臺灣臺北地方法院民事判決 106年度金字第83號
原 告 財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心
法定代理人 邱欽庭
訴訟代理人 林俊宏律師
陳譓伊律師
吳涵晴律師
被 告 張書泓
訴訟代理人 蔣昕佑律師
唐嘉瑜律師
陳令軒律師
被 告 鄭志鵬
訴訟代理人 張琬平律師
複 代理人 朱 杰
上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於中華民國107
年9月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
壹、按保護機構為保護公益，於本法及其捐助章程所定目的範圍 內，對於造成多數證券投資人或期貨交易人受損害之同一原 因所引起之證券、期貨事件，得由二十人以上證券投資人或 期貨交易人授與仲裁或訴訟實施權後，以自己之名義，提付 仲裁或起訴。前二項仲裁或訴訟實施權之授與，包含因同一 原因所引起之證券或期貨事件而為強制執行、假扣押、假處 分、參與重整或破產程序及其他為實現權利所必要之權限。 第一項及第二項仲裁或訴訟實施權之授與，應以書面為之。 證券投資人及期貨交易人保護法（下稱投保法）第28條第1 項前段、第3項、第4項定有明文。又訴訟或仲裁實施權之授 與，實應包括將所有為主張權利之一切完整權能概括性授與 ，除損害賠償訴訟之外，諸如強制執行、破產、重整…等程 序或因而衍生之撤銷詐害行為之訴、異議之訴等訴訟行為， 及基此訴訟或程序所衍生之一切主張權利之必要權限均應包 括在內，俾充分保障投資人及交易人之權益，爰增訂第三項 （民國98年5月20日投保法第28條第3項增訂理由參照）。投 保法第28條第3項條文雖僅規定「其他為實現權利所必要之 權限」，惟該項上述「或因而衍生之撤銷詐害行為之訴.. .及基此訴訟所衍生之一切主張權利之必要權限均應包括在
內」，增訂立法理由已明示證券投資人得授與訴訟實施權之 範圍，涵括為確保投資人損害賠償債權實現，用以防止債務 人減少責任財產之屬債權保全性質之民法第244條撤銷權， 及基於該詐害債權訴訟所衍生之受益人回復原狀請求權即塗 銷抵押權登記請求權，及亦屬債權保全性質之債權人民法第 242條代位權，均為投保法第28條第3項所定基於損害賠償訴 訟或撤銷詐害行為之訴所生其他為實現損害賠償債權所必要 之權限，且依原告所提投資人訴訟及仲裁實施權授與同意書 所載：「本人因許金龍等人涉嫌編製公告不實之樂陞科技股 份有限公司（股票代號：3662）財務報告及公開說明書，並 操縱樂陞公司股票價格及從事內線交易等證券詐欺不法行為 ，而有違反證券交易法之情事，使投資人受有損害乙案，僅 依證券投資人及期貨交易人保護法第28條之規定，將本件之 訴訟及仲裁實施權授與財團法人證券投資人及期貨交易人保 護中心（下稱「投保中心」）。投保中心就本人授與訴訟及 仲裁實施權之事件，有為一切訴訟及仲裁行為之權，包括民 事訴訟法第70條第1項但書、和解、進行強制執行、假扣押 、假處分、受領款項、參與重整、參與破產、行使代位權、 行使撤銷權及其他為主張權利所必要之權限，因前揭各種程 序所衍生而為主張權利所必要之一切權限亦包括在內」（1 卷第81頁），堪認投資人授與撤銷權、代位塗銷登記請求權 已符合投保法第28條第4項書面要式規定，是原告就本件自 有訴訟實施權，而具當事人適格，被告張書泓辯稱：撤銷權 、代位塗銷登記請求權，未在投保法該條第3項所定原告得 行使權利之範圍內，無訴訟實施權而當事人不適格云云，依 法洵屬無據，為無足取。
