臺灣臺南地方法院民事判決 107年度訴字第465號
原 告 羅尹希
訴訟代理人 林石猛律師
複 代理 人 吳孟桓律師
被 告 高翔瑱
訴訟代理人 王竑力律師
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院於民國107年9月
18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣貳萬貳仟參佰陸拾壹元，及自民國一百零七年四月二十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之一，餘由原告負擔。本判決原告勝訴部分得假執行，但被告如以新臺幣貳萬貳仟參佰陸拾壹元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項但書第3 款定有明文。查原告原起訴請求：㈠被告 應給付原告新臺幣（下同）609,600 元，及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡如獲有 利判決，願以現金或銀行定期存款單等有價證券供擔保，請 准宣告假執行（見本院卷第13頁）。嗣於訴狀送達被告後， 將訴之聲明變更為：㈠被告應給付原告300,000 元，及自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息 。㈡願供擔保請准宣告假執行（見本院卷第281 頁）。核原 告所為，係為減縮應受判決事項之聲明，揆諸前揭法條之規 定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：原告前至被告所開設之美髮沙龍「7 Hair工 作室」（下稱系爭工作室）理髮，被告以供系爭工作室使用 為由，獲原告同意後拍攝原告理髮過程之照片（下稱系爭照 片），惟被告並非將系爭照片展示於系爭工作室官方網站或 社群平台，而是張貼在其他網路平台之部落格及爆料公社網 站（下稱系爭張貼使用行為）上，並以原告第一人稱方式撰 寫心得文（下與系爭照片合稱系爭圖文）。嗣系爭工作室與 其他消費者發生消費糾紛，系爭圖文遭該消費者張貼至爆料
公社網站並廣受點閱，原告經臺南地區任教學校之同事、學 生通知後，始悉上情，氣憤不已，遂與被告於社群網站face book（下稱臉書）上商談如何解決，兩造於民國106 年11月 26日達成協議（下稱系爭協議），約定原告、原告之胞妹及 表妹日後由被告洗髮加剪髮、燙髮，分別享有終身定價60 0 元、3,500 元，系爭協議應屬和解契約性質。詎原告欲向被 告預約於107 年1 月25日前往剪髮時，被告竟以其目前任職 之新店家僅能依約提供1 次洗髮加剪髮服務，第2 次後之洗 髮加剪髮服務無法享受前開終身定價而拒絕履行系爭協議， 爰依侵權行為之法律關係，請求被告就系爭張貼使用行為侵 害原告肖像權之行為賠償精神慰撫金150,000 元，及依給付 不能或給付遲延規定，請求被告賠償洗髮加剪髮之差額費用 150,000 元，共計300,000 元等語。並聲明：㈠被告應給付 原告300,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。二、被告則辯以：
㈠系爭照片係經原告同意後拍攝，被告並無侵害原告之肖像權 ，況系爭工作室於105 年10月間，為開展業務，委託訴外人 宋明洧即作愚行承攬所有廣告設計，系爭圖文及張貼使用行 為係宋明洧即作愚行執行承攬事項所為，被告不負損害賠償 責任，原告主張被告應負侵權行為損害賠償責任，實無理由 。
㈡又兩造間於臉書之對話內容，被告固有向原告表示「您所提 出的洗剪$600，沒問題」等語，惟被告亦有陳稱是否要草擬 1 份和解書等語，則兩造間未簽立書面前，是否已達成和解 之意思表示合致，尚有討論餘地，被告否認兩造間有成立任 何協議或和解。況被告於106 年8 月25日遭受其他消費者於 爆料公社網站爆料消費糾紛之打擊後，被告身心崩潰，難以 再繼續經營系爭工作室，故被告拒絕依原告所主張之系爭協 議給付，實不可歸責於被告，被告自不負債務不履行之損害 賠償責任。
