臺灣臺南地方法院民事判決 107年度訴字第1191號
原 告 張李金秀
訴訟代理人 謝依良律師
被 告 永安醫療用品股份有限公司
法定代理人 邱添昌
陳標春
被 告 安迪儀器股份有限公司
法定代理人 解崙
王德鯤
黃以剛
林樂基
張宜卿
上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，經本院於民國107 年
10月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告永安醫療用品股份有限公司應將附表編號１所示抵押權 登記予以塗銷。
二、被告安迪儀器股份有限公司應將附表編號２所示抵押權登記 予以塗銷。
三、訴訟費用新臺幣玖仟陸佰玖拾元，其中新臺幣肆仟捌佰肆拾 伍元由被告永安醫療用品股份有限公司負擔，另新臺幣肆仟 捌佰肆拾伍元由被告安迪儀器股份有限公司負擔。 事實及理由
一、按解散之公司，除合併、分割或破產而解散外，應行清算； 解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散；股份有限公司 之清算，除公司法或章程另有規定或股東會另選清算人外， 以董事為清算人；清算人有數人時，得推定一人或數人代表 公司，如未推定時，各有對於第三人代表公司之權，公司法 第24條、第25條、第322 條第1 項、第334 條準用第85條第 1 項分別定有明文。故對於解散之股份有限公司為訴訟行為 ，倘該公司未選任清算人，章程亦未有清算人之規定，即應 由全體董事代表公司，且各董事均得對外代表公司。又委任 關係，因當事人一方死亡、破產或喪失行為能力而消滅。但 契約另有訂定，或因委任事務之性質不能消滅者，不在此限 ，民法第550 條亦有明文。故清算人與公司間之委任關係， 因清算人死亡而消滅。經查，被告永安醫療用品股份有限公 司（下稱永安公司）前經臺北市政府於民國86年10月15日以 北市建一字第86343826號函為解散登記，被告安迪儀器股份 有限公司（下稱安迪公司）經臺北市政府於民國87年10月17 日以北市建一字第87339508號函為解散登記，有永安公司、
安迪公司變更登記事項卡在卷可佐（見本院卷第19至24頁） ，則被告應行清算程序。又被告永安公司、安迪公司解散登 記後，迄未向管轄法院選任清算人，有臺灣臺北地方法院北 院忠民科宜字第1070004902號函在卷可稽（見本院卷第99頁 ），復查無被告永安公司、安迪公司章程有關於清算人之規 定，亦無股東會曾選任清算人之紀錄。揆諸首開說明，應以 被告全體董事為清算人代表公司。而被告永安公司解散登記 時之董事長為曾禹華，董事為邱添昌及陳標春，其中曾禹華 已於102 年9 月2 日死亡（見本院卷第111 頁），而公司法 第334 條並未準用同法第80條清算繼承之規定，則曾禹華與 被告永安公司間之清算人委任關係即因其死亡而消滅，故本 件被告永安公司應以邱添昌及陳標春為被告永安公司之清算 人即法定代理人，合先敘明。至被告安迪公司解散登記時之 董事長為解崙，董事為王德鯤、黃以剛、林樂基、張宜卿， 本件被告安迪公司應以上五人為被告安迪公司之清算人即法 定代理人。
二、被告永安公司、安迪公司經合法通知，未於言詞辯論期日到 場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲 請，由其一造辯論而為判決。
三、原告主張：原告前為訴外人伯恩股份有限公司（下稱伯恩公 司）之法定代理人，因伯恩公司擔任被告永安公司、安迪公 司之經銷商，應要求由原告提供坐落臺南市○○區○○段00 00○0 地號土地及其上同段113 建號建物（權利範圍全部， 下稱系爭不動產）分別設定如附表編號1 、2 所示之抵押權 （下稱系爭抵押權）予永安公司與安迪公司，作為伯恩公司 與永安公司、安迪公司經銷契約之擔保。因伯恩公司已未擔 任永安公司、安迪公司之經銷商，且系爭抵押權並無所擔保 之債權存在。另系爭抵押權所擔保債權之清償日均為82年3 月31日，縱有債權，系爭抵押權所擔保之債權請求權已於97 年3 月30日因罹於15年時效而消滅，永安公司與安迪公司亦 未於該債權請求權消滅時效完成後5 年內實行系爭抵押權， 依民法第125 條及第880 條規定，系爭抵押權應已歸於消滅 。因系爭抵押權妨害原告所有權之行使，爰依民法第767 條 第1 項中段規定，提起本件訴訟等語。並聲明：如主文第1 項、第2 項所示。
四、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述 。
