臺灣臺南地方法院行政訴訟簡易判決 107年度簡字第38號
107年10月16日辯論終結
原 告 大誠國際貿易有限公司
代 表 人 郭皇聖（原名：郭添旺）
輔 佐 人 王羚雅（原名：王黛羽）
被 告 臺南市政府
代 表 人 李孟諺
訴訟代理人 陳明旭
費偉鈴
陳兆玟
上列當事人間藥事法事件，原告不服衛生福利部107年3月31日衛
部法字第1060034738號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下
：
主 文
訴願決定及原處分（含復核決定）均撤銷。
訴訟費用新臺幣貳仟元由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告為販賣業藥商（民國103年8月27日核准， 核准字號南市藥販字第6205370687號），於104年11月6日經 民眾檢舉，經臺南市政府衛生局於104年11月10日查獲原告 因未依規定辦理網址登記即擅自販售醫療器材，違反藥事法 第27條第1項規定，爰依同法第92條第1項規定於106年4月20 日裁處新臺幣（下同）3萬元罰鍰（府衛食藥字第00000000 00號裁處書），經原告訴願後，衛生福利部於106年9月5日 以衛部法字第1060019415號訴願決定，撤銷原處分（以上合 稱前案）。嗣後被告於106年10月12日以府衛食藥字第10601 8654號裁處書（下稱本件裁處書），認原告於網站上販售未 經公告開放得於網路上販賣之第二等級醫療器材歐姆龍（ OMRON）低周波治療器（型號：HV-F127、HV-F128，衛署醫 器輸字第018536號，下稱本件醫療器材），網站上載有購物 車、單價、購買數量、商品合計？元、運費等資訊，原告違 反藥事法第27條第1項、同法施行細則第9條第7款，爰依同 法第92條規定，裁處原告3萬元罰鍰。原告不服，提起訴願 ，仍經訴願管轄機關即衛生福利部107年3月31日衛部法字第 0000000000號訴願決定（下稱本件訴願決定）駁回，原告猶 未甘服，故提起本訴訟。
二、本件原告主張：
㈠裁處前未給予原告陳述意見之機會：
按行政程序法第39條規定：「行政機關為調查事實及證據得 通知相關之人陳述意見」；第102條規定：「作成不利處分
前應通知處分相對人陳述意見」；又同法第101條規定：「 行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除 已依第39條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽 證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會」，亦即行政 機關於作成行政行為時，應遵循上述有關正當行政程序之規 定，依公正、公開與民主之程序為之，確保依法行政之原則 ，以維認定事實及適用法規之正確性。又按行政程序法第 103條第5款規定：「行政處分所根據之事實，客觀上明白足 以確認者」（行政罰法第42條第6款意旨同）應作嚴格解釋 ，本件被告未給予原告陳述意見、提出保障其合法權益主張 之機會，且被告提出之證據未達足以明白確認原告確實有於 網路上販賣本件醫療器材之狀況，本件處分應有違誤。 ㈡被告對於本件事實調查未明確：
被告所提之裁處依據係網路截圖，依該截圖，僅能說明原告 有將本件醫療器材於網站上刊登，然得否直接訂購，事實尚 屬不明，被告未舉證以實其說。本件實情係該網站於網路截 圖時間（104年12月14日），尚無法就「訂購」選項分別設 置，此為網站當時之功能限制，並非有訂購選項即可推導出 原告有將本件醫療器材於網站上買賣，再者，該截圖上總計 金額顯示為「？」，無法進行後續步驟完成購物，被告依截 圖即認定本件事實，乃調查未盡。
㈢並聲明：如主文第一項所示。
三、被告則以：