貳、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列 各款情形之一者，不在此限。...二、請求之基礎事實同一 者。...七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。不在此限 。民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款定有明文。次按所 謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因 事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主 張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無 害於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者，均屬之（ 最高法院101年度台抗字第404號裁定參照）。 原告起訴時訴之聲明第2項係以民法第242條、第767條為訴 訟標的，請求被告鄭志鵬塗銷存於被告張書泓所有之臺北市 ○○區○○段0○段000地號土地及其上門牌號碼為臺北市○ ○路0段00巷0弄0號6樓與同弄6號之建物（下合稱系爭不動 產）之普通抵押權設定登記，嗣於民國107年9月19日最後言
詞辯論期日追加民法第244條第4項規定為訴訟標的【本院4 卷第82頁，以下均為本院卷，故僅指明頁數】，因原訴訴之 聲明第1項、第2項之原因事實係被告間所為無償或有償之抵 押權設定行為得否依民法第244條第1項、第2項規定為撤銷 ，並進而以被告張書泓怠於行使妨害除去請求權，代位訴請 塗銷被告鄭志鵬抵押權登記，是原訴第2項訴之原因事實之 一即為被告鄭志鵬應否負回復原狀義務而應塗銷抵押權登記 ，而追加之訴訟標的即民法第244條第4項原因事實亦係被告 鄭志鵬所負回復原狀義務，是原訴與追加之訴就被告鄭志鵬 應否負塗銷之回復登記義務部分，兩者基礎事實同一，且兩 造於本件訴訟繫屬中就被告間有無民法第244條第1項或第2 項規定詐害債權行為所為之主張及抗辯暨所提證據資料，均 得於追加之訴援用以判斷原告有無民法第244條第4項回復原 狀請求權，是認原告追加不甚礙被告防禦及訴訟終結，其追 加為合法，應予准許，被告張書泓抗辯：追加不合法云云， 自無可採。
乙、原告起訴聲明：㈠被告間就系爭不動產於105年9月20日所為 設定抵押權行為應予撤銷。㈡被告鄭志鵬應塗銷同日系爭不 動產抵押權設定登記。而主張：
被告張書泓任職訴外人樂陞科技股份有限公司（下稱樂陞公 司）董事期間，未盡公司法第228條、證券交易法（下稱證 交法）第20條第2項、第36條董事編製、通過、確保對外公 告之公司財務報表正確性之法定義務，竟編製通過未提列資 產減損、隱匿關係人交易及其他重要事項之不實公司103年 第3季至105年第2季財務報告，即應依證交法第20條、第20 條之1、公司法第23條、民法第184條第2項規定，對附表1自 103年11月13日公告103年第3季財務報告之翌日即同年月14 日起至105年8月30日公開收購破局日止，買入公司股票之善 意買受人，及附表2自樂陞公司興櫃市場掛牌交易日即98年5 月20日起至103年11月13日止，因信賴財務報告而買入公司 股票且持有至105年8月30日仍未賣出之善意持有人，負推定 過失損害賠償責任，而應與原告以財報不實、內線交易為由 訴請賠償之另案即本院106年度金字76號民事事件（下稱另 案民事訴訟）全體被告負合計3,710,407,778元連帶損害賠 償之責。而本院106年度金重訴第6號刑事判決（下稱另案刑 事判決）已認定樂陞公司103至104年財務報告不實，且有另 案民事訴訟繫屬中，故附表1、2投資人對被告張書泓有3,71 0,407,778元損害賠償債權存在。被告張書泓於樂陞公司不 法情事在105年8月30日公開收購破局接續經媒體披露後，為 脫免董事賠償責任，於同年9月20日與被告鄭志鵬就系爭不
