臺灣高等法院臺中分院刑事判決 民國八十九年度上易字第二二二八號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 壬○○
選任辯護人 王信雄
被 告 甲○○
選任辯護人 曾慶崇
右上訴人因被告等侵占案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國八十九年八月廿九日第
一審判決（民國八十九年度易字第六二八號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署民
國八十八年度偵續字第一七五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、壬○○於民國（下同）八十三年十月間，與甲○○、丙○○、謝武夫、丁○○、 乙○○、己○○、辛○○、戊○○、邵良欣、邵春女、陳龍山、陳淑美、王美專 及王國書等十五人合夥，依比例出資新台幣（下同）一千五百萬元，共同購買坐 落在臺中縣梧棲鎮○○段第三一五八之二、三地號土地二筆（下稱梧棲鎮二筆土 地），並約定將該二筆土地所有權信託登記為壬○○及辛○○名義，且由壬○○ 負責出面處理細節，為從事業務之人。壬○○竟意圖為自己不法所有，於八十四 年六、七月間，向另一不知情土地登記名義人辛○○佯稱：其已得其他合夥投資 人同意，將上開二筆土地提供設定最高限額抵押以辦理貸款，由其蓋小套房，貸 款手續只欠辛○○蓋章即可完備，請其儘速前往台中縣沙鹿鎮農會蓋章，辦理貸 款手續云云，辛○○信以為真，遂依言辦理，壬○○因而取得五百萬元之抵押貸 款。嗣後，壬○○將其中三百萬元用以購買坐落臺中縣清水鎮○○段橋寮小段二 七一之三六地號土地一筆（下稱清水鎮○○段土地），其所有權初則登記為壬○ ○與不知情之甲○○二人共有，但因與吉利果營造有限公司有三百萬元之債務， 則改登記在以合夥人戊○○為負責人之吉利果營造有限公司名義下，以作為上開 債務之擔保。另一百萬元則購買臺中縣大安鄉○○○段一八七之三地號土地（下 稱大安鄉○○○段土地），先登記在壬○○名下，其後移轉登記予甲○○名義。 其餘一百萬元則未有任何支出憑證而花用殆盡。壬○○違反約定，擅以合夥土地 向沙鹿鎮農會抵押貸款，將貸款撥入私人帳戶，予以侵入己，以之購買土地登記 在自己及他人名下或為自己所欠債務之擔保，或私自花用，嗣因壬○○未如期繳 納貸款利息，合夥土地即將遭拍賣，其餘合夥人始獲悉上情。一、案經丙○○、謝武夫、丁○○、乙○○、己○○及辛○○六人訴請臺灣臺中地方 法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、上訴人即被告（下稱被告）壬○○部分：
一、訊據被告壬○○固供稱有與包含告訴人在內之十四名合夥人（總共為十五人）， 共同投資開發臺中縣梧棲鎮土地並興建房屋之事實，但矢口否認有公訴人所指之 侵占行為，辯稱：伊原是臺中縣沙鹿鎮公所建設課技士，八十三年間告訴人辛○
○邀伊從事建築行業，故於八十四年二月間辭職，當時合夥人數共有十五人，但 由伊與告訴人辛○○出名，其餘十三人為暗股，合夥總金額是一千五百萬元，伊 出資兩百萬元，後於八十四年三月成立祥園土木包工業，伊為負責人，告訴人辛 ○○為合夥人，至於梧棲鎮二筆土地是於八十三年十一月間購買的，買賣金額約 為一千三百餘萬元，該二筆土地均登記為伊與告訴人辛○○共有，八十四年三月 間所買的土地要申請建造執照，因為其他的合夥人沒有再出資，所以要去辦貸款 ，當時申請建造執照之前，合夥人有開會協調將來蓋好後各戶分配的位置，並有 說好由伊全權處理，伊開會時有提出要辦理抵押貸款，告訴人他們都有同意，但 沒有作成書面決議，之後向沙鹿鎮農會共貸得五百萬元，但因為其他的合夥人無 法將梧棲鎮二筆土地要賣的房子轉讓出去，所以伊就提議暫緩興建；之後伊在臺 中縣清水鎮○○段找到一筆可以蓋兩間房子的土地，因為已經有人要買一戶，所 以伊就想先買該筆土地來蓋房子，因為大家都委託伊全權處理，而被告甲○○是 伊可以信賴之朋友，所以就將甲○○登記為共有人，此事被告甲○○不知情，也 沒有參與，但因為先前有向吉利果營造公司借三百萬元，所以再登記為吉利果營 造公司之名義作擔保；伊另外與臺中縣大安鄉○○○段土地所有人張蔭林合建房 屋，後來因該土地被法院查封，伊說要解除契約，他就說將土地登記在伊名下作 為擔保，在簽合建契約時，就付了一百萬元作保證金，其餘一百萬元就用來支付 租金、水電費、薪資、利息，至於伊去向農會辦貸款之事，告訴人辛○○都知道 ，且合建房屋及買清水鎮○○段土地的事情，其他合夥人都知情云云。