臺灣高等法院臺中分院刑事判決 民國八十九年度上更㈠字第二三二號
上 訴 人
即 被 告 庚○○
選任辯護人 楊玉珍
右上訴人因違反水利法等案件，不服臺灣彰化地方法院中華民國八十六年十一月十四
日第一審判決（民國八十六年度訴字第七六七號，起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察
署民國八十六年度偵字第四八二號），提起上訴，判決後經最高法院發回原審，本院
判決如左：
主 文
原判決撤銷。
庚○○違反在行水區內堆置砂石，致生公共危險，處有期徒刑叁月，又連續違反在行水區內擅採砂石，致生公共危險，處有期徒刑叁月，應執行有期徒刑伍月。 事 實
一﹑庚○○曾於民國（下同）八十四年間，因犯竊盜罪，經原審法院判處有期徒刑五 月，緩刑二年，於緩刑期間仍不知悔改，竟意圖為自己不法之利益，於八十五年 七月底「賀伯」颱風過境後某日，在彰化縣二水鄉彰雲大橋上游濁水溪鼻仔頭堤 防附近之已築堤防之兩堤間土地之行水區內，竊佔河床面積約二、三分之河川公 地，作為作業場，堆置其所經營順昱砂石行之設備及砂石，致逢雨季颱風暴雨， 河川流量大增，將使水流改道沖毀堤岸、橋樑，影響附近住家安全，衍生公共危 險。復另行起意基於意圖為自己不法所有之概括犯意，連續於八十六年一月四日 及五日，未經主管機關許可，在上開堤防附近，順昱砂石行核准採區外之行水區 內，駕駛挖土機，竊取砂石，盜採面積達三三○平方公尺，並將竊得之砂石堆置 於上開竊佔之土地內，亦致逢雨季颱風暴雨，河川流量大增，將使水流改道沖毀 堤岸、橋樑，影響附近住家安全，衍生公共危險。嗣於同月七日十七時二十分許 ，為彰化縣警察局會同台灣省建設廳水利局第四工程處、警務處刑事警察大隊及 彰化縣政府等相關單位人員查獲。
二﹑案經彰化縣警察局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一﹑訊據上訴人即被告庚○○（以下簡稱上訴人）固坦承於右揭時、地堆置其所經營 順昱砂石行之設備及砂石，惟矢口否認有竊占行水區河床堆置設備與砂石及竊取 行水區之砂石等犯行，辯稱：伊不知在該地不得設場，該處亦不致生公共危險， 且檢察官告訴伊，伊即拆除，又伊所挖取的是廢土，且查獲當時挖土機並未發動 ，伊正在上面睡覺云云。經查：
㈠、上訴人前揭盜採砂石之犯行，業據其於警訊中供稱：伊於查獲當時正駕駛挖土 機，搬運經篩選後之大石頭，見警察來才從挖土機上下來；又現場之大窪地係 伊於八十六年元月四、五日兩天挖取，所挖得之土石，堆置在作業場，準備供 出售使用等語不諱。上訴人堆置上開設備、砂石及其盜採砂石之地點，係於已 築有堤防之兩堤間土地之行水區內，亦據證人即彰化縣政府工務局水利課課員 辛○○及張雍仁於偵審中結證屬實，復有彰化縣政府八六彰府工水字第○一三 七一九號、第○五九三四六號及第一六九九一○號、八九彰府工水字第一三○
○一三號函、彰化縣警察局八六彰警刑字第六九五六五號函，暨現場相片十二 張附卷可資參照，而上訴人所駕駛之挖土機為警查獲時，確係在合法採區之外 作業，亦經彰化縣警察局會同上開相關人員取締會勘屬實，有會勘紀錄二份附 警卷足認，並有上開彰化縣警察局函(附採區範圍測量圖)在卷足憑。 ㈡、上訴人所經營之順昱砂石行，其經核准採石之區域為濁水溪二水鄉○○○段， 面積二點五六公頃，有彰化縣政府土石採取許可證附卷可稽，證人即台灣省政 府水利局第四工程處人員朱釱圭於本院前審調查時亦證稱，上訴人之採區已因 超深被禁採，則參諸上訴人亦不諱言伊獲准之採區確已超深等情，堪認上訴人 應係因其核准區已超深不能繼續開採，乃擅自於核准區外之行水區內盜採砂石 出售。據上訴人於警訊時亦供承其開採之處離合法界樁約有五十米遠，則以如 此遠之距離，上訴人當無將其非法開採之行水區誤認係其獲准之開採區之可能 。
㈢、上訴人所舉證人乙○○、己○○、戊○○、丙○○於本院前審調查時雖證稱上 訴人於遭取締時正於挖土機上睡覺並未開採等語，惟證人乙○○、己○○、戊 ○○三人當時均受僱於上訴人並於現場工作，其等行為與本件盜採行為本有相 當密切關連，其等證詞自難免廻護，而證人丙○○自承當時距離採區五、六十 公尺遠(見本院前審卷第四十四頁)，其能否聞知上訴人被取締時之行蹤已非無 疑；況證人朱釱圭於本院前審調查時結證稱「該地非採區，依規定不能放置任 何東西，而該地又有被挖過之痕跡，被告挖土機正好有由挖土地方開過來之履 帶輾過之痕跡」，台灣省刑警大隊小隊長壬○○亦到庭證稱「：：：當時他正開挖土機從被挖現場開到那邊，因我們常去，他們認得我們的車子，而他們有 派人盯睄，用無綫電連絡，我們去時發現他車子履帶痕是由被挖的地方剛開過 來停放，因履帶痕為新痕跡：：：」、「依經驗，如開挖經過一段期間最上面 一層應有乾砂之現象，但我們去看時，砂子仍是濕的依我判斷應是被開採沒多 久」「看來應該頂多是上午開挖的，隔不會太久」等語(見本院前審卷第五十 二頁反面、五十三頁及反面)，足見聯合查緝小組前往現場查緝當時縱或上訴 人正於挖土機上睡覺，亦無碍上訴人於被取締之前確有盜採之犯行存在。 ㈣、上訴人既已坦認有堆置右開砂石及其砂石行之設備，已如上述，而參以上訴人 早於八十二年十二月間，即以其妻黃玉民名義設立順昱砂石行，則其對於何處 得設場與堆置砂石，應知之甚詳，自無諉為不知行水區不得設場與堆置砂石之 理。