動產設定普通抵押權（下稱系爭抵押權）以擔保被告間消費 借貸關係，惟被告間無借款關係，故被告間設定抵押權行為 係無償，原告自得依民法第244條第1項訴請撤銷之。縱認被 告間有消費借貸契約，被告張書泓係樂陞公司董事，必知該 公司公開收購破局、財報不實之不法情事及己應負損害賠償 責任，而被告鄭志鵬於105年8月30日媒體大肆揭發樂陞公司 違法情事之敏感時點，尚願出借20,000,000元，應認渠等二 人交情匪淺，且被告鄭志鵬永豐銀行桃園分行帳戶，於樂陞 公司發生財報不實前及104年10月19日至樂陞公司公開收購 破局相關不法情事曝光期間，有高達30筆以上、每筆金額數 十萬至上百萬元高額買賣該公司股票紀錄，堪認被告鄭志鵬 亦明知被告張書泓應負董事財報不實損害賠償責任，是被告 具詐害債權故意，原告得依民法第244條第2項規定撤銷被告 間抵押權設定行為。被告間抵押權設定行為經撤銷後歸於無 效，原告為保全對被告張書泓之損害賠償債權，代位其行使 對被告鄭志鵬之妨害除去請求權，並依民法第244條第4項規 定，請求塗銷登記，爰依民法第244條第1項、第244條第2項 、第4項、第242條、第767條第1項規定，求為判決如首揭聲 明所示。
丙、被告張書泓則聲明：原告之訴駁回。而抗辯： 依臺灣臺北地方檢察署105年度偵字第22416號、106年度偵 字第2855號、同年度偵字2856號起訴書所載，可知訴外人許 金龍蓄意提供含被告張書泓在內之其餘董事及公司財會人員 不實資訊，以使董事會通過相關議案而遂行其不法行為，故 被告張書泓對其交易行為實無所悉，縱另案刑事判決認定許 金龍等人構成證券詐欺行為，因被告張書泓亦受欺瞞，故不 具詐欺故意，且樂陞公司財務報表均經專業會計師查核簽證 並出具無保留意見報告，被告張書泓非財會專業人士，合理 信賴財報編制正確及會計師報告內容核實無誤，亦無從自財 務報表查悉許金龍不法行為，而不負證交法第20條第1項、 第3項證券詐欺或財報不實之損害賠償責任。又樂陞公司委 託之安永聯合會計師事務所於核閱或查核財務報表後，係出 具報告表示「未發現有違反會計準則」、「足以允當表達財 務狀況」、「並無應修正之情事」，被告張書泓基於善意信 賴與遵循專業分工，實無理由懷疑專家簽證意見有虛偽或隱 匿之虞而有再為審核之必要，故樂陞公司發行可轉換公司債 之公開說明書內容縱有部分不實，被告張書泓係有正當理由 信其為真實，依證交法第32條規定不負損害賠償責任。被告 張書泓係受許金龍家屬之託，因籌措許金龍交保金，乃向被 告鄭志鵬借款20,000,000元（下稱系爭借款），而以現金方
式交付，並於105年9月20日就系爭不動產辦畢系爭抵押權設 定登記以擔保系爭借款，借款交付與系爭抵押權設定之時點 確與許金龍於105年9月20日至同年29日四度交保時間密接， 且交保金額均達千萬元以上，嗣因許金龍遭羈押而無支付保 金之必要，被告張書泓即將系爭借款用以支付貨款、應付帳 款、償還個人民間借貸，故系爭抵押權設定行為係有償。而 原告係於被告間設定系爭抵押權擔保系爭借款長達11個月後 之106年8月23日對被告張書泓提起另案民事訴訟，是被告間 設定斯時尚難認知、預見被告張書泓嗣應負賠償債務及另案 民事訴訟之存在，況被告張書泓自始均非樂陞公司刑事案件 之被告、證人或關係人，即無與被告鄭志鵬間存在詐害債權 故意之可能，且其自105年8月30日收購破局至其資產於106 年3月28日遭假扣押之期間並無何惡意脫產行為，是系爭抵 押權非出於脫產目的所為，且原告亦未舉證被告間有系爭抵 押權設定致被告張書泓責任財產減少有害及債權之詐害債權 故意，即不得撤銷系爭抵押權設定行為。又原告主張債權發 生時點為財報作成時即103年11月間，其請求權已罹時效。丁、被告鄭志鵬則聲明：原告之訴駁回。而辯以： 樂陞公司董事長及董事應否負損害賠償責任，尚待釐清，故 難謂原告對被告張書泓有3,710,407,778元損害賠償債權， 況原告係106年8月23日對之提起另案民事訴訟，其債權成立 在後，依最高法院62年台上字第2609號判例、95年台上字第 1741號判決意旨，即不得就成立在先之系爭抵押權設定行為 回溯行使撤銷權。被告張書泓因友人刑事案件受其家屬請託 籌措保釋金，表示情況急迫須以現金給付，而出言向伊借款 20,000,000元，乃於105年9月20日至臺灣銀行提領現金悉數 交付予被告張書泓，並於同日設定系爭抵押權以擔保系爭借 款，是被告間設定抵押權之行為係屬有償。