㈠本件客觀上明白足以確認事實真相，毋庸予原告陳述意見： 行政程序法第103條第5款：「有下列各款情形之一者，行政 機關得不給予陳述意見之機會︰五、行政處分所根據之事實 ，客觀上明白足以確認者。」本府衛生局於104年12月14 日 登入原告之購物網站，逐步進行訂購步驟至「購買數量1 」 ，證明是可購買本件醫療器材，屬客觀上明白足以確認之事 實，本府衛生局依上開法律規定毋庸給予陳述意見。 ㈡原告違規事實至臻明確：
因為衛生福利部未將本件醫療器材列入可得於網路販賣之表 列中，原告即使領有郵購通路藥商許可執照，亦不可於網路 上販售，本府衛生局於104年11月26日原告陳述說明時已給 改善空間，本府衛生局於104年12月14日（17日後）再次檢 視網站時發現仍未改善，實際操作網站時發現可進行至購買 數量1，內容含購物車、單價、購買數量、商品合計？元、 運費等資訊，原告顯然無心改善，且該網站於斯時仍可下訂 ，違規事實明確。本府衛生局依法裁處並無違誤。 ㈢並聲明：原告之訴駁回。
四、本件如事實概要欄所載之事實，業經兩造分別提出起訴狀、 答辯狀陳明在卷（本院卷第13至23頁、第67至71頁），並有 本件裁處書、申復函、訴願決定書影本、原告郵購通路核准 登記資料、網路平台上104年12月14日截圖、網路OMRON）低 周波治療器（型號：HV-F127）截圖影本、及本院調閱之訴 願卷在卷可稽。本件兩造之爭點為㈠本件是否有因被告未予 原告陳述意見機會之瑕疵？㈡本件被告是否已盡調查義務而 可知原告違規事實至臻明確，進而所為之裁罰是否適法？ 經查：
㈠本件有因未予受處分人即原告陳述意見之瑕疵： ⒈按「違反程序或方式規定之行政處分，除依第111條規定而 無效者外，因下列情形而補正︰……三、應給予當事人陳述 意見之機會已於事後給予者。……前項第2款至第5款之補正 行為，僅得於訴願程序終結前為之；得不經訴願程序者，僅 得於向行政法院起訴前為之。」為行政程序法第114條第1項 第3款及第2項所明定。雖實務上有部分見解認為原處分機關 雖未給予陳述意見之機會，然於訴願階段經當事人提出訴願 書狀說明、答辯案情之機會，該瑕疵即因訴願機關事後給予 而治癒。惟本院認為，陳述意見係原裁罰之前置程序，訴願 則係行政訴訟之前置程序，是以，陳述意見之機會，應由原 機關開啟另一道陳述意見程序，給予當事人陳述意見之機會 方屬補正瑕疵。本條之立法意旨，應係認為第一線執法者給 予人民陳述意見時，更能為妥適之決定，如不予行為人陳述 意見之機會，勢必待被告裁處，始得提起行政救濟，不僅徒 增行為人之訟累、增加社會成本，更可能因行為人未提起行 政救濟，而受行政機關違法處分之侵害，故本院審酌上開事 由，認為被告於裁處前，應予本件原告陳述意見之機會，以 保障其財產權，倘任由裁處機關於其他法定救濟程序（如藥 事法之復核，此係救濟程序之一環，非屬陳述意見程序）或 其他非第一線執法機關於其他程序中（訴願機關、程序）給 予陳述意見之機會即視為治癒瑕疵，無從達到令第一線執法 者為妥適決定之立法目的。
⒉查被告雖於前案裁處時有給予原告陳述意見之機會（本院卷 第91頁），然前案係針對藥商網站之網址是否有合法登記一 事，與本件是針對原告是否於網路上販賣本件醫療器材無關 ，依前階說明，被告不能將前案時之陳述意見程序作為本件 之用，且亦不能將前案調查證據時所為之陳述意見程序，充 作本件調查證據時之陳述認已符合行政程序法第39條而毋庸 依同法第102條給予陳述意見之機會。本件作成原處分時， 被告並未給予原告陳述意見之機會，此經被告機關於107年
10 月16日言詞辯論時供述明確，並經本院調閱原案卷宗查 核屬實，且本院認該未進行裁罰前置程序之瑕疵，無從因原 告曾提起復核、訴願書狀為說明而得以補正，本件之行政程 序有瑕疵至明，至被告辯稱本件屬客觀上明白足以確認之事 實，本院認亦屬無據（詳後述），所辯為無理由。 ㈡本件原告違規之事實尚不明確，原告所為逕予裁罰難謂適法 ：