㈤、上訴人堆置及盜採石之位置，位於鼻子頭堤防與枋寮堤防兩堤之間行水區，屬 水利法施行細則第一百四十二條規定之已築有堤防，為兩堤之間之土地，上訴 人之堆置及擅採砂石行為，若逢雨季颱暴雨，河川流量大增，將使水流改道沖 毀堤岸、橋樑，影響附近住家安全，衍生公共危險等情，已據彰化縣政府八九 彰府工水字第一三○○一三號函述詳明，有該函附卷可稽（見本審卷第十六頁 ）。
㈥、綜上，上訴人所辯為圖卸刑責之詞，不足採信，本件事證已明確，上訴人之犯 行堪以認定。
二﹑按上訴人意圖為自己不法之利益，在行水區內竊佔河川公地，堆置設備及砂石之
行為致生公共危險，係犯刑法第三百二十條第二項、水利法第九十二條之一第一 項後段之罪（違反水利法第七十八條第一項第三款規定）。又意圖為自己不法之 所有，未經主管機關許可，在行水區內，竊取砂石，致生公共危險，此部分亦係 犯刑法第三百二十條第一項、水利法第九十二條之一第一項後段之罪（違反水利 法第七十八條第一項第三款規定）。上訴人先後多次盜取砂石（即擅採砂石）， 時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依刑法第五十六 條連續犯之規定，以一罪論，上訴人前後行為，各所犯之二罪名，有法規競合關 係，依特別法優於普通法適用原則，均應適用水利法第九十二條之一第一項後段 之罪論處，上訴人所犯二罪，其犯罪態度不同（前後為堆置、竊佔，後者為竊盜 、擅採砂石），時間相距約半年，顯非基於概括犯意為之，而係分別起意，應分 論併罰。上訴人八十六年元月四、五日之盜採砂石行為，公訴人雖未起訴，但與 起訴之盜採砂石部分，有連續犯裁判上一罪關係，本院自得併予審理。三、原審為科刑之判決，固非無見，惟原判決認上訴人所為未「致生公共危險」，係 犯水利法第九十二條之一第一項中段之罪，與所犯竊盜及竊佔罪有想像競合關係 ，而竊盜與竊佔二罪有牽連犯關係，從一重之連續竊盜論處，尚有未洽，上訴人 於其核准區外開採之範圍，其中固有面積一○七○平方公尺部分，係屬彰南採石 有限公司(以下簡稱彰南公司)之採區，然該彰南公司係上訴人之父鄭同南以其母 蔡淑美名義投資而實際由鄭同南所經營，業據鄭同南及彰南公司登記名義負責人 甲○○證陳在案，依鄭同南及甲○○所供雖亦否認上訴人於其等採區開採，但均 堅稱如上訴人之順昱砂石行需要，將會同意其開採，是以該彰南公司與上訴人之 密切關係，堪認上訴人於彰南公司採區之採石行為已得彰南公司同意，而難認上 訴人此部分行為亦構成竊盜罪，原審仍認上訴人除竊取行水區砂石外，並盜採彰 南公司採區面積一○七○平方公尺，亦有未洽（公訴意旨泛指上訴人所竊占或竊 取之範圍係位於行水區內）。上訴人上訴意旨猶執前詞否認犯行，固無足取，但 原判決既有上述可議之處，仍應由本院將原判決撤銷改判，爰審酌上訴人前有竊 盜犯行，竟不思悔悟，復行犯罪，品行尚非良好，且圖謀私益，罔顧他人權益及 河川安全，犯後未能坦承犯行等一切情狀，各量處如主文第二項所示之刑，併定 其應執行之刑。至挖土機一部，雖供犯罪所用，然未經扣案，上訴人復堅稱向人 租用，亦無證據足證為其所有，自不宜宣告沒收，併此敘明。四、公訴意旨認上訴人於其核准採區外之擅採砂石之範圍，均係在行水區內，嗣經彰 化縣政府再函復上訴人所開採砂石面積達一四○○平方公尺，其中在行水區內之 面積僅三三○平方公尺，其餘面積一○七○平方公尺，屬彰南採石有限公司採區 範圍，有該府八六彰府工水字第一六九九一○號函可證，依前所述，既堪認上訴 人於彰南公司採區之採石行為已得彰南公司同意，而難認上訴人此部分行為亦構 成竊盜及水利法之罪，則公訴人指訴此部分犯行尚屬不能證明，惟公訴人認與其 他在行水區內盜採行為具有單純一罪之關係，故不另為無罪之諭知。五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二 百九十九條第一項前段，水利法第九十二條之一第一項後段、刑法第十一條前段 、第五十六條、第五十一條第五款，判決如主文。本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 卅 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第一庭
審判長法 官 陳 紀 綱
法 官 蕭 錦 鍾
法 官 陳 登 源
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 林 桂 鳳
中 華 民 國 八十九 年 八 月 卅一 日
所犯法條
水利法第九十二條之一第一項後段：
Ｋ