伊借款斯時僅聽 聞被告張書泓表示係幫友人籌資，尚不知該友人係許金龍， 縱嗣經新聞媒體得知樂陞公司案件相關報導，然依該報導內 容尚無從判斷被告張書泓應否須負擔債務、責任分擔比例及 系爭抵押權之設定有無損及該債權，且被告張書泓並未遭刑 事追訴，伊先前受益時實無從預見並知悉被告張書泓將遭原 告求償，及系爭抵押權設定有害及原告債權，故不具詐害債 權故意，且原告亦未舉證系爭抵押權設定減少被告張書泓責 任財產而有害及債權，故原告不得撤銷系爭抵押權設定行為 。
戊、本院判斷
壹、被告張書泓自103年1月1日起擔任樂陞公司董事；系爭不動 產於104年2月2日即設定擔保債權總額係65,930,000元之第
一順位最高限額抵押權予訴外人兆豐國際商業銀行股份有限 公司；被告張書泓於105年9月20日就系爭不動產設定第2順 位普通抵押權即系爭抵押權予被告鄭志鵬；原告於106年8月 23日對樂陞公司及其董事、監察人、會計主管、簽證會計師 等含許金龍、被告張書泓在內之20人提起本院106年度金字 第76號損害賠償訴訟（尚未審結），主張被告張書泓應負財 務報告不實之損害賠償責任；許金龍為虛增樂陞公司帳面營 收、美化該公司財報，乃與龍門公司訂立樂陞公司出賣「海 盜戰記」、「WOM」之遊戲權利及「Fantasy Lore」軟體遊 戲授權營運之不實合約，使樂陞公司財會人員記入帳冊，致 樂陞公司103年、104年度財務報告生不正確結果，經本院10 7年2月2日另案刑事判決認定許金龍此部分違反證交法第20 條第2項犯行，係犯同法第171條第1項第1款申報及公告不實 罪，上開各情，有董事監察人任職期間表、土地及建物登記 謄本、臺北市古亭地政事務所檢附系爭抵押權登記申請書及 土地建築改良物抵押權設定契約書、民事起訴狀、節錄另案 刑事判決在卷為證，且為兩造所不爭，自應信為真實。貳、原告主張：原告對張書泓有3,710,407,778元損害賠償債權 存在，被告間無消費借貸契約存在，故系爭抵押權設定為無 償，縱認有償，因被告具詐害債權故意，故得撤銷渠等間系 爭抵押權設定行為，則為被告所否認，而分以上詞置辯，是 本件所應審究者為：一、原告對被告張書泓有無3,710,407, 778元損害賠償債權存在、原告對被告張書泓債權於被告為1 05年9月20日系爭抵押權設定行為時已否存在；原告請求權 已否罹於時效；二、被告間系爭抵押權設定是否係無償行為 ；三、被告有無詐害債權故意，四、系爭抵押權設定行為是 否減少被告張書泓整體財產而有害及原告債權，以下先僅就 二、三、四論敘之。
參、按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法 院撤銷之。債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於 債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債 權人得聲請法院撤銷之。民法第244條第1項、第2項定有明 文。次按民法第二百四十四條第一項與第二項之撤銷權，係 屬不同之訴訟標的。原告以單一之聲明主張數項訴訟標的而 就各該訴訟標的定有先後請求裁判之順序，於先位訴訟標的 有理由時，即不請求就備位訴訟標的為裁判者，與預備訴之 合併須先位訴之聲明與備位訴之聲明，相互排斥而不相容者 ，尚屬有間，學說上稱為類似的預備訴之合併。民事訴訟如 係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不 能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事