㈢並聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、兩造不爭執事項：
㈠原告於105 年11月間至被告開設之系爭工作室理髮，被告以 供系爭工作室使用為由，獲原告同意後拍攝原告理髮過程之 系爭照片。
㈡被告於105 年10月間，委託訴外人宋明洧即作愚行承攬系爭 工作室之所有廣告設計，嗣宋明洧即作愚行於105 年11月30
日後以第一人稱方式撰寫原告至系爭工作室剪髮之心得文， 並搭配系爭照片，張貼在系爭工作室以外之網路平台之部落 格，復遭其他消費者轉貼至爆料公社網站。
㈢原告發現系爭圖文張貼在系爭工作室以外之網路平台之部落 格及爆料公社網站後，原告認系爭張貼使用行為未經原告同 意而以臉書與被告商談，商談內容如本院卷第63至68頁，其 中被告於106 年11月26日向原告表示「…您所提出的洗剪$6 00沒問題喔！然後燙、染、護同我自己的家人價也沒問題噢 ！我自己家人在燙染護都是酌收成本物料費（是沒有包含我 自己跟小助手的工資的），家人價是原價的一半，所以我這 邊跟您說明價位 燙髮（含洗剪及六項護髮）：原價7000超過 1 人份藥水物料費+500家人價：3500超過1 人份藥水物料費 +500。染髮（含兩項護髮）：2500超過1 人份藥水物料費+5 00家人價：1250超過1 人份藥水物料費+500。護髮：2000超 過1 人份藥水物料費+500家人價1000超過1 人份藥水物料費 +500…以上的家人優惠是包含了（您、您的妹妹與您的表妹 ）對於這樣的和解方式您是否需要我草擬1 份和解書讓您有 保障呢？」等語。
㈣原告曾於107 年1 月25日向被告預約剪髮，經被告表示其僅 能依兩造於106 年11月26日所述方式及價格為原告剪髮1 次 。
㈤原告為博士畢業，現擔任副教授，月薪約91,505元（107 年 9 月以後月薪約125,840 元）；被告為國中畢業，目前從事 美髮業。
四、兩造爭執事項：
㈠兩造間就系爭張貼使用行為是否成立和解契約？ ㈡原告主張系爭張貼使用行為侵害原告之肖像權，依侵權行為 之法律關係，請求被告給付150,000 元，是否有理由？ ㈢原告依給付不能或給付遲延之規定，請求被告給付150,000 元，是否有理由？
五、得心證之理由：
㈠兩造間就系爭張貼使用行為是否成立和解契約？ ⒈按和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭 執發生之契約；和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事 人取得和解契約所訂明權利之效力，民法第736 條、第737 條分別定有明文。次按和解，如當事人以他種之法律關係或 以單純無因性之債務約束等，替代原有之法律關係而成立者 ，為屬於創設性之和解；倘以原來而明確之法律關係為基礎 而成立和解時，則屬認定性之和解。故以原來明確之法律關 係為基礎而成立之和解，既僅有認定效力，債權人自非不得
依原來之法律關係再訴請債務人給付，祇法院不得為與和解 結果相反之認定而已；和解內容，倘以他種法律關係替代原 有法律關係者，則係以和解契約創設新法律關係，故債務人 如不履行和解契約，債權人應依和解創設之新法律關係請求 履行，不得再依原有法律關係請求給付（最高法院84年度台 上字第624 號判決、83年台上字第620 號判例意旨參照）。 準此，兩造間如成立創設性質之和解，則兩造間即不得再行 主張或爭執原來之法律關係，自應依成立之和解內容履行。 ⒉經查，原告發現系爭張貼使用行為後，認系爭張貼使用行為 未經原告同意，故經由臉書與被告商談，商談內容如本院卷 第63至68頁，其中被告於106 年11月26日向原告表示「…您 所提出的洗剪$600沒問題喔！然後燙、染、護同我自己的家 人價也沒問題噢！我自己家人在燙染護都是酌收成本物料費 （是沒有包含我自己跟小助手的工資的），家人價是原價的 一半，所以我這邊跟您說明價位燙髮（含洗剪及六項護髮） ：原價7000超過1 人份藥水物料費+500家人價：3500超過1 人份藥水物料費+500。染髮（含兩項護髮）：2500超過1 人 份藥水物料費+500家人價：1250超過1 人份藥水物料費+500 。