惟查： ㈠最高法院二十八年度滬上字第卅一號判例意旨：「隱名合夥人之出資，依民法 第七百零二條規定，其財產權移屬於出名營業人。該項合夥財產，自係屬於出 名營業人，並非與隱名合夥人所共有，關於營業上收取之款項，仍由出名營業 人取得所有權，隱名合夥人除依法律或契約之規定，就其應受返還之出資及應 得之利益，對於出名營業人得行使請求權外，要非直接就營業上收取之款項當 然取得所有權。縱令出名營業人將該款據為己有，並未分給隱名合夥人，究與 侵占他人所有物之條件不符，自無成立業務上侵占罪之可言。」，是本案首需 究明者，係本案告訴人與被告間之合夥性質，係屬「合夥」或「隱名合夥」？ 再按「合夥為二人以上互約出資以經營共同事業之契約，隱名合夥則為當事人 約定一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生利益，及分擔其所生 損失之契約。故合夥所經營之事業，係合夥人全體共同之事業，隱名合夥所經 營之事業，則係出名營業人之事業，非與隱名合夥人共同之事業。苟其契約係 互約出資以經營共同之事業，則雖約定由合夥人中一人執行合夥之事務，其他 不執行合夥事務之合夥人，僅於出資之限度內負分擔損失之責任，亦屬合夥而 非隱名合夥。」，最高法院四十二年臺上字第四三四號判例可資參照（該院二 十九年上字第九七一號、二十八年上字第一三一二號判例意旨亦同）。依右開 十五名合夥人就購買梧棲鎮二筆土地所訂立之土地合買協議書，於第二條載明 十五名合夥人之出資比例，並於第三條記載：「本合買土地因出資人數眾多， 僅以壬○○、辛○○二人為登記名義人。」、第四條第一項約定：「本合買土 地之使用收益或衍生之稅捐日後出售該二筆土地時所得之價金，統按原出資比 率分配，非登記名義人單獨所有。」，依其文義內容，可見該十五名合夥人係
互約出資以經營共同事業，屬合夥性質，該梧棲鎮二筆土地購買後，雖登記為 被告壬○○及告訴人辛○○之名義，但此係因合夥人數眾多，不便登記，始以 該二人之名義登記，並非以其二人為出名營業人，且從臺中縣政府工務局建造 執照（見上開偵查卷第一百二十六頁至一百二十九頁），其登記之起造人四十 人中，包括上開十五名合夥人，既均由所有合夥人出名，則其性質自非屬隱名 合夥，是被告壬○○雖係合夥事務之執行人，但該十五名合夥人既係是共同經 營事業，則其性質應屬「合夥」，堪可認定。
㈡被告壬○○於本院審理中雖提出甲○○、戊○○、邵良欣、陳龍山、陳淑美、 王美專、王國書於八十九年十月十八日分別所立之證明書謂：「本人出資在壬 ○○、辛○○名下，購買坐落梧棲鎮○○段三一五八－二、三一五八－三地號 土地，係隱名合夥，並非合夥，前所簽立協議書係確認投資金額，並非合夥契 約協議」等語，惟與上開八十六年底右開十五名全體合夥人所立之土地合買協 議書所載內容不同，且此證明書僅係其中七名合夥人所立，並非全體合夥人之 意思，無非附合被告壬○○之辯解而為，此證明書所載「隱名合夥」云云，難 認為真實，不足採為被告壬○○有利之憑據。