實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之 請求。又負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事 實獲得確實之心證，始盡其證明責任。倘不負舉證責任之他 造當事人，就同一待證事實已證明間接事實，而該間接事實 依經驗法則為判斷，與待證事實之不存在可認有因果關係， 足以動搖法院原已形成之心證者，將因該他造當事人所提出 之反證，使待證事實回復至真偽不明之狀態。此際，自仍應 由主張該事實存在之一造當事人舉證證明之，始得謂已盡其 證明責任。末債權人聲請法院撤銷債務人所為之無償行為， 就債務人並無其他財產足敷清償其債權，應負舉證責任，此 觀民事訴訟法第二百七十七條之規定自明（最高法院17年上 字第917號判例、97年度台上字第543號判決、93年度台上字 第2058號判決、82年度 台上字第1429號判決、101年度台上 字第1662號判決參照）。原告以單一聲明主張民法第244條 第1項、第2項兩個訴訟標的，並請求本院先審理民法第244 條第1項訴訟標的，有言詞辯論筆錄存卷得參（2卷第78頁） ，此屬原告以單一聲明主張數項訴訟標的並將訴訟標的加以 排序之類似預備合併，依處分權主義，本院應受原告所陳明 訴訟標的審理順序之拘束，而先審理民法第244條第1項訴訟 標的，而因被告間設定系爭抵押權為無償行為一節，係該項 構成要件事實即權利發生事實，是原告就系爭抵押權設定為 無償行為，即應負舉證之責。
一、查被告於105年9月20日至古亭地政事務所申請辦理系爭抵押 權設定登記，抵押權設定契約書記載擔保被告張書泓對被告 鄭志鵬於同年月所負20,000,000元借貸契約債務，而鄭志鵬 永豐商業銀行帳號：00000000000000帳戶（下稱永豐銀帳戶 ）於105年9月20日匯20,000,000元至臺灣銀行東桃園分行帳 號：000000000000帳戶（下稱臺銀帳戶），並於同日下午1 時34分由本人臨櫃自臺銀帳戶領出現金20,000,000元，此有 存摺明細、臺銀東桃園分行檢附之取款憑條及大額通貨交易 申報表、存摺存款歷史明細、登記申請書、抵押權設定契約 書在卷得徵（2卷第91- 92、99、144-146頁、4卷第28頁） ，依前述貸與人即被告鄭志鵬領出款項及被告間完成設定系 爭抵押權登記二事之時間極為密接，再參酌20,000,000元之 交付，為免鉅額現金露白致生搶奪、強盜而逸失之無端風險 ，依常情貸與人與借用人間應會秘密為之，是認被告所辯： 被告鄭志鵬於105年9月20日領出款項係為交付借款予被告張 書泓，兩人即於同日設定系爭抵押權以擔保系爭借款一情， 尚難遽指為虛妄。
二、原告主張：被告鄭志鵬未以轉帳方式而以現金交付，且被告
張書泓無法提出20,000,000元流向之證據，而被告鄭志鵬先 自永豐銀帳戶匯款至臺銀帳戶再領出20,000,000元，係為避 免被告鄭志鵬以永豐銀帳戶買賣樂陞公司股票一事遭發現， 被告所辯金錢借貸方式不符常態，故系爭抵押權設定係無償 行為云云，惟借用人與貸與人間究以匯款或現金方式交付， 而貸與人所持用數帳戶間資金調動，決定以何帳戶資金出借 ，係屬當事人依借貸資金不同用途，例：以現金具保之刑事 保證金，及端賴貸與人考量數帳戶間各資金多寡、區別各帳 戶用途以免混雜等諸多因素而定，是難以被告鄭志鵬鉅額款 項未直接自永豐銀帳戶匯款，而係先匯至臺銀帳戶後再以現 金交付，遽認被告間無消費借貸關係。又原告就系爭抵押權 設定為無償行為一節係負本證之責，被告張書泓就系爭抵押 權設定之「非無償」僅負反證責任，則原告在就被告間無償 之系爭抵押權設定行為未能盡其本證舉證責任前，被告張書 泓自無提出反證之義務，是原告自不得以被告張書泓未提出 借款流向之證據，而謂被告間無消費借貸關係。末依永豐銀 帳戶明細所示，被告鄭志鵬於104年10月19日至105年8月24 日固有樂陞公司股票款存入及提出紀錄（4卷第77頁），惟 被告鄭志鵬縱於上揭期間有買賣樂陞公司股票，然其個人先 前之股票投資，焉能逕謂被告間嗣於105年9月20日即未成立 消費借貸契約，此兩者並無論理法則或經驗法則上之必然關 連，是原告此部分主張，亦無可採，其既未能舉證被告間系 爭抵押權設定為無償行為，即不得依民法第244條第1項規定 訴請撤銷系爭抵押權設定行為。