護髮：2000超過1 人份藥水物料費+500家人價1000超過1 人份藥水物料費+500…以上的家人優惠是包含了（您、您的 妹妹與您的表妹）對於這樣的和解方式您是否需要我草擬1 份和解書讓您有保障呢？」等語，為兩造所不爭執，則兩造 間就系爭張貼使用行為之糾紛，被告已同意依原告所提之方 案，提供原告、原告之胞妹及表妹洗髮加剪髮、燙髮（含洗 剪及六項護髮）、染髮（含兩項護髮）、護髮分別為600 元 、3,500 元、1,250 元、1,000 元，其中燙髮（含洗剪及六 項護髮）、染髮（含兩項護髮）、護髮超過1 人份藥水物料 費500 元，應堪認定。
⒊被告固辯稱其未承諾提供原告終身洗髮加剪髮服務等語。惟 觀諸兩造間於臉書之對話內容（見本院卷第65頁），原告先 於106 年11月26日0 時13分向被告傳送「…我不需要什麼VI P ，我要的是1 個終身定價！我們家人剪頭髮都要固定600 元，若是要染、護或燙，都只能收成本費……但不能拒絕我 們的預約，這樣的賠償，是還能認同你的技術及我們多年的 友誼！」等語，被告則於同日1 時35分回覆表示「…頭髮是 我的興趣，謝謝你們仍然肯定我的技術，您所提出的洗剪$6 00沒問題喔！然後燙、染、護同我自己的家人價也沒問題噢 ！…預約的方式一樣照舊，都開心能快點見到你們了，怎麼 會拒絕你們的預約呢！…以上的家人優惠是包含了（您、您 的妹妹與您的表妹）」等語，可見被告於原告提出相關服務
之終身固定價格方案後，已向原告表示願意以固定價格接受 原告、原告之胞妹及表妹就相關服務之預約，並未就原告所 提之服務期間有所爭執；衡以倘兩造間之系爭協議非提供原 告終身洗髮加剪髮服務，而僅係提供1 次之服務，則原告向 被告為第1 次預約時，被告何須向原告表示其向新公司說明 及爭取，但新公司只能接受依兩造於106 年11月26日所述方 式及價格為原告剪髮1 次等語（見本院卷第63、64頁），甚 且被告於原告表達不滿時，更向原告解釋「我先前答應你的 時候是覺得還可以見到妳覺得開心，並沒有多想什麼，但是 日後，我真的壓力與精神狀況大到差到沒有再面對公司的所 有的負擔與責任，所以才會將公司歇業，換人經營，至少我 還可以很平靜地做著我的興趣…」等語（見本院卷第63頁） ，未否認或爭執兩造間之系爭協議非屬終身定價，益徵被告 確已於系爭協議中同意就相關服務提供原告終身固定價格。 是被告辯稱其未承諾提供原告終身洗髮加剪髮服務等語，尚 非有據。
⒋被告雖又辯稱其於兩造間106 年11月26日之臉書對話中，有 向原告表示「您是否需要我草擬1 份和解書讓您有保障呢？ 」，可見兩造間尚未成立系爭協議等語。惟按契約當事人約 定其契約須用一定之方式者，在該方式未完成前，推定其契 約不成立，固為民法第166 條所明定；但當事人約定其契約 須用一定之方式，有以保全其契約之證據為目的者，亦有為 契約須待方式完成始行成立之意思者，同條不過就當事人意 思不明之情形設此推定而已，若當事人約定其契約須用一定 方式，係以保全契約之證據為目的，非屬契約成立之要件， 其意思已明顯者，即無適用同條規定之餘地（最高法院28年 滬上字第110 號判例意旨參照）。亦即當事人約定其契約須 用一定方式，係以保全契約之證據為目的，非屬契約成立之 要件時，則無適用民法第166 條規定之餘地（最高法院96年 度台上字第319 號判決意旨參照）。本件依兩造間之對話內 容，並無談及須簽立書面後，契約始成立或生效之言論，且 被告提出欲草擬和解書之目的，係為了使原告日後有保障， 足徵被告當時提出草擬和解書之意見，僅係保全契約證據之 意思，已甚明顯，是否有簽立書面，實無礙於系爭協議之成 立、生效。是被告此部分所辯，亦無足採。
⒌綜上，兩造間確已成立系爭協議，且系爭協議顯然係為解決 兩造間就系爭張貼使用行為之糾紛，核屬和解性質，並以系 爭協議替代原有之法律關係，屬於創設性之和解契約。是以 ，兩造於成立具有創設性之和解契約後，雙方均應受其拘束 ，任何一方所受之不利益均屬其讓步之結果，自不得事後翻
異並予爭執。從而，兩造間既已達成和解，被告於本件審理 中抗辯系爭張貼使用行為並非侵權行為，尚不影響系爭協議 之效力，且原告就系爭張貼使用行為之糾紛，再依民法第18 4 條第1 項前段規定，請求被告負侵權行為損害賠償責任， 亦非可採。