㈢按最高法院二十五年度最高法院民刑事庭會議決議 (二)：「自己所持共有物 ，詐稱自己獨有，以之抵押於人，應成立侵占罪。」、又按最高法院二十五年 院字第一五一八號解釋：「債務人以自己持有之共有不動產，詐稱係其所有， 或詭稱已得其有人同意，向債權人押借款項，應成立侵占罪。」。被告壬○○ 雖辯稱：上開五百萬元貸款已得全體合夥人同意云云。然被告上開辯詞，為六 名告訴人於偵審時到庭後所否認，且此合夥重要事項，被告壬○○亦無法提出 書面同意書以證明其所言與事實相符，其所辯顯與常情有違，已難以採信。又 證人戊○○於八十九年五月二十二日原審審理時雖證稱：「（合夥的詳細情形 ？）我是壬○○的暗股，是壬○○出面邀我，我出資一百五十萬元，貸款前壬 ○○通知我說要抽房子，大家在壬○○家隔壁乙○○的家裡抽房子，當時辛○ ○與壬○○有提到要去辦貸款的事，貸出來的錢要拿去蓋房子，大家有同意， 當時到場的應該有七、八人以上，貸款以後的事我就不清楚‧‧‧我是吉利果 營造有限公司的負責人，是壬○○出面與吉利果營造有限公司借款三百萬元， 是要做何用途，我不清楚，後來壬○○無法還款，才把土地過戶給吉利果公司 作擔保。」等語，惟依同案被告甲○○之供詞：「於八十四年三月間，合夥人 都有開會來分配房屋位置，大家同意委託被告壬○○全權處理，開會地點是在 壬○○家，但我沒有聽到要辦抵押貸款的事情。」（見原審卷八十九年四月十 八日審判筆錄第四頁），其與告訴人基於相對立場，惟其此部分供述內容卻與 六位告訴人之指訴情節相符，可證證人戊○○此部分之陳述係出於迴護之詞， 更何況被告壬○○於本院調查時已供承貸款五百萬元之事，開會時只有八人到 場，其餘合夥人未到無訛，足證被告壬○○未得全體合夥人同意即擅以私人名 義抵押貸款，應無可疑。
㈣被告壬○○向臺中縣沙鹿鎮農會以梧棲鎮二筆土地辦理抵押貸款五百萬元後， 撥入自己私人帳戶，嗣以其中三百萬元另購買清水鎮○○段土地，先登記為被 告壬○○與不知情之甲○○二人共有，但因與吉利果營造有限公司有三百萬元
之債務，則改登記在以合夥人戊○○為負責人之吉利果營造有限公司名義下， 以作為上開債務之擔保等情，經被告壬○○於原審及本院審理時供述在卷。而 證人戊○○證稱：被告壬○○出面與吉利果營造有限公司借款三百萬元，是要 做何用途，伊不清楚，後來被告壬○○無法還款，才把土地過戶給吉利果公司 作擔保等語，亦如前述，是被告壬○○將合夥所購之梧棲鎮二筆土地貨款所得 之五百萬元，任意使用作為擔保先前其與第三人之債務，而非用於合夥事務上 ，其有不法所有之意圖自明。
㈤被告壬○○辯稱：購買土地後所餘之一百萬元就用來支付租金、水電費、薪資 、利息云云，並於偵查時提出祥園土木包工業之臺中縣土木包工業登記證及支 出明細表為證（見八十七年度偵字第一八七三八號卷第一百一十五頁至第一百 二十五頁），惟告訴人辛○○於原審審理陳稱：祥園土木包工業與本案之合夥 事業無關等語，被告壬○○就此亦無法提出祥園土木包工業與本案合夥事業有 任何相關之證明，且自該合夥事業所有卷附之書面文件內，亦查無任何文句或 證據可證該合夥事業即祥園土木包工業，是該明細表既為祥園土木包木業之帳 目明細，即無本案無關，自不足以證明確有就該合夥支出費用達一百萬元之事 實。再被告壬○○另提出八十四年五月三十日之合約書（見該卷第一百一十四 頁），以證明其辦理貸款係經過所有合夥人之同意，惟該合約書為告訴人所否 認，並陳稱：該合約書之簽名及印章非其所簽署等語，暫不論該合約書之真偽 ，然依該合約書之內容：「為合夥辦理大安鄉張蔭林合建工程、清林鎮吳厝里 自建工程及陳書明承包工程，同意者請於如左簽章，以為確認」等語，亦僅能 證明合夥人是否同意興建上開工程，而與貸款之行為並無關係，被告壬○○以 此無關連之合約書以證明其經其他合夥人同意，其辯詞自難採信。 ㈥被告壬○○前揭辯詞，顯係卸責之詞，不足採信，本件事證明確，其侵占犯行 足堪認定。
二、被告壬○○於上開合夥事務之業務執行者，係從事業務之人，其利用業務上之機 會，侵占其業務上持有之合夥人財務，核其所為，係犯刑法第三百三十六條第二 項之業務侵占罪。公訴意旨認係犯刑法第三百三十五條第一項之普通侵占罪，惟 依最高法院二十八年度滬上字第卅一號判例意旨，被告壬○○係為合夥人執行業 務，自應成立業務侵占罪，公訴意旨尚有未洽，因起訴基本社會事實同一，應依 法變更起訴法條。