五、得心證之理由：
㈠當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；民 事訴訟法第277 條前段定有明文。又確認法律關係不存在之
訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（ 最高法院42年台上字第170 號判例意旨參照）。經查：原告 主張之上開事實，業據其提出系爭不動產之謄本、公司變更 登記資料查詢為證（見本院卷第19至35頁）。又原告主張系 爭抵押權擔保之債權並不存在，揆諸上開實務見解，應由被 告舉證證明債權存在；而被告永安公司、安迪公司經合法通 知，並未於言詞辯論期日到場，復未提出書狀就原告之主張 為任何之否認、爭執或陳述，是綜上調查證據之結果，堪信 原告之主張為真實。
㈡縱認系爭抵押權所擔保之債權存在，惟按以抵押權擔保之債 權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完 成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第88 0 條定有明文。查系爭抵押權所擔保債權之約定清償日期均 為82年3 月31日，有系爭不動產謄本在卷可稽（見本院卷第 25至35頁），是系爭不動產所擔保債權之請求權應於97年3 月31日罹於時效，而被告永安公司、安迪公司復未於消滅時 效完成後之5 年內即102 年3 月31日前行使系爭抵押權，則 系爭抵押權亦因5 年除斥期間經過而消滅。從而，原告依民 法第767 條第1 項之規定，請求被告永安公司、安迪公司分 別塗銷如附表編號1 、2 所示之抵押權登記，自屬有據，應 予准許。
六、綜上，系爭抵押權並無擔保之債權存在，縱有債權，抵押權 人亦未於抵押權擔保之債權請求權罹於消滅時效後5 年內實 行抵押權，揆諸前揭規定，系爭抵押權亦因逾除斥期間而歸 於消滅，是原告依民法第767 條第1 項中段之規定，請求被 告永安公司、安迪公司分別塗銷附表編號1 、2 所示之抵押 權，為有理由，應予准許。
七、按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；共同訴訟人，按其人數 ，平均分擔訴訟費用；法院為終局判決時，應依職權為訴訟 費用之裁判。民事訴訟法第78條、第85條第1 項本文、第87 條第1 項分別定有明文。經核本件訴訟費用額為9,690 元， 而原告之請求為有理由，認被告永安公司、安迪公司應平均 分擔訴訟費用，確定應負擔之訴訟費用如主文第3 項所示。八、據上論結，本件原告之訴為有理由，判決如主文。中 華 民 國 107 年 10 月 29 日
民事第三庭 法 官 羅郁棣
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院（台南市○○路0段000號）提出上訴狀（須按他造當事人人數附繕本）。中 華 民 國 107 年 10 月 29 日
書記官 陳鈺翰
附表
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│抵押土地坐落： │
│臺南市○○區○○段0000○0地號土地及其上同段113建號建物（權利範圍全部） │
├─┬─────┬────┬────┬──────┬──────┬─────┬───────┬──────┤
│編│收件字號 │登 記│債務人及│登記日期 │擔保債權金額│債權額比例│存續期間 │清償日期 │
│號│ │抵押權人│義務人 │登記原因 │（新臺幣） │ │ │ │
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│１│佳地字第 │永安醫療│張李金秀│81年1月9日 │100萬元 │2分之1 │80年11月11日至│82年3月31日 │
│ │017193號 │用品股份│ │設定 │ │ │82年3月31日 │ │
│ │ │有限公司│ │ │ │ │ │ │
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│２│佳地字第 │安迪儀器│張李金秀│81年1月9日 │100萬元 │2分之1 │80年11月11日至│82年3月31日 │
│ │017193號 │股份有限│ │設定 │ │ │82年3月31日 │ │
│ │ │公司 │ │ │ │ │ │ │
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