⒈行政訴訟法第125條第1項、第133條、第136條規定：「行政 法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束。」「 行政法院於撤銷訴訟，應依職權調查證據；於其他訴訟，為 維護公益者，亦同。」「除本法有規定者外，民事訴訟法第 二百七十七條之規定於本節準用之。」民事訴訟法第277條 規定：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之 責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限 。」參酌行政訴訟法第133條、136條之立法理由，行政法院 於撤銷訴訟應依職權調查證據，期得實質之真實；惟職權調 查證據有其限度，仍不免有要件事實不明之情形，故當事人 仍有客觀之舉證責任，行政機關對於行為人違反行政法上義 務欲加以處罰時，應由該行政機關負證明行為人確有違規情 事之責任（最高行政法院103年度判字第224號行政判決意旨 參照）。
⒉原告是否已著手於網路上販賣本件醫療器材，尚屬不明： ⑴刑事上固可發生未遂犯之問題，在行政犯之責任上，則無既 遂未遂之分，違規行為若已著手實施，即應依法論處（最高 行政法院判決100年度判字第938號判決意旨參照）。本件裁 處書、訴願決定書認本件醫療器材非屬郵購買賣通路核准販 售之品項，原告於網路上販售違反藥事法第27條第1項，爰 依同法第92條處以罰鍰，惟依前開說明，行政罰雖無既未遂 之分，仍應以行為人已著手實施違規行為為要件，而網路購 物之著手，應以出賣者即賣家與購買者雙方就買賣之重要內 容有所意思表示而達成契約之合致時為著手於販賣之行為， 而賣家已否實際交付標的物，乃行為是否既遂之問題。 ⑵本件原告於網路上刊登本件醫療器材之行為，未達販賣之著 手階段：
①標賣之表示，究為要約之引誘抑為要約，法律無明文規定， 應解釋標賣人之意思定之。依普通情形而論，標賣人無以之 為要約之意思，應解為要約之引誘，但標賣之表示，如明示 與出價最高之投標人訂約者，除別有保留外，則應視為要約 ，出價最高之投標即為承諾，買賣契約因之成立，標賣人自 負有出賣人之義務（最高法院33年永上字第531號判例意旨
參照）。是以，要判斷表意人所為究為要約或要約之引誘， 即應以表意人「有無受其意思拘束」之主觀意思或「表現出 受其意思拘束之行為」之客觀行為標準，若屬要約，則相對 人所為應允之意思表示即屬承諾，契約即屬互相意思表示一 致而成立；若屬要約之引誘，因其並不具有拘束力，故相對 人就之所為進一步之表示，性質上應屬新的要約，須待原表 意人再為承諾後意思表示始為一致，契約方始成立。而表意 人有無受其意思拘束之意思，除以上判斷外，性質上仍應綜 合參酌當事人之明白表示、相對人之性質、要約是否向一人 或多數人為之、當事人之磋商過程、交易習慣，並依誠信原 則合理認定之。依現行網路購物之狀態而言，除賣方所販售 者係電子服務、資訊、遊戲、音樂等可以無限複製之產品， 否則即會有庫存等管理問題，當事人之意思難以認定為要約 ，否則此種於網站上販賣之行為，表意人可能會意外締結超 過其履約能力的契約（例如表意人庫存只有10台電腦，但卻 有100人按了訂購鍵），而須負擔債務不履行責任。再者， 我國民法將「價目表之寄送」定性為要約引誘，自是因若對 價目表之內容為承諾均得成立契約者，將面臨債務不履行風 險，而現今網路無遠弗屆，擴散力更勝價目表之寄送，若將 網路刊登之訊息視為要約，風險則大到難以評估，商家必然 無將網路刊登之訊息視為要約之意思，故此種對不特定多數 人為意思表示之行為，宜定性為要約引誘，將購買者完成訂 購流程送出訂單定性為要約，待商家確認訂單並核對庫存等 事項後，再向購買者為承諾。本件原告於網路上刊登本件醫 療器材之訊息，非屬可無窮複製之電子服務、資訊、遊戲、 音樂等商品，而是有實體的、有庫存問題之物，揆諸前開說 明，應將此刊登行為定性為要約之引誘。