三、原審適用刑法第三百三十六條第二項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，審酌 被告壬○○利用其職務上之機會侵占款項其金額高達五百萬元，迄未賠償合夥人 之損害（雖與合夥人中之丁○○等九人訂立和解契約書，但僅表明願償還若干金 額，該合夥人同意被告壬○○有錢時再償還，則合夥人之損害仍然存在，與未獲 賠償同），惟念其尚無前科，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可證，且 本案係因合夥人對合夥事務意見一致所引起等一切情狀，處以有期徒刑十月，其 認事用法，均無違誤，量刑亦稱妥適，被告壬○○上訴意旨，仍執前詞，否認犯 罪，為無理由，應予駁回。
乙、被告甲○○部分：
一、公訴意旨以，被告甲○○與被告壬○○共同意圖為自己不法之所有，未經所有合
夥人之同意，擅自將上開梧棲鎮二筆土地向沙鹿鎮農會辦理抵押貸款，待取得五 百萬元後，被告壬○○將其中三百萬元用以購買清水鎮○○段之土地一筆，其所 有權初則登記為壬○○與有與共犯聯絡之甲○○二人共有，但因與吉利果營造有 限公司有三百萬元之債務，則移轉登記該公司名義下，以作為上開債務之擔保， 另一百萬元則購買大安鄉○○○段土地，先登記在壬○○名下，其後移轉登記予 甲○○名義，其餘一百萬元則未有任何支出憑證而花用殆盡，因認被告甲○○涉 犯刑法第三百三十五條第一項之普通侵占罪嫌云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五 十四條定有明文。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告 確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得 採為斷罪資料，最高法院二十九年上字第三一○五號著有判例。又認定犯罪事實 所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之 人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證 明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復無其他調查途徑可尋，法院即應 為無罪之判決，最高法院七十六年台上字第四九八六號亦著有判例。三、公訴人認被告甲○○涉有上開罪嫌，係以被告上開事實，經告訴人指述甚詳，且 有土地謄本及土地合買契約書一份附卷可稽，而被告甲○○未經合夥人同意擅自 辦理抵押貸款，貸款後所購得之土地亦登記為其所有等情，為其主要依據。四、訊據被告甲○○堅決否認有何犯行，辯稱：伊亦是合夥人，出資兩百萬元，而伊 姐姐王美專出資五十萬元，合夥的事情不是伊出面邀請其他合夥人的，至於其他 合夥人跟伊都是鄰居或同學的關係，在八十四年三月間，合夥人都有開會來分配 房屋位置，大家同意委託被告壬○○全權處理，開會地點是在壬○○家，但我沒 有聽到要辦抵押貸款的事情，至於臺中縣清水鎮之土地為何會登記在伊名下，伊 不清楚，此部分是由被告壬○○處理的，好幾位合夥人包括伊之印章，都放在被 告壬○○處，伊沒有參與貸款五百萬元，也沒有得到任何利益，伊只是梧棲鎮土 地之買賣仲介人，且該筆土地買賣付給地主的支票都是以被告辛○○名義，所以 他對買賣土地的事情都知情等語。
五、經查：
㈠被告壬○○以梧棲鎮二筆土地向臺中縣沙鹿鎮農會貸款五百萬元，係以被告壬 ○○與合夥人辛○○為借款人，合夥人戊○○為連帶保證人等情，經被告壬○ ○，告訴人辛○○及證人戊○○陳述在卷，並有借款申請書九份、擔保放款借 據六份附於原審卷可稽。證人戊○○於八十九年五月二十二日原審審理時更證 稱：「（合夥的詳細情形？）我去沙鹿鎮農會當保證人的時候甲○○都沒有在 場，辛○○與壬○○說欠一個保證人，要我去當保證人，‧‧‧後來壬○○無 法還款，才把土地過戶給吉利果公司作擔保，整個過程甲○○都沒有參與。」 等語，是依證人戊○○之證詞，足證被告甲○○於向沙鹿鎮農會貸款時，被告 甲○○並未參與，且告訴人辛○○於原審審理期間，均未指認被告甲○○有至 沙鹿鎮農會參與借貸之行為，且被告壬○○所貸得之金額五百萬元，係存入被 告壬○○之帳戶，並無部分金額存入被告甲○○之帳戶，而被告壬○○於本院 及原審亦否認被告甲○○有參與貸款之行為，是並無直接證據證明被告甲○○