又被告就系爭抵押權設定行 為是否減少被告張書泓責任財產而害及債權一節均有爭執（ 2卷第79頁背面107年1月10日言詞辯論筆錄），經本院當庭 曉諭原告就此部分提出證據調查之聲請（同卷第80頁言詞辯 論筆錄），惟其嗣至本件言詞辯論終結時，未曾就被告張書 泓105年9月20日責任財產狀況為何，而此與原告債權額相較 ，可認系爭抵押權設定有減少被告張書泓清償能力一節，盡 其陳明及舉證之責，此有原告歷次書狀、言詞辯論筆錄在卷 得參（2卷第75、112-118、147-148、182頁、3卷第2-3、20 3-210頁、4卷第71-75、81-86頁），即不符民法第244條第1 項有害及債權之要件，是原告依民法第244條第1項規定訴請 撤銷系爭抵押權設定行為，不應准許。
肆、按前條第二項之財務報告及財務業務文件或依第三十六條第 一項公告申報之財務報告，其主要內容有虛偽或隱匿之情事 ，下列各款之人，對於發行人所發行有價證券之善意取得人 、出賣人或持有人因而所受之損害，應負賠償責任：一、發 行人及其負責人。前項各款之人，除發行人外，如能證明已
盡相當注意，且有正當理由可合理確信其內容無虛偽或隱匿 之情事者，免負賠償責任。本法所稱公司負責人：在無限公 司、兩合公司為執行業務或代表公司之股東；在有限公司、 股份有限公司為董事。證交法第20條之1第1項第1款、第2項 、公司法第8條第1項分有明文。次按債權人行使民法第二百 四十四條第二項所規定之撤銷訴權，以債務人於行為時，明 知有損害於債權人之權利，且事實上將發生有害於債權人之 結果為要件。民法第二百四十四條第二項規定，須受益人於 受益時亦明知有損害債權人之權利者，方得撤銷，而所謂「 明知」，係指直接及確定之故意而言，不包括懷疑或因過失 而不知情等情形在內（最高法院67年台上字第1564號判例、 84年度台上字第1852號判決參照）。而債務人及受益人明知 之事實，依主張權利者，應就權利發生事實負證明責任之舉 證分配原則，自應由原告負舉證責任。原告以樂陞公司不法 事件經媒體於105年9月中旬前披露為由，主張被告具詐害債 權故意云云，並提出同年9月2日、3日、6日、7日、10日、1 2日工商時報、中國時報、蘋果日報、經濟日報、聯合晚報 新聞內容為證（2卷第125-135頁），然查：一、㈠⑴105年9月2日工商時報標題為「股價又跳水式跌停，63. 2元一路鎖死樂陞投資人今走上街頭」之新聞略以：樂陞 公司因百尺竿頭收購跳票影響，其股價再度跌停，受害之 投資人組成自救會，訴求之一係請求檢調偵辦詐欺、扣押 上述兩公司資產，並盡快調查內線交易問題。⑵同年月3 日中國時報標題係「金管會昨告發百尺竿頭樂陞案追禿鷹 查詐欺」新聞則略謂：金管會認百尺竿頭負責人惡意不履 行交割，違反證交法，而向臺北地檢署告發，北檢已分案 偵辦高檢署、北檢將全面清查樂陞案，百尺竿頭公司資本 額僅5000萬元卻發動48.64億元收購案，顯不符該公司能 力，且百尺竿頭負責人曾讓日本某上市公司破產，不排除 此收購案涉及證券詐欺，而樂陞公司董監事有無涉及不法 ，檢方將一併調查瞭解。⑶同日標題為「樂陞案北檢偵辦 百尺竿頭涉詐欺樂陞宣布買逾6千張庫藏股護盤價格45~13 0元」之蘋果日報新聞略以：百尺竿頭公開收購樂陞，卻 未如期繳交收購交割金，參與應買的小股東損失不輕，金 管會證期局官員表示，刑事部分因百尺竿頭違反證交法第 20條第1項，將資料交給駐會檢察官，提起刑事訴訟，民 事部分則由投保中心進行團體訴訟。⑷同年月6日標題係 「收購樂陞破局反股市禿鷹小組首度開會北檢調卷不排除 近日發動約談」工商時報新聞內容略以：臺北地檢署偵辦 百尺竿頭併購樂陞公司破局案，不排除近日發動約談，釐
