罰。
三、刑之加重：
被告鍾傳國前因持有第一級毒品案件，經臺灣桃園地方法院 以102 年度訴字第215 號判決，判處有期徒刑1 年，被告鍾 傳國及檢察官均提起上訴後，經臺灣高等法院以102 年度上 訴字第2661號判決，駁回上訴確定，於104 年5 月1 日縮短 刑期執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在 卷可參。被告鍾傳國受此有期徒刑執行完畢後，5 年內故意 再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，均應依刑法第47 條第1 項之規定，加重其刑。
四、爰審酌被告鍾傳國、徐國棟無視於國家對於杜絕毒品犯罪之 禁令及毒品對於自身健康之戕害，為供己施用，被告鍾傳國 竟購入海洛因及甲基安非他命而持有之，被告徐國棟則依被 告鍾傳國之指示前去拿取甲基安非他命，及被告鍾傳國所持 有之海洛因及甲基安非他命數量甚鉅，被告鍾傳國前亦曾因 持有毒品遭論罪科刑，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份 在卷可查，並被告鍾傳國自述為高中肄業之智識程度，入監 前在家幫忙、務農之經濟狀況，及已婚、育有1 名未成年子 女之生活狀況（本院卷第230 頁）；被告徐國棟自述為國中 肄業之智識程度，曾經營冰店、目前無業之經濟狀況，及未 婚、與母親、弟弟同住之生活狀況（本院卷第231 頁），並 被告鍾傳國犯後坦承犯行之態度，被告徐國棟雖坦承有依被 告鍾傳國指示交付款項及拿取物品之事實，否認知情所拿取 之物品為甲基安非他命之犯後態度，惟被告徐國棟僅係依被 告鍾傳國之指示前去拿取甲基安非他命交付予被告鍾傳國持 有等一切情狀，就被告鍾傳國部分分別量處如附表一編號1 、2 所示之刑，及定其應執行之刑如主文所示；就被告徐國 棟部分，量處如主文所示之刑。
五、沒收部分：
㈠扣案如附表二編號1 、7 所示甲基安非他命，及如附表二編 號2 至6 所示之海洛因，分別係第二級、第一級毒品，連同 已沾附甲基安非他命或海洛因之細微結晶或粉末而無析離實 益之外包裝袋，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段 之規定，諭知沒收銷燬之。
㈡扣案如附表二編號11所示之物，係被告鍾傳國所有，供與海
洛因賣家「阿文」及甲基安非他命賣家聯絡購買毒品以供持 有、施用所用之物，業據被告鍾傳國於警詢、本院審理時供 述明確（偵卷第15至16頁、本院卷第219 頁），爰依刑法第 38條第2 項前段宣告沒收。扣案如附表二編號16、17、19所 示之物，係被告鍾傳國所有供施用毒品所用之物，業據被告 鍾傳國於本院審理時供述明確（本院卷第220 至222 頁）， 爰依刑法第38條第2 項前段宣告沒收。扣案如附表二編號8 所示之物，被告鍾傳國於本院審理時供稱：警方所查扣研磨 機內的粉末是葡萄糖，葡萄糖要用之前要把它用研磨機研磨 細以後，才能跟海洛因混在一起施用，研磨機是我的等語（ 本院卷第221 頁），故亦係被告鍾傳國所有，供施用毒品所 用之物，爰依刑法第38條第2 項前段宣告沒收。 ㈢被告徐國棟係以被告鍾傳國所有之IPHONE廠牌行動電話（搭 配門號0000000000號SIM 卡），與高雄賣家聯絡，拿取甲基 安非他命後，被告徐國棟亦係以該行動電話及門號與被告鍾 傳國聯繫，業據被告鍾傳國、徐國棟於本院審理時供述明確 （本院卷第223 至229 頁），然該行動電話及SIM 卡均未據 扣案，且欠缺刑法上之重要性，爰不予宣告沒收。 ㈣扣案如附表二編號9 、10、12至15、18、20、21所示之物， 與被告鍾傳國、徐國棟本案犯行無關，自無從宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第11條第3 項、第4 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官楊岳都提起公訴，檢察官曲鴻煜、韓茂山到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 10 月 24 日
刑事第四庭 審判長法 官 羅貞元
法 官 郭世顏
法 官 紀雅惠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由（均應附繕本）。