有與被告壬○○共同辦理貸款而犯侵占罪之行為。 ㈡上開清水鎮○○段之土地，雖曾登記為被告甲○○之名義，然依證人戊○○之 上開證詞，該筆土地之過戶移轉過程，被告甲○○均未參與（已如前述）。被 告甲○○辯稱：伊之印章放在被告壬○○處等語，參以被告壬○○為上開合夥 事業之業務執行者，其於買賣土地及申請建築執照時因而取得被告甲○○之身 分資料及印章，此為吾國社會常態，其上開辯詞應與經驗法則相符，再從該筆 土地後來所有權移轉登記至吉利果營造有限公司，用以擔保被告壬○○之債務 ，被告甲○○並未因此得利，自難以其曾被登記為所有權人，即擬制推測其有 共同犯意之聯絡。
㈢被告壬○○於八十七年七月二十日發函通知各合夥人，就該合夥事業之資產及 土地重為分配及結算，其中第三條第二款就上開大安鄉○○○段土地部分，由 被告甲○○以一百萬元購買，並敘明以該土地及債務分配合夥人若有異議，希 於七日內提出，若無異議則以此分配方法進行等情，此有該通知書一份附於偵 查卷可稽（見八十七年度偵字第一八七三八號卷第九十六頁至第九十九頁）。告訴人丙○○於八十七年七月二十四日以存證信函表明，對土地分配部分，其 中第一、二款部分無異議，但第三款有關梧棲鎮二筆土地部分則有異議，又其 他告訴人於八十七年七月二十三日亦以聲明函表示同上開意旨等情，均有該存 證信函及聲明書存卷可稽（均見該偵查卷第一百頁至一百零二頁），是告訴人 對該大安鄉○○○段土地由被告甲○○買受之事，並無異議。又該筆土地之買 賣契約是於八十七年八月一日在臺中縣沙鹿鎮某寺廟前簽約，並由證人楊千紅 擔任見證人乙節，亦經證人楊千紅於八十九年五月二十二日原審審理時結證在 卷。是被告甲○○於合夥人同意之情形，購得該筆土地，並與該土地之名義人 即被告壬○○簽約，亦難認有不法所有之共同意圖及侵占之行為。 ㈣告訴人等人於原審雖審理時，均指稱：其參加該合夥事業，均係由被告甲○○ 出面邀約，且合夥金額均由被告甲○○收取云云，但此部分為被告甲○○堅決 否認，縱告訴人所言屬實，此亦僅係該合夥事業如何成立之問題，與之後是否 有辦貸款而侵占之行為，並無任何關連，並不因被告甲○○有出面邀集合夥之 行為，既可認其有侵占之犯意聯絡，且起訴書亦係就貸款之侵占事實為認定， 亦不認出面邀集投資之行為即屬侵占，是告訴人所指亦不足以證明被告甲○○ 有侵占之行為。
六、綜上，被告甲○○並無公訴人所指之普通侵占之行為，其所辯堪可採信。此外， 復查無其他積極證據足資證明被告甲○○有公訴人所指之前開犯行，揆諸首揭規 定及判例意旨，自屬不能證明被告甲○○犯罪，原審為被告甲○○無罪之判決， 經核尚無不合，檢察官上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決此部分不當，為無理由 ，應予駁回。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官庚○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 一 月 十七 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第一庭
審判長法 官 陳 紀 綱
法 官 蕭 錦 鍾
法 官 陳 登 源
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林 桂 鳳
中 華 民 國 九十 年 一 月 十九 日
附錄法條：
刑法第三百三十六條：
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第一項之罪者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
Ｃ