清是否涉及放空炒股，檢調指出，百尺竿頭公司資本額僅 5000萬元，卻發動48.64億元收購案，收購金額不符公司 能力，不排除這場收購案涉及證券詐欺案。⑸同年月7日 標題依序係「樂陞近7千張融資追繳令出鞘投資人欲哭無 淚！今起以人工管制每5分鐘撮合一次，流通性更受考驗 」、「金管會主委丁克華：絕不讓投資人血本無歸」、「 百尺竿頭：正研擬補償方式」、「投保中心今受理求償登 記」工商時報新聞內容分別略為：樂陞融資餘額仍達6921 張，將面臨追繳斷頭，投資人欲哭無淚；金管會指出，投 資人保護中心週三將舉行董事及監察人會議，通過樂陞代 位求償案，只要超過20人門檻，就會向法院申請扣押百尺 竿頭等相關程序；百尺強調，所有過程均遵守各項法律程 序，百尺公司與其負責人正盡全力研擬解決方案，包括可 能之補償方式，並盡快向投資人說明；投保中心今日將召 開董事會討論，會後將公告受理投資人求償登記辦法，投 保中心副總趙順生表示，將盡力協助投資人追討損失，趙 順生指出，內部已針對百尺竿頭在台資產研擬相關保全動 作。⑹同年月10日標題為「金管會：樂陞案涉內線、炒股 移送檢調」工商時報新聞略以：樂陞案又有人被移送。丁 克華表示，9月2日將百尺竿頭惡意未交割之相關事證移送 檢調，第二波是將樂陞公司轉換公司債及股票交易異常紀 錄及帳戶資料再度移送檢調。⑺同年月10日標題係「樂陞 涉內線移送檢調丁克華：轉換債配售發現異常疑似炒作」 另將約詢中信銀釐清責任」經濟日報新聞內容略為：丁克 華表示，針對樂陞公司104年轉換公司債配售，櫃買中心 調查有異常情事，金管會昨日已將轉換債異常交易及疑似 樂陞內線與炒作行為併案移送檢調。⑻同年月10日標題為 「可轉債異常樂陞涉內線炒股移送檢調公司再發3點聲明 擬追究中信銀業務過失」蘋果日報新聞內容略謂：丁克華 表示，經櫃買中心查核發現樂陞可轉債之配售及轉換有異 常情形，故決定以涉嫌內線交易及炒作股價之罪名，移送 檢調。樂陞公司表示倘中信銀及相關人員若確實涉有不法 行為或有明顯業務過失，將依法追究其責任。⑼同日標題 係「樂陞轉換債交易異常金管會移送」聯合報新聞內容略 為：丁克華指出因櫃買中心發現樂陞公司轉換公司債有異 常情事，故金管會昨日將該異常交易及疑似樂陞內線及炒 作行為併案移送檢調。⑽同年月12日標題係「樂陞可轉債 異常檢調追查」聯合晚報新聞略以：百尺竿頭5月底宣布 公開收購、樂陞股價聞訊被拉升後，三檔可轉讓公司債之 「樂陞4」、「樂陞6」開始大量被轉換股票，後者轉換率
高達9成，然「樂陞5」卻一張也沒轉換，被櫃買中心認為 異常移送檢調等語（2卷第125-135頁）。 ㈡依上開新聞報導內容，僅載述百尺竿頭違反證交法而未繳 納交割款，該公司併購樂陞公司恐涉及不法，樂陞公司因 可轉換公司債之配售及轉換有異常情形，而遭移送檢調調 查其有無內線交易及炒作股價不法行為，惟就樂陞公司有 何財務報告不實行為或樂陞公司其餘董事就此有何與許金 龍共同參與情事，毫未述及，則被告於105年9月自無從依 斯時新聞內容對樂陞公司有財報不實，且被告張書泓就此 應負財報不實損害賠償責任等情，有所認識，是原告主張 ：被告張書泓依斯時媒體報導即知己應對投資人負證交法 第20條之1第1項第1款規定財報不實損害賠償責任，被告 鄭志鵬依上述新聞可悉被告張書泓負財務不實損害賠償債 務云云，已屬失據；再酌以卷附臺灣臺北地方檢察署檢察 官105年度偵字第24416號、106年度偵字第2855號、同年 度偵字第2856號起訴書就樂陞公司財報不實部分，僅起訴 許金龍未誠實揭露關係人交易，其指示不知情財會人員編 製、申報、公告不實102年至104年財務報告，並未起訴被 告張書泓就此部分與許金龍有何共同不法犯行，且另案刑 案判決認定許金龍與訴外人林大鈞共同基於虛偽申報及公 告103年、104年財務報告之犯意聯絡，而犯證交法第171 條第1項第1款申報及公告不實罪（1卷第101頁背面、3卷 第6-7、8-17頁），均認定樂陞公司財報不實係許金龍一 人主導指示不知情財會人員所為，而與斯時任該公司董事 之被告張書泓無涉，則被告張書泓焉有己應負103年、104 年財報不實損害賠償責任之認識，至原告主張樂陞公司10 5年第2季財報不實云云，因未舉證以徵其實，即無足採。 