②原告於網站上刊登本件醫療器材，既僅為要約之引誘，而被 告實際操作原告之網站時，僅至步驟1，即選定數量與商品 並可從網頁上瀏覽單品價格等情，有該亮亮生活購物車網頁 列印單影本附卷足憑（見本院卷第49頁），尚未送出訂購單 ，則雙方之意思表示尚未合致，難認原告已著手為網路販賣 本件醫療器材之違規行為。實務或有認為原告於網路上刊登 本件醫療器材訊息即屬販賣行為之一部，然本院認為，就醫 療器材之管理，法令上已將廣告與販賣區別，依卷附之醫療 器材廣告審查規定（本院卷第81頁），其第參項第1點：「 醫療器材之宣傳內容無需送審之情形：一、僅刊登產品名稱 、價格、廠商名稱、地址、電話等不涉及效能、用途及廣告 性質等內容。」，藥商於網路上毋庸審查即可刊登之訊息包 含了產品名稱、價格資訊，蓋若原告於網路上刊登此類資訊
即相當於販賣，則等同於原告於網路上一有「合法」廣告行 為即該當「違法」販賣，與法律意旨不合，併予說明。 ⒊本院職權調閱本件原處分卷、訴願卷及郵購通路核准登記之 相關資料，並經訊問兩造，原告於107年10月16日本院言詞 辯論中稱第二等級之醫療器材都是消費者到店裡買賣的，網 路上沒有賣過等語，且依郵購通路核准登記之資料，原告確 實有實體營業處所，並有展示櫃及商品（本院卷第237至239 頁），原告所辯並非全然不可採信。又現行購物網站之設計 ，可分為前端（例如使用者介面）及後端（例如實際處理交 易資料之系統）乃公知事實，一般消費者於網站操作時所見 之瀏覽資料皆屬前端（例如購買數量、交易金額、訂購車） ，但實際交易時前端網頁資料仍需於後端系統確認，故原告 於審理中主張其網站有購物車功能，但不能出貨，網站是買 套版的功能，是設計好的，可以訂購不能付款等情（見本院 卷第218頁筆錄），其意應指當時受套版功能之限制，該醫 療器材於前端之操作頁面可列入訂購車內，但最終無法完成 訂購程序，此辯似非全然無稽。
況且，被告機關於本院審理中陳稱無其他證據證明裁罰時原 告確實有在網路上買賣本件醫療器材，被告已函文至拍賣網 站查詢，但目前卷內資料沒有等語。本院審酌卷內證據認原 告之行為尚難認定該當「販賣」構成要件，而至多僅該當「 廣告」，待證事實雖經法院依職權調查，但原告是否該當於 網路上販賣本件醫療器材之事實仍有不明，依舉證責任分配 ，訴訟不利益應歸屬行政機關，以維行政訴訟對人民權利保 障及行政合法性的控制之意旨，從而被告認原告之網路上販 賣行為觸犯藥事法第27條第1項，證據尚有不足。本件依前 開所述，原處分所根據之事實，非如被告所主張客觀上明白 足以確認，則被告未依行政程序法第102條規定，於裁處前 給予原告陳述意見之機會，逕以原處分對原告裁處罰鍰，顯 然違反正當法律程序。
五、綜上所述，原處分有未經踐行合法正當行政程序之瑕疵，且 此瑕疵核屬重大，亦屬無法補正，原處分自屬違法；又原告 是否確有該當於網路上販賣本件醫療器材之事實尚屬不明， 被告即以原告有違反藥事法第27條第1項之違章行為，而依 同法第92條規定，裁處原告3萬元罰鍰，該處分於法不合， 訴願決定未撤予撤銷，亦有違誤。本件原告之訴為有理由， 爰將訴願決定及原處分（含復核決定）均撤銷。又本件事證 已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及聲明陳述，於判決結果 無影響，爰不逐一論列，併此敘明。
六、本件第一審裁判費用為2,000元，應由被告負擔，爰確定第
一審訴訟費用額如主文第2項所示。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 10 月 30 日
行政訴訟庭 法 官 朱中和
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由 書（均須按他造人數附繕本）。上訴理由應表明關於原判決 所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有 違背法令之具體事實。
中 華 民 國 107 年 10 月 30 日
書記官 周麗珍
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