中 華 民 國 107 年 10 月 24 日
書記官 陳信全
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元
以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬─────────┬─────────────────────┐
│編號│ 犯 罪 事 實 │ 主 文 欄 │
├──┼─────────┼─────────────────────┤
│ 1 │如犯罪事實欄一㈠所│鍾傳國持有第一級毒品純質淨重十公克以上，累│
│ │示 │犯，處有期徒刑參年陸月。 │
├──┼─────────┼─────────────────────┤
│ 2 │如犯罪事實欄一㈡所│鍾傳國共同持有第二級毒品純質淨重二十公克以│
│ │示 │上，累犯，處有期徒刑貳年肆月。 │
└──┴─────────┴─────────────────────┘
附表二：扣案物
┌──┬───────────┬───────┬──────────┬─────────┐
│編號│ 名 稱 │ 數 量 │ 鑑 定 結 果 │ 備 註 │
├──┼───────────┼───────┼──────────┼─────────┤
│ 1 │扣押物品目錄表編號1 至│3 包（分為6 小│含第二級毒品甲基安非│內政部警政署刑事警│
│ │3 之白色晶體（偵卷第33│包檢驗） │他命成分（驗前總淨重│察局107 年2 月5 日│
│ │頁） │ │約305.08公克，純度約│刑鑑字第1070007088│
│ │ │ │97% ，推估驗前總純質│號鑑定書（偵卷第12│
│ │ │ │淨重約295.92公克） │1 頁） │
├──┼───────────┼───────┼──────────┼─────────┤
│ 2 │扣押物品目錄表編號1 之│1 包 │含第一級毒品海洛因成│法務部調查局濫用藥│
│ │塊狀檢品（偵卷第33頁）│ │分（驗前淨重15.01 公│物實驗室107 年2月1│
│ │ │ │克，驗餘淨重14.97 公│3 日調科壹字第1072│
│ │ │ │克，純度79.51%，純質│0000000 號鑑定書（│
│ │ │ │淨重11.93公克） │偵卷第123 頁） │
├──┼───────────┼───────┼──────────┼─────────┤
│ 3 │扣押物品目錄表編號2 之│1 包 │含第一級毒品海洛因成│同上 │
│ │米白色粉末（偵卷第33頁│ │分（驗前淨重0.5 公克│ │
│ │） │ │，驗餘淨重0.47公克，│ │
│ │ │ │） │ │
├──┼───────────┼───────┼──────────┼─────────┤
│ 4 │扣押物品目錄表編號3 置│1 包 │含微量第一級毒品海洛│同上 │
│ │於研磨機內之白色粉末（│ │因成分（驗前淨重 │ │
│ │偵卷第33頁） │ │49.45 公克，驗餘淨重│ │
│ │ │ │48.41公克，毒品純度 │ │
│ │ │ │低於1 % ，依臺灣高等│ │
│ │ │ │法院檢察署104 年3 月│ │
│ │ │ │9日檢文清字第0000000│ │
│ │ │ │5600號函規定不提供純│ │
│ │ │ │質淨重） │ │
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│ 5 │扣押物品目錄表編號1 之│1 包 │含第一級毒品海洛因成│法務部調查局濫用藥│
│ │塊狀檢品（在被告鍾傳國│ │分（驗前淨重1.37公克│物實驗室107 年2月1│
│ │不知情之友人吳美玲隨身│ │，驗餘淨重1.35公克，│3 日調科壹字第1072│
│ │包包內餅乾罐扣得，偵卷│ │純度76.67%，純質淨重│0000000 號鑑定書（│
│ │第34頁） │ │1.05 公克） │偵卷第159 頁） │
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│ 6 │扣押物品目錄表編號2 之│1 包 │含第一級毒品海洛因成│同上 │
│ │塊狀檢品（在被告鍾傳國│ │分（驗前淨重0.39公克│ │