原告既未能舉證被告主觀上均具詐害債權之明知，是難認 被告於105年9月就被告張書泓應負財報不實損害賠償責任 已有認識，並進而基於詐害投資人債權之直接及確定故意 ，於同年月20日為系爭抵押權之設定，故原告即不得依民 法第244條第2項規定撤銷系爭抵押權設定行為。二、原告另主張：被告鄭志鵬自104年10月19日起至樂陞公司公 開收購案破局期間，有數十萬元至百萬元不等高額頻繁買賣 樂陞公司股票紀錄，可認被告鄭志鵬必知被告張書泓係董事 且樂陞公司財報不實情事云云，然查：
被告鄭志鵬永豐銀帳戶104年10月19日、同年11月、105年2 月、同年3月、同年4月、同年5月、同年6月、同年8月固有 樂陞公司股票款存提紀錄（4卷第77頁），惟被告鄭志鵬縱 因購買樂陞公司股票而知悉被告張書泓係該公司董事，然其
股票買賣交易與知悉樂陞公司有財報不實且被告張書泓應就 此負損害賠償責任究屬二事，尚無從以被告鄭志鵬購買股票 即推認其知悉樂陞公司103年、104年財報不實且被告張書泓 應就此負損害賠償責任，況原告所提新聞報導內容，均不足 證被告鄭志鵬得據此形成被告張書泓應負財報不實損害賠償 責任之認識，已如前述，是原告此部分主張，亦無可信。三、又被告張書泓所有之系爭不動產雖經設定第2順位普通抵押 權，然其亦同時自被告鄭志鵬取得20,000,000元資金，即被 告張書泓總體財產增加該數額之現金，是尚難認被告張書泓 設定系爭抵押權斯時之責任財產或清償能力因此有所減少致 損及投資人債權，而不符民法第244條第2項有損害於債權人 權利之要件，是原告即無從依該項規定撤銷系爭抵押權設定 行為。
伍、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之。債務人怠於行使其權利時，債權人因保 全債權，得以自己之名義，行使其權利。債權人依第一項或 第二項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人 回復原狀。但轉得人於轉得時不知有撤銷原因者，不在此限 。民法第767條第1項、第242條前段、第244條第4項分有明 文。
原告行使撤銷權，並不符民法第244條第1項、第2項法定要 件，故被告間系爭抵押權設定行為未經原告合法撤銷，被告 鄭志鵬為合法抵押權人，被告張書泓對之並無民法第767條 第1項塗銷登記請求權，即不符民法第242條第1項債務人對 第三人有怠於行使之權利之要件，故原告即無代位權，而不 得依該項規定請求被告鄭志鵬塗銷系爭抵押權登記，又原告 撤銷權行使不符民法第244條第1項、第2項所定要件，自無 同條第4項回復原狀請求權，是其依該項規定請求被告鄭志 鵬塗銷系爭抵押權登記，亦不應准許，故原告依民法第244 條第1項、第2項、第4項、第767條第1項中段、第242條前段 規定，訴請撤銷被告間就系爭不動產於105年9月20日所為設 定抵押權行為，被告鄭志鵬應塗銷同日系爭不動產抵押權設 定登記，為無理由，應予駁回。
己、本件縱認原告於被告張書泓105年9月20日為系爭抵押權設定 行為時，已有3,710,407,778元損害賠償債權存在，且原告 請求權未罹時效，惟因本件不符民法第244條第1項、第2項 所定要件，前已論敘綦詳，是原告仍不得撤銷被告間設定系 爭抵押權行為而應受敗訴判決，故無須再就前開爭點一為審 究。至兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，經核不影響判
決結果，爰未逐一論敘，末此指明。
庚、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 107 年 10 月 31 日
民事第八庭 法 官 陳琪媛
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 107 年 10 月 31 日
書記官 蔡明潔
, 台灣公司情報網