㈡原告依給付不能或給付遲延之規定，請求被告給付150,000 元，是否有理由？
⒈按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任 ；債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。 ，民法第229 條第1 項、第231 條第1 項分別定有明文。又 按債務人於履行期限前即對債權人預示將來屆期後拒絕給付 ，如仍認債權人必須坐待清償期屆至始得依給付遲延之規定 行使權利，實有失公平原則，是應認債務人向債權人預示拒 絕給付之通知時，視為已向債權人拋棄原有期限利益，債務 人自斯時起對債權人負擔給付遲延之責而構成債務不履行， 債權人即得依給付遲延相關規定行使解除、終止之權，並請 求債務人賠償因其拒絕所致之所有損害（最高法院105 年度 台上字第1424號判決、臺灣高等法院105 年度上易字第677 號、104 年度重上更㈡字第86號判決、臺灣高等法院臺南分 院103 年度上字第293 號判決可供參照）。 ⒉經查，兩造間就系爭張貼使用行為之糾紛，被告已同意依原 告所提之方案，提供原告、原告之胞妹及表妹洗髮加剪髮、 燙髮（含洗剪及六項護髮）、染髮（含兩項護髮）、護髮分 別為600 元、3,500 元、1,250 元、1,000 元，其中燙髮（ 含洗剪及六項護髮）、染髮（含兩項護髮）、護髮超過1 人 份藥水物料費為500 元等情，已如前述，然原告向被告預約 於107 年1 月25日前去剪髮，經被告表示其僅能依系爭協議 所述方式及價格為原告剪髮1 次之事實，為兩造所不爭執， 足見被告已明確表示其於107 年1 月26日後拒絕依系爭協議 履行其以600 元價格為原告提供洗髮加剪髮服務之義務，揆 諸前揭說明，應視為被告已向原告拋棄原有期限利益，被告 自斯時起對原告負給付遲延之責，原告即得依給付遲延相關 規定行使解除契約或損害賠償之權利，則原告依給付遲延之 規定請求被告賠償因債務不履行所生之損害，尚非無據。 ⒊被告雖辯稱其於106 年8 月25日遭受其他消費者於爆料公社 網站爆料消費糾紛之打擊後，身心崩潰，難以再繼續經營系 爭工作室，故其拒絕依系爭協議給付，實屬不可歸責云云。 然被告於本院審理時自陳其現在從事之工作，仍為剪髮、洗 髮、護髮及燙髮等語（見本院卷第192 頁），難認被告有不 能依系爭協議提供原告洗髮加剪髮服務之情形，被告片面拒
絕依系爭協議履行，自屬可歸責於被告之事由致給付遲延。 是被告此部分抗辯，洵不足採。
⒋原告雖主張其所受損害為其每月洗髮加剪髮之費用差額600 元，依其平均餘命43年計算，共計309,600 元等語。然查： 關於原告平日洗髮加剪髮之頻率，原告複代理人於本院審理 時陳稱：原告在國內時，每月洗髮加剪髮1 次，於國外時， 為每2 至3 月洗髮加剪髮1 次等語（見本院卷第200 頁）， 被告則先於107 年5 月21日本院準備程序時表示：原告當時 是2 、3 個月洗髮加剪髮1 次等語（見本院卷第191 頁）， 復於107 年6 月25日本院準備程序時稱：原告在國內時為每 2 個月洗髮加剪髮1 次，在國外時為每3 個月或3 個多月洗 髮加剪髮1 次等語（見本院卷第200 頁），故本院審酌前開 情形，及原告目前均在國外任教等情，認原告得請求被告提 供洗髮加剪髮之服務，以平均每2.5 月1 次計算為適當。再 者，原告固主張被告提供洗髮加剪髮價格為1,200 元，與系 爭協議所約定之洗髮加剪髮價格600 元相較，每次洗髮加剪 髮之費用差額為600 元等語，並提出網頁資料及兩造間之對 話紀錄為證（見本院卷第44、48、51頁），惟為被告所否認 ，而觀之原告所提上開網頁資料及兩造間之對話紀錄，均為 被告於系爭工作室時期之資料，自難據此認定被告自107 年 1 月26日後於新店家提供洗髮加剪髮之價格係1,200 元，故 以被告自陳未具會員資格之原告於被告任職之新店家每次洗 髮加剪髮之價格為800 元計算，則原告每次洗髮加剪髮之費 用差額200 元，應即為原告因被告給付遲延所受之損害。又 原告於107 年1 月25日時，為年約40歲女性，平均餘命為43 .79 年，為兩造所不爭執（見本院卷第200 頁），則原告僅 請求以43年計算其所受損害，尚屬合理，惟原告就洗髮加剪 髮之費用差額支出，係依時日之經過漸次產生，原告請求為 1 次給付，自應依霍夫曼計算法按週年利率5%扣除中間利息 。據此，原告得一次請求賠償之金額應為22,361元【計算式 ：每年為960 元，960 元×23.29306461 ＝22,361元，元以 下四捨五入。其中23.29306461 為年別單利5%第43年霍夫曼 累計係數，首期給付不扣除中間利息】，原告逾此金額之主 張，即非有據。
⒌又原告雖另依給付不能之規定請求被告賠償損害，惟所謂給 付不能者，係指客觀上契約當事人不能依債之本旨為給付之 謂；倘非客觀上不能為給付，而係主觀上不為給付，則屬給 付遲延之問題（最高法院86年度台上字第3559號判決意旨參 照），故本件係因被告不願依約履行系爭協議，尚非因契約 標的有給付不能之情形，是原告依給付不能之規定請求被告
給付，尚屬無據。
⒍按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任 。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其 催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人 起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相 類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229 條第1 、2 項分別定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債 權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者 ，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約定， 亦無法律可據者，週年利率為百分之五，亦為同法第233 條 第1 項及第203 條所明定。原告請求被告應給付之前開金額 ，並未定有給付之期限，而本件起訴狀繕本係於107 年4 月 17日寄存送達被告，於同年4 月27日發生送達效力，有送達 證書附卷可佐（見本院卷第159 頁），則原告請求被告應給 付自起訴狀繕本送達翌日即107 年4 月28日起至清償日止， 按週年利率5%計算之遲延利息，核無不合，應予准許。六、綜上所述，原告依債務不履行之法律關係，請求被告給付 22,361元，及自起訴狀繕本送達翌日即107 年4 月28日起至 清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許 ，原告逾此所為之請求，為無理由，應予駁回。七、本件原告勝訴部分所命給付之金額未逾500,000 元，依民事 訴訟法第389 條第1 項第5 款之規定，應依職權宣告假執行 ；原告就該部分陳明願供擔保請准宣告假執行，僅係促使本 院職權之發動，並無准駁之必要。而被告陳明願供擔保免為 假執行，核無不合，爰依同法第392 條第2 項規定，酌定相 當之擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請， 因訴之駁回而失所依附，應併予駁回。
八、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法 及舉證，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，毋 庸一一論列，併此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 107 年 10 月 2 日
民事第三庭 審判長法 官 蘇正賢
法 官 徐安傑
法 官 潘明彥
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 10 月 2 日
書記官 鄭梅君